Bancario

1. Introduzione

Il 1° aprile ’17 – a vent’anni dall’entrata in vigore della legge 108/96 – è divenuta operativa la 10° edizione delle Istruzioni della Banca d’Italia. Pubblicate il 29 luglio ’16, le nuove Istruzioni, nel prevedere ulteriori modifiche alla rilevazione statistica del TEGM, appuntano l’attenzione più sulla verifica del rispetto dell’art. 644 c.p. che sulla rilevazione del TEGM. Espressamente stabiliscono: ‘Fino al 31 marzo ’17, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n.108, gli intermediari devono attenersi ai criteri indicati nelle Istruzioni della Banca d’Italia pubblicate nella G. U. 200 del 29 agosto 2009 ’.[2]

Nelle FAQ (in vigore sino al III trimestre ’16), divenute parte integrante delle Istruzioni, si continua a precisare: ‘Per quanto riguarda le modalità di verifica del rispetto del limite delle soglie, gli oneri introdotti dalle nuove Istruzioni (del ’09) vanno esclusi dal calcolo del TEG fino al 31 dicembre 2009’.

Nel comunicato stampa del 29 luglio ’16 si precisa ulteriormente: ‘le disposizioni transitorie assicurano omogeneità di calcolo tra la metodologia adottata per determinare i tassi soglia e il controllo sulle condizioni applicate ai singoli casi.’ [3]

Raccogliendo prontamente l’endorsement delle sentenze della Cassazione nn. 12965/16, 22270/16, senza alcuna mediazione del MEF, trascurando finanche ogni richiamo all’art. 3 dei decreti di pubblicazione delle soglie, si dettano regole in tema di verifica dell’art. 644 c.p.[4]

L’intervento della Banca d’Italia, travalicando sia il disposto normativo, sia l’organo amministrativo preposto alla rilevazione (MEF), realizza un palese arbitrio: autonomamente si arriva a disporre un periodo transitorio che, dalla rilevazione statistica del TEGM, viene esteso alla verifica dell’art. 644 c.p., prevedendo, nel caso specifico, che sino al 31 marzo ’17 l’usura dell’art. 644 c.p. sia accertata secondo i criteri delle Istruzioni ’09, mentre successivamente occorra far riferimento alle Istruzioni ’16.

La Banca d’Italia continua a esondare dalla mera rilevazione statistica prevista dalla legge, dettando esplicitamente regole per il rispetto dell’art. 644 c.p., mutandole e prescrivendo, addirittura, il periodo transitorio di vigenza della regolamentazione precedente la modifica, valendosi del principio di omogeneità stabilito dalle recenti sentenze della Cassazione Civ. nn. 12965/16, 22270/16 e trascurando il perentorio richiamo della Cassazione Penale n. 46669/11 che ha, invece, avuto modo di esprimere un severo apprezzamento sulle Istruzioni, giudicandole, nella circostanza esaminata, un ‘aggiramento della norma penale’ e precisando nello specifico che: ‘la materia penale è dominata esclusivamente dalla legge e la legittimità si verifica solo mediante il confronto con la norma di legge (art. 644, comma 4, c.p.) ‘.[5]

L’endorsement sull’omogeneità e simmetria, espresso dalle due menzionate sentenze (Cass. n. 12965/16 e n. 22270/16) ha avuto vita breve: il tempo di una falena notturna. All’alba del nuovo anno, la stessa Cassazione Civile è intervenuta ripristinando le priorità e i cardini dell’Ordinamento. La sentenza della Cassazione Civile, stessa Sezione I, n. 8806 del 5 aprile ’17, occupandosi delle spese di assicurazione, che nel 2002 venivano escluse dalla rilevazione del TEGM, ha disconosciuto ogni stereotipo di omogeneità e simmetria, anteponendo l’imprescindibile carattere di onnicomprensività fissato dall’art. 644 c.p.. La sentenza puntualizza che ‘detto carattere “onnicomprensivo” per la rilevanza delle voci economiche – nel limite esclusivo del loro collegamento all’operazione di credito – vale non diversamente per la considerazione penale e per quella civile del fenomeno usurario’ e, per quanto assai scontato, stabilisce la subordinazione all’art. 644 c.p. delle stesse disposizioni esecutive del MEF e della Banca d’Italia: ‘La centralità sistematica della norma dell’art. 644 in punto di definizione della fattispecie usuraria rilevante non può non valere, peraltro, pure per l’intero arco normativo che risulta regolare il fenomeno dell’usura e quindi anche per le disposizioni regolamentari ed esecutive e per le Istruzioni emanate dalla Banca d’Italia. Se è manifesta l’esigenza di una lettura a sistema di queste varie serie normative, pure appare chiaro che al centro di tale sistema si pone la definizione di fattispecie usuraria tracciata dall’art. 644, alla quale si uniformano, e con la quale si raccordano, le diverse altre disposizioni che intervengono in materia.’, ribadendo al tempo stesso il principio di diritto fondato sull’inerenza del costo all’erogazione del credito, elemento ‘necessario e sufficiente’ per il riscontro dell’eventuale usurarietà. [6]

Sconcerta come le scelte e le iniziative dell’Istituto Centrale tracimino, con manifesta disinvoltura, la funzione meramente consultiva assegnatagli in sede di rilevazione dalla legge 108/96, nell’indifferenza del MEF, che supinamente ne ratifica – talvolta a posteriori - l’operato nei decreti di pubblicazione delle soglie e/o delle Categorie di credito. La Banca d’Italia, noncurante di ogni espressione della dottrina e della giurisprudenza, sembra, per giunta, non ritenere sussistere, né prima né dopo la legge n. 2/09, alcun dubbio ermeneutico o di altra natura che – come indicato dalla Cassazione Penale - possa trattenere l’intermediario dall’estendere alla verifica dell’art. 644 c.p., i comportamenti indicati nelle Istruzioni, nelle FAQ divenute documento organico delle Istruzioni stesse e, per le CMS e la mora, nelle Circolari e comunicazioni diffuse nel tempo[7].

Il reiterato arbitrio e le naturali reazioni che vengono insorgendo in dottrina e giurisprudenza alimentano condizioni di incertezza e contrapposizione che, oltre a ledere il prestigio e il rispetto per la funzione istituzionale assolta dalla Banca d’Italia, vengono altresì ad inficiare i rapporti contrattuali, alimentando la conflittualità e pregiudicando l’efficienza stessa del mercato, con i debiti riflessi sul costo del credito, attestato sui massimi livelli in ambito comunitario.

Il principio di omogeneità e simmetria della verifica dell’art. 644 c.p. con i criteri dettati dalla Banca d’Italia, avanzato dall’ABF e fatto proprio dalle pronunce della Cassazione nn. 12965/16, 22270/16, è stato prontamente mutuato nelle nuove Istruzioni. Recependo tale principio, sia per il passato che per il futuro, la Banca d’Italia - dacché secondo la legge n. 108/96 è ‘sentita’ dal MEF per la rilevazione statistica del valore medio di mercato – pretende assumere autonome iniziative, ergendosi a egemone regolatore del presidio d’usura.

Il principio di omogeneità, esteso all’intero corpo delle nuove Istruzioni, si renderebbe applicabile, oltre che alla CMS, alla mora, alle altre spese, in particolare quelle di assicurazione, prima escluse e successivamente, con le ‘Istruzioni’ ’09, incluse nel TEG, e ancora, per il criterio di calcolo che sino al ’09 non prevedeva l’annualizzazione, poi prevista nelle ‘Istruzioni’ ’09 solo per gli oneri e spese non occasionali, subito dopo modificata negli oneri e spese non continuativi, con le successive FAQ del ’10, e nuovamente modificate nelle Istruzioni ’16; tali modifiche sono intervenute nella sostanziale indifferenza dei principi di inerenza e onnicomprensività sanciti dall’art. 644 c.p., principi ribaditi dalla più recente sentenza della Cassazione Civ. n. 8806 del 5 aprile ’17.[8]

Se nella verifica dell’art. 644 c.p. si va appresso ai mutevoli ‘umori’ metodologici della Banca d’Italia, espressi, tempo per tempo, con dieci edizioni delle Istruzioni, tre edizioni di FAQ integrative e rettificative (non risultano al momento FAQ che regolino il periodo successivo al III trimestre ’16), nonché la Circolare 2/12/05 e le ‘comunicazioni’ del maggio e luglio ’13, si introducono elementi di discrezionalità, opacità e significative alterazioni dei dati rilevati, che risultano orientati - più che a rigorosi criteri tecnici di rilevazione - a perseguire un’indebita via traversa di gestione della politica del credito.[9]

Se poi, di concerto con il principio di omogeneità, trascendendo il valore del TEGM pubblicato in Gazzetta[10], si ergono ad atto integrativo di completamento del precetto penale le Istruzioni stesse con i relativi criteri di calcolo e di inclusione – estesi dalla rilevazione statistica alla verifica dell’art. 644 c.p., come risulterebbe emergere dalle pronunce gemelle della Cassazione Civ. n. 12965/16 e n. 22270/16 - si aprirebbe altresì un varco al principio di retroattività della norma più favorevole (art. 2, comma 3°, c.p.), potendosi, tra l’altro, sostenere l’estensione a ritroso del trattamento ‘privilegiato’ introdotto, a partire dall’aprile ’17, nelle nuove Istruzioni per i fidi scaduti e revocati (cfr. osservazioni a seguire).[11]

Così operando, si stravolge la riserva di legge, si perviene a minare la tassatività e determinatezza della norma, si riduce, in definitiva, il presidio all’usura ad una ‘farsa’.

Con le nuove Istruzioni ’16 la Banca d’Italia rimuove la palese distorsione creata con le precedenti FAQ nell’applicazione delle CIV[12]. Gli oneri eventuali, che siano occasionali o non continuativi, come logica finanziaria impone, vanno annualizzati: non vi sono argomentazioni tecniche o di altra natura che possano sottrarre tali oneri al regime annuale del costo del credito. Il ‘ravvedimento’ della Banca d’Italia, rispetto alle precedenti Istruzioni del ’09 e alla rivisitazione delle FAQ del ’10, non può trascinare – in ossequio ad un infondato stereotipo di omogeneità -  una deroga, sino al 31 marzo ’17, dal principio di annualizzazione nella verifica dell’art. 644 c.p. Le CIV, come ogni altro onere, alla stregua degli interessi, vanno considerate in ragione annua: lo prescrive ‘la norma’, richiamando l’usuale misura impiegata in finanza per misurare il costo del credito. Il metro, definito nei manuali di finanza, non è un elastico, che la Banca d’Italia può allargare e restringere in funzione della natura dell’onere: anche la discrezionalità rimessa dalla legge al MEF, circoscritta alla rilevazione del valore medio di mercato, incontra pur sempre limiti oggettivi nei principi tecnici dettati, per la rilevazione, dalla scienza statistica e per i criteri di calcolo dalla matematica finanziaria. La formula del TEG, con il trattamento differenziato dagli interessi, degli oneri e spese, ha condotto ad una palese edulcorazione della soglia, prontamente raccolta dagli intermediari nelle loro strategie tariffarie, che hanno apprezzabilmente inciso nel regolare svolgimento del mercato del credito. In particolare, per la CMS – esclusa dal calcolo del TEG e, solo con la Circolare del dicembre ’05, sottoposta ad una distinta e arbitraria verifica – la rilevazione trimestrale del valore medio presentava palesi incongruenze e ‘manipolazioni’ che hanno reso la soglia della CMS apprezzabilmente sopravvalutata.

Rimossa, a partire dal 1° aprile ’17, la discrasia delle CIV e colmata – dopo oltre sette anni - la carenza metodologica di calcolo delle precedenti Istruzioni per la rilevazione del TEGM, viene introdotta nel contempo, una modifica di pregnante rilievo negli affidamenti scaduti e revocati, che apre un nuovo e più esteso varco ai margini elusivi delle soglie d’usura. Dopo le restrizioni imposte dalla legge n. 2/09 ai criteri di inclusione nel TEG, le interferenze e distorsioni si vengono spostando, appuntandosi nella composizione delle Categorie di credito.

Nelle nuove Istruzioni ’16 si riporta: ‘il mancato rientro di un’apertura di credito scaduta o revocata dovrà essere segnalato, dalla data di scadenza o di revoca, tra i passaggi a debito dei conti non affidati’, che corrisponde alla Categoria 1c degli ‘scoperti di conto’.

E’ palese l’escamotage: risultando trascurata dalla dottrina, dalla giurisprudenza e dalla stessa ABF, la Mora – soglia, introdotta dalla Banca d’Italia con la rilevazione campionaria del ’01, si viene a disporre lo spostamento dei crediti in mora in una diversa Categoria la cui soglia è marcatamente elevata, la più elevata delle 25 classificazioni nelle quali è distribuita la rilevazione del TEGM, del tutto incurante del momento pattizio e del riferimento all’importo erogato, ai quali è espressamente riferito l’art. 644 c.p. Scardinando il principio di raffronto con l’ordinario e fisiologico costo del credito, si predispone nei rapporti di conto una via traversa, privilegiata e surrogatoria dell’applicazione della mora, innalzando, con traslazioni e costi spuri, le soglie e offrendo in tal modo agli intermediari bancari un dominio contrattuale senza precedenti. Tutto questo interviene nel silenzio e indifferenza dell’AGCM, Autorità di Vigilanza preposta a presidiare l’equilibrio dei rapporti e con esso la concorrenza del mercato.[13]

Nelle precedenti Istruzioni ’09 – come anche nel documento di consultazione del ’15 - si prevedeva: ‘Sono esclusi dalla rilevazione i rapporti che risultano revocati alla fine del trimestre di riferimento’ e si precisava nelle FAQ in vigore sino al settembre ’16: ‘In caso di estinzione del rapporto di finanziamento nel trimestre di segnalazione, la segnalazione dovrà essere effettuata nella categoria relativa al rapporto estinto e con riferimento all’ultimo fido accordato per la determinazione del TEG e della classe di importo (cfr. Istruzioni B4). Parimenti, andranno trattati i fidi scaduti anche quando il cliente non risulti rientrato dall’esposizione sia alla fine del trimestre di segnalazione, sia nei trimestri successivi fino all’eventuale esclusione dell’operazione ai sensi del paragrafo B.2 delle Istruzioni.’

A presidio di legge invariato, la Banca d’Italia interviene nei criteri di classificazione del credito, spostando gli affidamenti scaduti, divenuti insoluti, dalla Categoria delle Aperture di credito a quella degli Scoperti senza affidamento ed inserendo, altresì, nella rilevazione della Categoria ‘Scoperti privi di fido’ gli affidamenti revocati, prima esclusi dalla rilevazione[14]. La modifica risulta avallare – e forse intende anche sanare per il principio di retroattività ex art. 2. Comma 3, c.p. - il comportamento delle banche che, già con l’introduzione dal ‘10 della Categoria degli Scoperti privi di fido, avevano adottato il criterio di includervi anche i crediti revocati o scaduti.

Inserendo nella rilevazione statistica i fidi revocati e scaduti, rimasti insoluti, sintomatici di una manifesta patologia, si stravolge il principio di legge, falsando la ‘fotografia’ dell’ordinario costo medio del credito. Nell’attuale fase in cui ancora perdura la crisi economica, l’aggregato interessato alla modifica assume una dimensione non trascurabile: con le nuove Istruzioni della Banca d’Italia, a partire dal 1° aprile ‘17, le banche potranno elevare del 40% - 50% (rispettivamente dal 18,21% al 25,12% per i crediti inferiori a € 1.500, dal 18,21% al 23,20% per i crediti compresi fra € 1.500 e € 5.000, e dal 15,36% al 23,20% per i crediti superiori a € 5.000) i tassi praticati alla clientela che risulta insolvente alla scadenza o non rientra tempestivamente alla revoca del fido, mentre per i crediti in anticipazione s.b.f. il tasso potrà praticamente raddoppiare. Inoltre, con l’immissione di crediti deteriorati nella Categoria degli Scoperti privi di affidamento, si è indotto un apprezzabile aumento della relativa soglia, dal 23,71% al 25,12% per i crediti inferiori a 1.500 e dal 22,20% al 23,20% per i crediti superiori a € 1.500.[15] Si appalesa una vistosa contraddizione: la mora viene, per un verso, esclusa dalla rilevazione del TEG, ma, per altro verso, il credito in mora viene sostanzialmente a costituire una Categoria a sé, congiuntamente agli scoperti privi di fido, con soglia marcatamente più alta. 

La modifica costituisce una sortita imprevista, un ripensamento dell’ultimo momento, introdotto ‘alla chetichella’ nella stesura definitiva delle Istruzioni. Non vi è corrispondenza fra la versione posta in pubblica consultazione e quella definitivamente varata, né risultano avanzate proposte o emendamenti che giustifichino tale significativa modifica. Proprio i nuovi criteri di classificazione dei crediti deteriorati, adottati sin dal 2014 nel Regolamento 680, avrebbero dovuto indurre la Banca d’Italia ad escludere dalla rilevazione l’intero aggregato dei ‘Non performing exposures’.[16]

Se la circostanza fosse stata rappresentata nel documento posto in consultazione, sarebbe senz’altro pervenuta un’osservazione in tal senso. Al contrario, la variazione introdotta non era riportata nel documento posto in consultazione, non risulta motivata, né richiesta nella consultazione, né commentata nelle modifiche apportate al documento proposto nell’aprile del ‘15, né tanto meno risultano essere state poste in consultazione le FAQ, divenute parte integrante delle Istruzioni. Per altro, queste ultime, al momento non si conoscono: considerata l’espressa volontà di realizzare un unico documento organico, più che un’inclusione delle stesse nelle Istruzioni, risulterebbe realizzata una loro soppressione.[17]

Né si conosce la nutrita serie di dati di dettaglio raccolte in oltre vent’anni dagli intermediari in sede di rilevazione del TEGM, che consentirebbe di meglio valutare le numerose modifiche introdotte, senza spiegazione alcuna, dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni ‘16[18]. Le segnalazioni del TEG sono rese note esclusivamente nel dato aggregato per ciascuna Categoria ed importo: i dati disaggregati (numero rapporti interessati al TEG e alla CMS, classi di importo, distinzione famiglie consumatrici e unità produttive, ecc.) sono mantenute riservate così che non è dato inferire, verificare ed apprezzare le ignote motivazioni che hanno condotto alle scelte e ai criteri di omogeneità adottati dalla Banca d’Italia.[19]

Nelle Istruzioni poste in consultazione nell’aprile del ‘15, al paragrafo B2 (Operazioni escluse), venivano ricompresi, al punto 6) i finanziamenti revocati, mentre per quelli scaduti – in assenza di diversa indicazione – rimaneva invariata l’indicazione delle FAQ, che prevedeva la segnalazione nella medesima Categoria dell’erogazione. Non si comprende quale rilevante mutamento del mercato, o quali ripensamenti, nella stesura definitiva delle Istruzioni abbiano indotto la Banca d’Italia a modificare la scelta e ricomprendere nella rilevazione i crediti scaduti o revocati. Né si ha evidenza che tale modifica sia stata portata preventivamente a conoscenza del MEF, al sevizio del quale la rilevazione è condotta e al quale direttamente la legge rimette la classificazione delle operazioni per categorie omogenee. Né tanto meno si ha evidenza di qualche forma di concertazione con l’AGCM, per i riflessi che ne conseguono sugli equilibri dei rapporti bancari, sulla concorrenza del mercato, sulla tutela degli operatori che accedono al mercato del credito.

Si esercita una discrezionalità che appare esondare i limiti di legge: tali opache modalità di operare ledono esigenze di trasparenza e di oggettività tecnica che si impongono ad un atto amministrativo non ordinario, adottato in completa autonomia e di pregnante interesse pubblico: una imprescindibile accountability si impone per il rilievo che la rilevazione assume, sia nella determinazione della soglia d’usura, quale completamento di una norma penale ‘in bianco’, sia per i riflessi indotti nella strategia tariffaria degli intermediari e nell’equilibrato svolgimento del mercato. [20]

 Si tratta di operare un’attività che: “se svolta in condizioni che non ne garantiscono l’imparzialità può dar luogo a pericolose distorsioni nella definizione del fine pubblico e nella disposizione del relativo assetto di interessi, con effetti dannosi per tutti i soggetti coinvolti, pubblici e privati”. In quest’ottica assume una notevole importanza il principio di trasparenza che costituisce uno dei modi più efficienti per assicurare l’imparzialità dell’Amministrazione, ovvero bisogna: “rendere visibile a tutti gli interessati il processo decisionale mediante il quale l’amministrazione dispone l’assetto degli interessi e definisce il fine pubblico nel caso concreto, perché la consapevolezza di essere potenzialmente osservati durante tale attività costituisce il miglior deterrente nei confronti di comportamenti scorretti”. (G. Arena, Trasparenza amministrativa, in Enc. Giur., vol XXXI, 1995).

La Banca d’Italia non è esclusa da tale vaglio, né risulta esperita una concertazione con l’AGCM che possa assicurare un adeguato bilanciamento e temperamento con le esigenze di concorrenza e di tutela della clientela bancaria.

Si è altresì osservato: ‘ … è a tutti nota la posizione da tempo assunta in materia da parte della Corte costituzionale: oltre la determinazione della pena va riservata alla legge ‘la sufficiente specificazione del fatto’ ovvero la determinazione del ‘contenuto politico essenziale’ del divieto. Il rinvio ad un atto sub-legislativo (peraltro, preesistente) risulta in tale ottica conforme ai principi di riserva di legge e di determinatezza nella misura in cui non ‘perduri la facoltà dell’amministrazione di mutare, sostituire o abrogare l’atto stesso’ e sempre che consista nella pura e semplice attività di specificazione di meri elementi tecnici da effettuare sulla scorta dei criteri indicati dalla legge in modo preciso, così da non creare inammissibili incertezze sul contenuto essenziale dell’illecito penale’ (R. Rampioni, La fattispecie di usura presunta nel crogiolo della pratica applicativa. Il ‘nodo’ della commissione di massimo scoperto mette a nudo il non sense della delega politica ad organi tecnici. Cassazione penale, 2012).

Non appare consono al rilievo sistemico che la modifica è suscettibile di apportare, sottrarla ad ogni forma di consultazione e di giustificazione, curandone un inserimento ‘alla chetichella’ nelle versione definitiva delle Istruzioni, per di più senza alcuna illustrazione esplicativa dei motivi che hanno condotto a tale improvvisa ed inattesa scelta.

Una analoga strategia ‘alla chetichella’ era stata già adottata nel 2009 con l’introduzione della Categoria degli Scoperti privi di fido, che non venivano menzionati nel preliminare documento di consultazione, né nel resoconto, né tanto meno nelle comunicazioni di commento e accompagno: solo con la pubblicazione delle soglie d’usura (G.U. 30 dicembre ’09), il giorno precedente l’entrata in vigore per il I trimestre ’10, si è avuto notizia che gli scoperti privi di fido, prima oggetto di ‘separata evidenza’ nelle Istruzioni, divenivano una Categoria autonoma. Sopperendo alle carenze del precedente DM del 23 settembre ’09, il MEF, con il DM del 25/3/10, a posteriori, ha dovuto integrare l’elenco delle Categorie introducendo gli ‘Scoperti senza affidamento’[21].

Questi espedienti, poco ortodossi, sottraggono le scelte della P.A. a quel vaglio di diligenza, imparzialità e correttezza che, in una diversa modalità di trasparente informativa al mercato, potrebbe essere tempestivamente esercitato dai soggetti sui quali tali scelte ricadono. Con tali comportamenti la Banca d’Italia, nell’apparente rispetto della forma, anziché ricercare – attraverso una corretta procedura di consultazione – un più diffuso consenso e condivisione delle scelte effettuate, manifesta atteggiamenti di egemonia impositiva, sacrificando, in un marcato trade-off, all’attenzione e presidio della stabilità dell’intermediario, gli equilibri di contratto e la concorrenza del mercato, incurante, altresì, delle discrasie giuridiche sollevate e dei connessi effetti di maggiore conflittualità che tali scelte vengono a riversare nelle aule di giustizia.

 

2. La Categoria dei crediti deteriorati

Dopo che la legge n. 2/09 ha posto un argine più stringente ai criteri di inclusione del TEG, l’egemonia della Banca d’Italia in materia di usura si viene riversando sulla composizione delle Categorie. L’intervento sulle Categorie si pone su un piano diverso dai criteri di inclusione nel TEG, in quanto rientra nelle scelte che la legge demanda esplicitamente al MEF. Mentre i criteri di inclusione trovano un formale e stringente presidio nello stesso art. 644 c.p., la determinazione delle Categorie viene dalla legge sottoposta a limiti tassativi ma non esaustivi: nei generali criteri di omogeneità dettati dalla norma, si lasciano spazi di discrezionalità tecnica all’organo amministrativo, che tuttavia non possono non trovare un argine in principi di coerenza con la norma e con la finalità stessa che presiede la rilevazione, da sottoporre ad un trasparente vaglio di  motivazione e informazione alla platea dei soggetti alla quale la norma si riferisce.

Nessuna motivazione è stata addotta dalla Banca d’Italia, né è intervenuta modifica alcuna alla situazione precedentemente regolata, che possa giustificare l’inclusione dei crediti scaduti ed insoluti negli Scoperti privi di fido e addirittura l’ingresso in rilevazione di crediti revocati prima esclusi, per i quali la patologia è conclamata.[22]

Non è per altro trascurabile la circostanza che la definizione delle Categoria viene ricondotta dalla legge al MEF, non alla Banca d’Italia: nel decreto annuale di definizione delle Categorie (26/9/16), come anche nel decreto relativo alle soglie in vigore dal 1 aprile ’17 (23/3/17) non si riporta alcunché di tale rilevante modifica introdotta dalla Banca d’Italia nella rilevazione: non si vede come, senza un intervento del MEF, la Banca d’Italia possa disporre, dal 1° aprile ’17, il passaggio dei crediti revocati o scaduti nella Categoria degli Scoperti privi di affidamento. Per la rilevazione la Banca d’Italia può anche introdurre una modifica radicale nella composizione delle Categorie che, recepita nel TEGM pubblicato dal MEF in G.U., concorre legittimamente alla determinazione della soglia d’usura, ma non ha alcun titolo – tanto più in via autonoma - per indurre un analogo criterio di inclusione nella verifica dell’art. 644 c.p.: fissate dal MEF le Categorie, la scelta del criterio di inclusione dello specifico credito nella Categorie - per omogeneità di natura, importo, durata, rischi e garanzia – rimane rimessa alla valutazione del Giudice. Risulterà di significativa indicazione il criterio adottato dalla Banca d’Italia, ma non determinante: se effettuata contro lo spirito della legge, nulla impedisce al Giudice di discostarsene. Questo aspetto viene a creare un’ulteriore rilevante opacità, suscettibile di alimentare un nuovo canale di conflittualità.

La modifica da ultimo introdotta appare esclusivamente preordinata a tutelare gli intermediari: viene di fatto rimessa nella libera discrezionalità dell’intermediario di revocare il fido, passare il credito alla Categoria degli Scoperti ed alzare il tasso. Il passaggio dalla Categoria delle Aperture di credito alla Categoria degli Scoperti senza affidamento alza marcatamente la soglia (dal 18% al 25%), consentendo margini compensativi ben oltre il valore della mora ed esasperando ulteriormente l’asimmetria contrattuale nei rapporti bancari. Ancor più marcato risulterà il divario per le anticipazioni di carta commerciale rimaste insolute. Se si assurge a ‘Categoria’ uno stato del credito nella sua espressione patologica si scardina il fondamento stesso della norma. Innalzando l’asticella del credito al manifestarsi dell’evento patologico, si accosta il riferimento del valore medio alla patologia, anziché contenere quest’ultima entro lo spread dal valore medio fisiologico; con l’innalzamento della soglia al ricorrere della patologia, si stravolge il disposto normativo, edulcorando il presidio sino a vanificare la legge, riconducendo nell’arco della legalità tassi di interesse marcatamente discosti dai valori medi di mercato: con lo stesso criterio potrebbe paradossalmente essere costituita un’ulteriore Categoria per le Sofferenze, con una soglia ancor più alta.[23]

Può talvolta risultare labile la linea di confine fra il fisiologico e il patologico. Con la scelta del modello di rilevazione statistica del valore ordinariamente praticato dal mercato si adottano criteri che tendenzialmente risultano atti ad escludere le fattispecie di patologia: il criterio di ordinarietà e ricorrenza fisiologica è una scelta metodologica corretta e coerente con la funzione che la legge assegna al TEGM. Così come per rilevare il valore medio fisiologico del colesterolo di una popolazione, oltre il quale intervenire con diete e farmaci, è opportuno escludere dalla rilevazione i malati presenti negli ospedali, per la determinazione del costo medio del credito si devono escludere dalla rilevazione i crediti speciali, quelli in sofferenza, revocati e in mora che, altrimenti, introdurrebbero nel valore medio una distorsione che non appartiene alla fisiologia del credito.

Nell’analisi di impatto della regolamentazione, si analizzano i riflessi derivanti dalla scelta di escludere le operazioni di micro-credito previste dalle disposizioni attuative dell’art. 111 del TUB.[24] Valutando tali erogazioni ‘strutturalmente effettuate a tassi inferiori a quelli medi’, la loro inclusione nella rilevazione è stata ritenuta ‘distorsiva’. Due pesi e due misure. Non si è avvertita la necessità e l’esigenza di dare conto delle motivazioni e dell’impatto degli effetti distorsivi, non certo trascurabili, che l’inclusione nella rilevazione di crediti deteriorati – strutturalmente effettuati a tassi superiori a quelli medi - apporta al valore del TEGM e, di riflesso, alla soglia d’usura: una prima, ancora incompleta, evidenza si palesa nelle nuove soglie in vigore dal 1° aprile ‘17. [25]

Escludere dal TEGM il micro-credito previsto dall’art. 111 del TUB in quanto praticato a tassi strutturalmente inferiori a quelli medi e, per converso, includere negli ‘Scoperti privi di affidamento’ i crediti deteriorati, strutturalmente accompagnati da tassi superiori a quelli medi, costituisce una ulteriore ‘manipolazione’ dei dati statistici, volta a fornire una fotografia ‘deviata’ del valore medio di mercato.

Nei chiarimenti in materia di usura del 3/7/13, la Banca d’Italia precisava che gli interessi di mora sono esclusi dal calcolo del TEG per evitare di considerare nella media operazioni con andamento anomalo[26]; con la modifica introdotta si è creata un’apposita Categoria per l’anomalia, calcolando, per i crediti insoluti, il TEG sugli interessi divenuti moratori. La legge non contempla una soglia per l’anomalia, al contrario la comprende e contiene entro lo spread previsto dalla norma. Gli interessi dovuti sul credito revocato si vengono a configurare, a tutti gli effetti, come interessi moratori e la creazione di una Categoria dove gli intermediari fanno confluire tale forma di patologia è un palese escamotage tecnico per introdurre una soglia più alta per gli interessi di mora nei rapporti di conto: ma non ha luogo alcuna erogazione, né il tasso di mora è una componente fisiologica del costo del credito. Risultando l’omogeneità delle Categorie riferita dalla legge alla natura del credito, non del tasso, e rigettato dalla giurisprudenza prevalente l’espediente della rilevazione campionaria per l’impiego della Mora soglia (spread 2,1%), la Banca d’Italia ha ovviato alla criticità concependo, in sostituzione della soglia per il tasso di mora, una soglia per la Categoria di credito in mora. Non più tardi delle precedenti Istruzioni del 2009 si precisava, nella relativa consultazione: ‘Gli interessi di mora sono esclusi dalla rilevazione del TEG in quanto riferiti a situazioni di deterioramento del rapporto e a casi di inadempimento, che normalmente determinano un inasprimento delle condizioni economiche inizialmente applicate.’.

Con un impiego alquanto disinvolto della discrezionalità tecnica consentita dalla legge, senza alcuna informazione né motivazione, si ‘aggiustano accortamente’ i principi stessi che presiedono la rilevazione statistica del TEGM per operare una gestione attiva delle soglie: i crediti revocati, prima esclusi dalla rilevazione del costo medio fisiologico del credito, dal 1 aprile ’17 vengono ricompresi nel TEGM. Con la Categoria degli Scoperti privi di affidamento, ora allargata ai crediti affidati risultati insoluti, si viene sostanzialmente a creare una differenziazione, non in funzione del rischio associato alla natura e tipologia del credito concesso, bensì in funzione del rischio associato al cliente: si viene così a determinare una sorta di ‘camera di lievitazione’, dove far ascendere il tasso sino al 25% ed oltre, prima di rilevare la decozione del debito.

Con lo spostamento degli affidamenti revocati e scaduti, rimasti insoluti, nella Categoria degli ‘Scoperti privi di affidamento, si offrirà agli intermediari lo spunto per prevedere, già direttamente in contratto, un tasso di mora prossimo al tasso soglia della Categoria degli Scoperti[27]. Né è ravvisabile alcuna protezione della parte debole del contratto, passibile in ogni momento di revoca del fido, di innalzamento del tasso su valori insostenibili e di segnalazione in Centrale dei Rischi: in tal modo, forse si presidia la stabilità dell’intermediario, ma diviene spesso e rapidamente ineludibile una perversa spirale ascendente il cui epilogo è il drenaggio di tutte le risorse patrimoniali disponibili, fino al default del cliente. E’ proprio con simili ‘perversi’ processi di avvitamento che la finanza viene di fatto a fagocitare l’economia reale.

Se le condizioni contrattuali del finanziamento non vengono correttamente commisurate alla capacità di rientro del cliente, l’impossibilità, alla scadenza, di far fronte al pagamento degli interessi, pone il cliente in una spirale ascendente del debito che, prorogata nel tempo, si accentua a dismisura; la spirale ascendente risulta ulteriormente accelerata dal rialzo dei tassi che usualmente l’intermediario accompagna all’automatica capitalizzazione degli interessi, in linea con il deterioramento del merito di credito che il mancato pagamento degli interessi induce; né il cliente, sotto la ‘gogna’ della revoca, è in condizione di negoziare il tasso dell’esposizione. L’interesse composto è il naturale principio che presiede e conduce all’efficienza un mercato concorrenziale, come il mercato dei capitali: trasporre da tale mercato una libera applicazione dell’anatocismo al mercato del credito, aggravando oltre tutto gli effetti con la mora estesa agli interessi, senza i correttivi e i temperamenti previsti dall’art. 1283 c.c., accentua ineluttabilmente i processi di sovra-indebitamento e dissesto economico[28].

La distinzione per Categorie omogenee prevista dalla norma, è riferita alla natura oggettiva del rischio insito nella tipologia di credito, mai al rischio associato al cliente e/o all’iniziativa finanziata che, invece, deve essere compreso entro lo spread previsto dalla norma. Fra i vari criteri di omogeneità delle Categorie, la legge contempla il rischio, ma questo è da riferirsi ovviamente alla tipologia di operazioni, non al merito del cliente, rimesso alla libera valutazione dell’intermediario e calmierato, per la copertura, entro lo spread dal tasso medio. E’ questo un imprescindibile discrimine implicito nella ‘classificazione delle operazioni per categorie omogenee ’, disposto dalla legge 108/96.[29]

crediti affidati risultati insoluti, si viene sostanzialmente a creare una differenziazione, non in funzione del rischio associato alla natura e tipologia del credito concesso, bensì in funzione del rischio associato al cliente: si viene così a determinare una sorta di ‘camera di lievitazione’, dove far ascendere il tasso sino al 25% ed oltre, prima di rilevare la decozione del debito.

La norma demanda al MEF il compito di rilevare il valore medio fisiologico di mercato per le ordinarie Categorie di credito, che funga da riferimento per stabilire il margine (spread) entro cui spesare la patologia. Né lo scoperto senza affidamento, né tanto meno i fidi scaduti o revocati, costituiscono una tipologia di credito ordinario. Se si ricomprendono nella determinazione del TEGM anche circostanze di patologia del credito, non avrebbe più senso il margine (25% + 4 punti) sul tasso medio di mercato. Lo spread previsto dalla legge serve a coprire i maggiori rischi prospettici rispetto al tasso medio, valutati inizialmente all’erogazione del finanziamento: non appare coerente con lo spirito della norma rincorrere il maggior rischio insorto successivamente all’erogazione, alzando l’asticella e ponendo ulteriori margini di variazione rispetto al maggior tasso necessario a coprirli.[30] Per analogia, sarebbe come prevedere, in un contratto di assicurazione, un innalzamento del premio al verificarsi di una grave malattia o al primo segnale di incendio: il premio al rischio si commisura sulla probabilità dell’evento, non successivamente all’evidenza dell’approssimarsi dello stesso.

Se si consente, all’intermediario che ha concesso un affidamento a revoca, la piena discrezionalità di revocarlo o ridurlo alzando contestualmente il tasso di interesse sull’insoluto sino al tasso soglia della Categoria degli Scoperti privi di affidamento, si opera sostanzialmente un vistoso ampliamento dello spread : alla base del TEGM corrente previsto per le aperture di credito (II trim. ’17: 11,37% e 9,09%) risulterebbe applicabile uno spread  che, in luogo dell’ordinario 25% + 4 punti, risulterebbe ascendere al 25% + 11 – 12 punti.

L’indebita regolamentazione implicita nelle Istruzioni della Banca d’Italia, in uno con l’asimmetria informativa e la dominanza indotta nei contratti di adesione, crea spazi di ampio raggio rimessi nella più completa discrezionalità dell’intermediario. Oltre a prevedere finanziamenti tramite scoperti privi di fido, l’intermediario può concedere regolari affidamenti che in ogni momento, con un preavviso ‘lampo’, può revocare, determinare in tal modo una repentina criticità nella situazione di liquidità dell’operatore e, spostando il credito nella Categoria degli Scoperti senza affidamento, nello stato di necessità dallo stesso creato, innalzare arbitrariamente il tasso praticato. Sino ad oggi, ancorché normalmente prevista in contratto, non si è posto sostanzialmente un problema di mora nei conti correnti, in quanto gli intermediari, attraverso l’art. 118 TUB, usano portare il tasso sulla soglia prima di revocare l’affidamento. Ora, con la modifica introdotta, forzando l’utilizzo dell’art. 118 TUB, potranno ulteriormente innalzare il tasso sino a valori del 25%, ben superiori (+40%) alla soglia dei crediti affidati e allo spread di mora ordinariamente previsto in contratto. Il cliente, posto repentinamente nell’impossibilità di ripianare il debito, segnalato alla Centrale dei Rischi e privato di soluzione alternative, si trova ineluttabilmente a subire le condizioni imposte dalla banca.

Non risulta coerente con il principio di legge che un credito scaduto e non saldato possa essere automaticamente collocato in una Categoria con soglia d’usura più elevata, per le medesime riflessioni che si prospettano per il tasso di mora: non vi è alcuna nuova erogazione e la Categoria rimane quella iniziale della pattuizione. Il cliente insolvente non può che subire, passivamente disarmato, il rialzo del tasso: dove c’è necessità non c’è scelta. Il tasso di mora deve essere un tasso concordato inizialmente, non arbitrariamente imposto successivamente al momento della difficoltà finanziaria, entro una soglia all’uopo rialzata. Al manifestarsi della patologia e soprattutto a discrezione dell’intermediario, si alza l’asticella effettuando un cambio di soglia: per questa via si devia la funzione assegnata dalla legge 108/96, più propriamente si smantella il presidio all’usura, consentendo, di fatto, indebiti e più elevati livelli di tasso che, anziché presidiare, ‘legalizzano’ l’usura.

La scelta espressa dalla Banca d’Italia prelude, per altro, ad un ulteriore futuro passaggio regolamentare: nella Relazione sull’analisi d’impatto della Delibera CICR di attuazione dell’art. 117 bis, è stato auspicato l’allargamento della Categoria degli Scoperti alla componente extra-fido del credito affidato; tale evoluzione verrebbe ora ad acquisire una motivazione avvalorata dalle apprezzabili analogie di esigibilità e liquidità con il fido scaduto o revocato. Tutto questo lascia trasparire una strategia di edulcorazione delle soglie, dispiegata, step by step, nel medio periodo, la cui trama si scorge agevolmente: mentre la Banca di Francia, da un’approfondita analisi dei dati forniti dagli intermediari, ha elaborato una riforma delle Categorie di credito che ha apportato un apprezzabile riduzione delle soglie d’usura a tutto vantaggio del credito al consumo, le frequenti riforme delle Categorie operate dalla Banca d’Italia hanno sortito un graduale innalzamento delle soglie d’usura a tutto vantaggio degli intermediari, con apprezzabili riflessi sul mercato del credito, nella completa indifferenza dell’AGCM.

Già nel gennaio ’10, l’introduzione della Categoria degli ‘Scoperti senza affidamento’ aveva destato stupore, non risultando giustificata dalla natura e dimensione dell’aggregato di riferimento. Appariva anacronistico prevedere un’apposita Categoria ricomprendente forme di credito che dovrebbero risultare di breve momento e di importo modesto, rispondenti ad esigenze occasionali ed impreviste: una modesta Categoria di credito, di scarsa dimensione economica che tuttavia sembra ormai rivelarsi di significativa ampiezza, con forme stabili di credito prive di affidamento.

Il Presidente dell’AGCM, nell’Audizione al Senato del 21/4/10, nell’illustrare la distinzione fra scoperto di conto e affidamento, aveva puntualizzato la precipua natura occasionale del primo: ‘Lo scoperto è rivolto a coloro che non prevedono di doversi indebitare, come strumento di salvaguardia nel caso tale necessità si presenti inaspettatamente’. Lo scoperto dovrebbe fisiologicamente risultare occasionale, ma, se il fido concesso è inferiore alle necessità dettate dal capitale circolante e la banca – ancorché abbia valutato, nella sua discrezionalità, l’ammontare di fido ritenuto coerente con il merito di credito del cliente – si mostri flessibile e tollerante nella concessione degli scoperti, non è infrequente il ripetersi e/o il protrarsi di situazioni di scoperto: la ricorrenza è posta in buona misura nella discrezionalità della banca. Il fenomeno è ampiamente diffuso e risalente nel tempo: in sede civile numerose pronunce, anche di legittimità, si sono occupate del fido di fatto protratto talora per anni. Riporta A.A. Dolmetta[31]: “Un conto è che lo sconfinamento si protragga nonostante le intervenute richieste di pagamento (che per l’appunto risulta esatto dal creditore) e i solleciti che, reiterati, la banca manda al cliente (nel prosieguo del tempo, pure attivandosi per il recupero forzoso del dovuto): in un simile contesto, la forma tecnica dell’operazione rimane inalterata, per quanto il debito non trovi estinzione. Un altro conto, e ben diverso, è che invece non si muova per nulla, che neppure vada a chiedere al cliente il saldo scoperto: così mostrando di non avere – essa, prima di ogni altro soggetto – interesse a ricevere nell’immediato la prestazione dovutale e di tollerare, e anzi di favorire, la persistenza attuale e il protrarsi futuro del debito da sconfino dell’obbligato. Un comportamento di questo tipo viene di fatto a produrre una situazione di stabilità del rapporto che, sotto il profilo sostanziale, risulta equiparabile – mi sembra di poter rilevare – a quella caratteristica dell’apertura di credito. In materia, insomma, si manifesta cosa determinante la ragione, come oggettivamente emergente dal comportamento tenuto dalla banca, per cui lo sconfinamento viene a prolungarsi, e a prolungarsi ancora, nel corso del tempo. In sostanza: un conto è che la situazione si imponga alla banca: un’altra è che sia proprio essa a deciderla”. Con il D. Lgs. 141/10 sono state introdotte specifiche disposizioni per lo sconfinamento: all’art. 125 octies TUB si prevede una specifica informativa in favore del correntista consumatore. Dopo l’intervento normativo di definizione e regolamentazione, le banche hanno iniziato a prevedere nei contratti di c/c, a prescindere dalla qualifica o meno di consumatore, la possibilità dello sconfinamento prevedendone le condizioni economiche, pur ribadendo l’assoluta discrezionalità della banca nel concederlo. Appare evidente che la stessa previsione contrattuale di questa forma spuria di finanziamento viene a creare le aspettative di utilizzo, favorendo – nelle necessità imposte dalla limitazione del fido stabilito dallo stesso intermediario - un ricorso a tali forme esose di credito più diffuse, più frequenti e più durature[32].

Con il D. Lgs. 141/10 sono state introdotte specifiche disposizioni per lo sconfinamento: all’art. 125 octies TUB si prevede una specifica informativa in favore del correntista consumatore. Dopo l’intervento normativo di definizione e regolamentazione, le banche hanno iniziato a prevedere nei contratti di c/c, a prescindere dalla qualifica o meno di consumatore, la possibilità dello sconfinamento prevedendone le condizioni economiche, pur ribadendo l’assoluta discrezionalità della banca nel concederlo. Appare evidente che la stessa previsione contrattuale di questa forma spuria di finanziamento viene a creare le aspettative di utilizzo, favorendo – nelle necessità imposte dalla limitazione del fido stabilito dallo stesso intermediario - un ricorso, a tali esose forme di credito, più diffuso, più frequente e più duraturo[33].

Prima del ’10 gli scoperti senza affidamento erano ricompresi nella Categoria delle Aperture di credito, con una soglia, nella fascia di importo più basso, del 17% circa: con le modifiche ai criteri di rilevazione del TEG e la scissione in due distinte categorie, la soglia degli ‘Scoperti senza affidamento’ è balzata sino al 29,9%, marcando un divario di oltre il 50% dalla soglia prevista per i conti affidati (19,28%). Nei trimestri successivi i tassi degli ‘Scoperti senza affidamento’ si sono in parte ridimensionati mantenendo, rispetto ai tassi sugli affidamenti, un marcato divario, nell’ordine del 40% ed oltre.  Sull’introduzione nel ’09 della nuova Categoria degli ‘Scoperti senza affidamento’ osserva A.A. Dolmetta: ‘La previsione della categoria in questione, così come emerge dalle prescrizioni positivamente strutturate dall’Autorità amministrativa, risulta non conforme alla disposizione contenuta nell’art. 2 l. n. 108 del 1996. E in effetti, il criterio differenziale tra la categoria degli scoperti in quanto tale e quella dell’apertura viene a dipendere – secondo i termini di quanto si è appena riscontrato – non già da ragioni tecniche (che si fondino sul citato precetto di legge) bensì dalla scelta dell’operatività bancaria tra alternative (strutturalmente) equivalenti. E’ un dato di fatto che, all’inizio del 2010, i tassi soglia degli scoperti senza affidamento – sino ad allora ancorato al riferimento dato dalle aperture – siano letteralmente esplosi: così, per i rapporti inferiori ai 5000€, il primo trimestre dell’anno segnala uno scarto di addirittura 10 punti percentuali, tra scoperto e aperture. Ed è arduo pensare che un simile effetto «esplosione» non rimonti – in termini di sua causa efficiente – all’intervento separatore a quell’epoca attivato dalle Autorità amministrative (così come preannunciato, del resto, nel corso dell’anno 2009). Sicché, in questa prospettiva potrebbe non sembrare improprio parlare, secondo un uso che parrebbe crescente, di “fissazione in via amministrativa di tassi bancari soglia”. Tuttavia, in proposito neppure si può trascurare che – come si è appena visto – il detto intervento separatore si è venuto a muovere fuori dai parametri assegnati alla pubblica Amministrazione dalla legge antiusura (cfr. ancora una volta, l’art. 2). Resta ancora confermato, in definitiva, che la vigente legge anti usura non assegna alle Autorità amministrative altro compito se non quello di fotografare l’esistente; meglio, anzi, di fotografare non altro che l’esistente stabilito dal legislatore.’.  (A.A.Dolmetta, “Scoperti senza affidamento” e usura, 2013, I Contratti.).

Occorre al riguardo osservare che la regolamentazione del fido è pervasa da un’apprezzabile differenziazione: nelle FAQ e nelle ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia si disciplina, il fido, il fido operativo nonché il ‘fido interno’ accordato al cliente, ma non formalizzato né comunicato: queste distinzioni sono pervase dalla più completa opacità[34]. Per lo scoperto senza affidamento ricorrono frequentemente equivoche criticità: quando si protrae nel tempo con il consenso della banca viene a costituire un affidamento di fatto. Rimane difficile riscontrare per tali forme di implicito affidamento una differente natura che ne giustifichi un’apposita Categoria, diversa dal credito affidato, con soglie d’usura maggiorate. Non è dato conoscere l’estensione e dimensione assunta nel tempo dalla Categoria in questione.

La modifica introdotta, nell’indebolire ulteriormente la posizione del cliente nelle forme di credito a revoca, accentua l’asimmetria contrattuale ed è suscettibile di amplificare gli aspetti di opacità e quindi di contestazioni, inducendo gli intermediari a ricorrere più frequentemente alle revoche del fido per innalzare il tasso del credito[35].

L’intermediario è preposto dall’ordinamento giuridico alla canalizzazione del risparmio verso il finanziamento dello sviluppo economico. Le risorse finanziarie rimangono un bene limitato e prezioso: salvo casi particolari e circostanziati, corroborati da ritorni economici significativi, ordinariamente non vi dovrebbero essere disponibilità per un rischio corrispondente a tassi marcatamente elevati. Tuttavia spesso non è il rischio che eleva il tasso. L’imprenditore lo subisce per semplice carenza di liquidità e il costo del credito, sino a valori effettivi del 25,12% ed oltre, non è che il ‘giogo’ risultante da comportamenti il più delle volte dissociati: il fido non viene concesso (o ampliato) ma, ciò nonostante, il credito viene erogato in scoperto di conto.

E’ un’anomalia tutta italiana la circostanza che si finanzi spesso con credito a revoca ben oltre il capitale circolante. Nel finanziamento a revoca (a tempo indeterminato) l’intermediario assume un rischio a breve che, in un costante monitoraggio, viene sistematicamente prorogato nel termine: in ogni momento può essere modificato il tasso o revocato l’affidamento. Il cliente non ha alcuna certezza contrattuale, né di tasso né di durata: pur pagando una commissione dello 0,50% trimestrale, non può fare affidamento sulla futura disponibilità del credito. Costituisce un paradosso esigere una commissione di affidamento del 2% annuo per la disponibilità di un credito revocabile in ogni momento, ad insindacabile giudizio dell’intermediario; tale commissione, per gli affidamenti a revoca, costituisce un iniquo ‘balzello’ non dissimile dall’abrogata CMS, per gli affidamenti a scadenza, costituisce una ingiustificata duplicazione per la quota parte del credito utilizzato relativamente alla quale è cessato il servizio di ‘messa a disposizione’.

L’apertura di credito, nelle varie forme ibride adottate dagli intermediari, è venuta assumendo una dimensione che esorbita le fisiologiche esigenze delle fluttuazioni del capitale circolante. Il credito in conto è una tipica fonte di finanziamento del sistema imprenditoriale italiano, tra le più onerose e le più precarie, quando assume la forma ‘a revoca’: risponde esclusivamente alle esigenze dell’intermediario che ne viene facendo un uso preponderante ed eccessivo.[36]Lo squilibrio negoziale nell’affidamento a revoca è massimo: le ‘leve’ del contratto sono rimesse nella completa discrezionalità dell’intermediario, che risulta maggiormente tutelato sia dal rischio di inesigibilità del credito, sia dal rischio di ascesa dei tassi. In assenza di alternative, il cliente subisce il ‘dettato’ della banca, pur consapevole che difficilmente potrà rispettare i tempi di rientro imposti all’atto della revoca del fido ed evitare, di riflesso, la segnalazione a tutto il sistema bancario e, dal 1° aprile ’17, l’ascesa del tasso sino a valori del 25%.

Nell’accentuata asimmetria che si viene radicando nel rapporto di credito, si assiste per altro ad uno ‘scollamento’ delle forme tecniche di finanziamento dalle effettive occorrenze imprenditoriali e ad uno scadimento del processo di selezione del credito curato dall’intermediario: il finanziamento viene spesso rimesso più alla garanzia prestata che alla qualità dell’iniziativa finanziata. L’intermediario non è un Monte dei Pegni, nel quale la garanzia esaurisce e assorbe la decisione del finanziamento, senza alcuna condivisione delle sorti del prenditore. Soprattutto per i crediti alle piccole imprese, nella scarsa attendibilità delle risultanze contabili, si rinuncia spesso ad un’analisi accurata del merito di credito dell’iniziativa finanziata, preferendo da un lato estendere il ricorso alle garanzie e dall’altro spalmare indifferentemente su tutta la clientela il costo medio delle insolvenze.[37]

Nell’allocazione del credito l’intermediario, nei limiti propri al ruolo al quale è preposto, deve farsi carico della responsabilità e rischio dell’iniziativa imprenditoriale selezionata e finanziata: il piano industriale, il know how e la capacità imprenditoriale devono costituire le migliori condizioni di garanzia, di sviluppo e, conseguentemente, di ritorno economico. L’expertise, la capacità professionale e l’informazione di cui dispone l’intermediario gli consentono di valutare, al momento dell’erogazione e nelle eventuali prorogatio del credito, se questo sia funzionale all’impresa e se l’imprenditore possa sostenere l’impegno assunto, sia nel costo corrente degli interessi, sia nel rimborso alla scadenza del finanziamento ricevuto. Il credito, anche se allarga le potenzialità dell’impresa, non è necessariamente fonte di crescita e stabilità; senza un corretto business plan nel quale trovino equilibrio e copertura il costo degli interessi e il rimborso del capitale, il patrimonio sociale può andare incontro ad una continua erosione; in tali circostanze l’erogazione del credito, tanto più se concessa a tassi particolarmente esosi e con interessi reiteratamente capitalizzati, può solo favorire la decozione[38]. Non è infrequente la circostanza nella quale la banca si rende artefice dello stato di difficoltà finanziaria, erogando il finanziamento senza un’adeguata istruttoria del merito di credito e dell’investimento finanziato, per poi aggravare la situazione economico-finanziaria del cliente attraverso automatismi di anatocismo e tassi di interesse resi via via insostenibili: l’indiscriminata pratica di capitalizzazione degli interessi sopisce l’attenzione dell’intermediario e la consapevolezza del cliente, attenuandone la responsabilizzazione.[39] L’anatocismo costituisce il primo segnale che l’istruttoria sulla natura del finanziamento e la sua copertura è risultata carente o che il ritorno dell’investimento finanziato si sta discostando dal business plan programmato: risulta ormai radicata e legalizzata una prassi bancaria dove la capitalizzazione degli interessi è la regola e il pagamento degli interessi alla scadenza l’eccezione. 

Una compiuta istruttoria, l’intuitus personae connesso al richiedente, la puntuale congruenza degli utilizzi e dei rientri del finanziamento al business plan e un costante monitoraggio in corso di realizzazione, costituiscono le prestazioni tecniche di qualificata professionalità rientranti nell’ambito dei canoni di correttezza e cautela prestati dall’intermediario creditizio. L’impiego del credito concesso deve consentire di realizzare un ciclo economico in grado di realizzare quanto meno liquidità sufficiente a restituire gradualmente l’importo finanziato e nell’immediato gli interessi maturati. Se il menzionato impiego non è in grado di realizzare tale obiettivo sarà proprio il credito ricevuto a determinare il default dell’imprenditore.

Se il margine economico dell’iniziativa non riesce, nei tempi e nelle dimensioni, a produrre la liquidità necessaria a coprire gli interessi, viene ad essere innescato un irreversibile aumento del passivo, alimentato dagli anacronistici tassi dello ‘scoperto di conto’, con una persistente erosione delle risorse sottratte agli impieghi produttivi, che finisce per pregiudicare l’integrità patrimoniale dell’impresa. Nella circostanza, per la diversa conoscenza, informazione e professionalità, all’intermediario compete una responsabilità non minore di quella del prenditore di fondi che, spesso, compresso nel bisogno del finanziamento, non ha una piena consapevolezza del percorso ascendente del debito nel quale si pone rinviando al futuro il pagamento degli interessi. D’altra parte la commissione di affidamento, sino allo 0,50% trimestrale, non costituisce una rendita di posizione: ad essa corrisponde un servizio e parallelamente un’assunzione di responsabilità della congruità e coerenza del credito erogato. La gestione di una vasta clientela non giustifica l’impiego di automatismi che vorrebbero surrogare l’attenzione per il servizio per il quale l’intermediario percepisce un congruo riconoscimento economico.

Appare indispensabile ripristinare un attento bilanciamento: se dal un lato occorre presidiare il rispetto dei termini contrattuali, dall’altro occorre evitare un sovraccarico di interessi, oneri e spese automaticamente rinviati al futuro, che si accompagnano ad una deresponsabilizzazione sia del prenditore che del datore di fondi e alimentano un processo di reiterato deterioramento delle condizioni economico-finanziarie che prelude al sovra-indebitamento e al default.

Con la menzionata modifica prevista per i fidi scaduti o revocati, gli elementi di criticità, prodromici alla conflittualità, insiti nelle Istruzioni della Banca d’Italia, si estenderanno dai profili di omogeneità dei criteri di inclusione ai profili di scelta della Categoria di confronto. Tale modifica, assai distorcente la ‘fotografia’ del mercato – come la precedente enucleazione degli Scoperti dalle Aperture di credito – è stata sottratta alla consultazione, evitando in tal modo ogni critica e contrasto e ponendo la platea dei soggetti interessati di fronte al fatto compiuto. Gli intermediari troveranno conveniente avvalersi del nuovo principio per classificare liberamente il credito nella diversa Categoria, applicare tassi sino al 25%, valutando di poco rilievo il contenzioso che verrà ad insorgere, confidando nella copertura offerta dalle Istruzioni, rafforzata oltre tutto dall’anodino endorsement fornito dalla Cassazione Civ. nn. 12965/16 e 22270/16.

Suscita indignazione la pervicace attenzione della Banca d’Italia volta ad edulcorare e stemperare, in ogni dove[40], la tutela posta dal legislatore al prenditore di fondi, con il fine diverso e confliggente di presidio della stabilità dell’intermediario: per altro questa politica del credito, ad un quarto di secolo dalla privatizzazione e liberalizzazione dell’intermediazione creditizia, nel tutelare le diffuse rendite di posizione, risulta aver apprezzabilmente contribuito a coartare la concorrenza, indirizzando e condizionando le strategie dei prezzi entro i varchi elusivi creati attraverso ‘discutibili’ scelte tecniche delle Istruzioni per la rilevazione delle soglie d’usura. Dette Istruzioni, con l’estensione dalla rilevazione del TEGM alla verifica dell’art. 644 c.p., esercitano la veste di un’indebita regolamentazione e indirizzamento del mercato del credito: se la CMS e gli oneri e spese non fossero stati favoriti dalle Istruzioni, non avrebbero avuto l’anomala lievitazione riscontrata nell’ultimo ventennio.

L’esperienza passata della CMS, posta al di fuori del TEG, prontamente amplificata e diffusa a tutti i conti, mostra che ogni deviazione e ‘smagliatura’ offerte nelle ‘Istruzioni’ dalla Banca d’Italia, soprattutto nelle categorie più chiuse alla concorrenza, viene opportunisticamente colta per ampliare il costo del credito. Se si introduce nel comparto del credito rivolto all’impresa una Categoria marginale, con tassi marcatamente elevati, è scontato il deflusso in tale Categoria dalle altre forme di credito. In un mercato pressoché privo di concorrenza è l’intermediario che stabilisce la natura, le condizioni, la durata del credito e, quindi, la Categoria. [41]

La soglia d’usura dello scoperto di conto senza affidamento già si colloca in Italia – pur considerando la diversa base di riferimento – ben 10 - 12 punti sopra la soglia francese: 25,12% (fino a € 1.500) e 23,20% (oltre € 1.500) contro il 13,55% in Francia.[42] Con tali costi del credito – estesi da circostanze occasionali a situazione apprezzabilmente diffuse e protratte nel tempo - si pregiudica lo sviluppo, conducendo l’impresa al fallimento e il consumatore al sovra-indebitamento[43].

Per giunta, introducendo con le soglie in vigore dal 1 aprile ’17, nella Categoria degli Scoperti privi di fido, le posizioni di maggiore criticità, relative ai fidi scaduti o revocati (aperture di credito e anticipazione di carta commerciale), prima escluse dalla rilevazione, si determinerà un processo di innalzamento del tasso soglia su valori ancor più discosti da quelli già anomali, praticati dagli intermediari: le prime avvisaglie già si riscontrano nelle soglie degli Scoperti di conto, entrate in vigore il 1° aprile ’17. 

La domanda e l’offerta di risorse economiche sono governate da un lato dall’utilità marginale del prenditore e dall’altro dal costo della raccolta e gestione dell’offerente. Nel servizio del credito si individuano sostanzialmente tre fattori: i) costo della provvista; ii) spese di gestione, iii) copertura del rischio di insolvenza. In un mercato concorrenziale, in assenza di vincoli e razionamenti, come per ogni prodotto, il tasso di equilibrio tende a ‘schiacciarsi’ sul costo del servizio mentre in un mercato imperfetto il tasso di equilibrio tende a ‘schiacciarsi’ sull’utilità marginale del prenditore. Soprattutto per talune Categorie di credito, vengono drenate cospicue rendite di posizione, protette da un’endemica carenza di concorrenza, protetta e favorita da contratti di adesione, marcatamente asimmetrici, nei quali il rapporto con il cliente viene asservito e ricondotto ad uno stato non dissimile dalle condizioni di dipendenza di un paziente dal proprio farmaco: in tali circostanze, il concetto di ‘accordo pattizio’, applicato ai ‘contratti di adesione’ praticati al credito, si risolve in una sostanziale finzione, ancor più palese dei vestiti del re di Andersen. Con un Euribor nell’intorno dello zero, pur considerando nell’attuale congiuntura economica la lievitazione degli insoluti, i livelli delle soglie elaborate nelle larghe maglie delle Istruzioni, finiscono per sortire una ‘copertura’ anziché un ‘presidio’ all’usura.[44]

Risulta aberrante che si consenta all’intermediario di praticare tassi così elevati: senza alcuna motivazione, prefigurando un’apposita Categoria per la patologia del credito, con un arbitrario e immotivato inserimento del credito risultato insoluto nella Categoria degli Scoperti privi di fido, si travalica e travisa il principio di legge che fissa all’erogazione il presidio d’usura. Non si può introdurre una discriminazione al verificarsi dell’insolvenza elevando la soglia per la mora; la Cassazione (n. 5286/00) ha avuto modo di rilevare che ‘la legge n. 108 del 1996 ha individuato un unico criterio ai fini dell'accertamento del carattere usurario degli interessi (la formulazione dell'art. 1, 3 comma, ha valore assoluto in tal senso) e che nel sistema era già presente un principio di omogeneità di trattamento degli interessi, pur nella diversità di funzione, come emerge anche dell'art. 1224, 1 comma, cod. civ., nella parte in cui prevede che se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura". Il ritardo colpevole, poi, non giustifica di per sè il permanere della validità di un'obbligazione così onerosa e contraria al principio generale posto dalla legge. ’.

Il legislatore, nel ricomprendere entro la soglia d’usura gli interessi, commissioni e spese inerenti al credito, a qualunque titolo percepiti, non ha necessariamente disconosciuto la diversa funzione degli interessi di mora dagli interessi corrispettivi, né ha inteso precludere una penale nel caso di mancato pagamento; ha solo posto un limite superiore perentorio entro il quale ricomprendere ogni tipologia di provento, ‘sotto qualsiasi forma’, richiesto o ‘promesso’, ‘indipendentemente dal momento del loro pagamento’, certo o eventuale[45].

Anche la promessa di un compenso, condizionato al verificarsi di una predeterminata eventualità, non può derogare da un divieto che il legislatore ha concepito in termini assoluti, estesi, in una logica di prevenzione, dall’azione all’intenzione[46]; il reato di usura concepito dalla norma si estende al reato di pericolo, punendo la semplice predisposizione dello strumento contrattuale: in particolare l’art. 1815, 2° comma, c.c. fa espresso riferimento agli ‘interessi convenuti.’.

Né si può ritenere, con l’ABF, Collegio di Coordinamento n. 2666 del 30/4/14, che ‘il limite e la sanzione che formano oggetto dell’art. 1815, co. 2, c.c. evidentemente riferiti alla previsione, nel primo comma della stessa disposizione, della naturale fruttuosità del mutuo e, quindi, agli interessi corrispettivi (essendo, di conseguenza, palesemente scorretto, sotto il profilo sistematico, argomentare dal carattere generico del riferimento agli “interessi”, di cui al secondo comma, una interpretazione estensiva pure a quelli moratori)’.[47] Riferire l’art. 1815 c.c. ai soli interessi corrispettivi si palesa una lettura alquanto ‘dissociata’ del presidio di legge: verrebbe tutelata la fase fisiologica del rapporto, lasciando impregiudicata la fase di patologia dove maggiormente si avverte l'esigenza di una protezione della parte debole. Come reiteratamente sottolineato dalla Cassazione – da ultimo Cass. n. 8806/17 – il disposto dell’art. 644 c.p., per la determinazione del tasso usurario, impiega una formulazione incentrata sul collegamento con l’erogazione del credito, ricomprendente costi anche diversi dagli interessi corrispettivi e in particolare ‘interessi, promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo ’.

La mora, come la penale, come anche le CIV quando non sia previsto un limite al loro cumulo, sono forme di proventi comunque promessi, ancorché eventuali, soggetti ab origine al disposto dell’art. 644 c.p.Non vi è distinzione fra offerte principali e offerte subordinate: una condizione contrattuale eventuale, che sia da ritardo, da inadempimento o da anticipata chiusura, come la mora, la CIV, la penale di estinzione anticipata o la commissione da recesso, se è usuraria, non abbisogna di attendere che venga applicata per sanzionarla: non è questo lo spirito della legge. Il legislatore, nel considerare la rilevanza sociale del fenomeno dell’usura che trova soprattutto spazio nelle condizioni di necessità che restringono, quando non precludono, le possibilità di scelta della parte, ha posto un limite inderogabile, rigidamente sanzionato penalmente, sin nel momento dell’offerta delle condizioni economiche. Le pronunce della Cassazione intervenute nel corso degli anni hanno fornito una lettura della norma particolarmente rigorosa, che non lascia adito alcuno ad interpretazioni che consentano margini di edulcorazione del presidio. La norma non sembra dare adito ad una diversa interpretazione: ‘Non v’è ragione per escluderne l’applicabilità anche all’ipotesi di assunzione dell’obbligazione di corrispondere interessi moratori, …’ (Cass. Civ. n. 5286/00); ‘si intendono usurari gli interessi (…) promessi o comunque convenuti a qualunque titolo, quindi anche a titolo di interessi moratori’ (Cass. Civ. n. 350/13).

Il presidio di legge deve risultare rispettato nelle condizioni presenti all’atto del contratto[48]: una clausola di salvaguardia che riduca entro la soglia gli eventuali oneri aggiuntivi, previsti nel caso di insoluto alla scadenza, estinzione anticipata o recesso contrattuale, può forse presidiare, per il futuro, un’usura sopravvenuta, non certo quella originaria, non potendo l’intermediario sottrarsi unilateralmente alla sanzione stabilita dall’art. 1815, comma 2, c.c. prevedendo la riduzione del tasso usurario alla soglia. [49] 

Anche per la penale, posta a presidio del rispetto dell’ordinario piano di rientro del finanziamento, vi è un’equità della misura. Per la mora, di regola, è previsto un tasso superiore a quello corrispettivo, con una funzione al tempo stesso compensativa, per il maggior onere che all’intermediario arreca l’incertezza sui tempi della solutio, e afflittiva per il cliente che incontra così un deterrente a comportamenti di scarso rispetto contrattuale. Occorre tuttavia non rimanere fissati in una rigida qualificazione di un retaggio storico che non si attaglia più all’attuale economia del credito. Delle due funzioni quella corrispettiva rimane prossima al tasso di mercato: salvo il caso di finanziamenti di dimensioni ragguardevoli, le asincronie fra i flussi di introiti e di esborsi, in una gestione controllata dell’intermediario, comportano nell’ordinario oneri aggiuntivi di scarso rilievo.[50]

Presenta aspetti di pregnante iniquità, indirizzare il cliente sul credito a revoca, pretenderne successivamente un rientro immediato e, sol per questo, innalzare il tasso di interesse. La mora, come la penale di estinzione anticipata, ha la funzione di rifondere all’intermediario il danno che gli deriva dal mancato rispetto dei termini contrattuali: ogni eccedenza, oltre detta misura, costituisce un plus ingiustificato, un’illegittima locupletazione ‘caricata’ sulla controparte nel momento di difficoltà. Il timore di incorrere nella penale non può essere esasperato; anche il presidio all’insolvenza ha un limite, né questo può essere all’occorrenza innalzato a dismisura, per il medesimo principio per il quale non è consentito difendere la propria abitazione interponendo fili di corrente ad alto voltaggio. Né la tutela può essere circoscritta, per contratti di massa, esclusivamente al ricorso al giudice per la riduzione ad equità ex art. 1384 c.c.: nell’area della sproporzione contrattuale non penalmente rilevante, in quanto non caratterizzata dallo sfruttamento dell’altrui posizione di debolezza contrattuale, può risultare idoneo il presidio civilistico, ma nella fattispecie dell’usura la natura stessa dell’abuso impone l’applicazione dell’art. 1815, 2° comma, cc.[51]

Ai fini dell’usura l’onere è rilevante sol perché è promesso, ossia potenziale. [52] Per i mutui in particolare, considerando tutti i possibili scenari che caratterizzano la casistica degli insoluti alla scadenza, o più semplicemente quello peggiore (worst case), se il rendimento effettivo del finanziamento – quindi il TAEG, e non l’interesse semplice della mora in rapporto alla rata insoluta nel mutuo[53] – risulta debordare la soglia e se non è prevista contrattualmente una clausola che prescriva in questa eventualità un ridimensionamento della mora (analogamente per penale o CIV), si rende applicabile l’art. 1815 c.c. con la nullità estesa ad ogni forma di interesse. Né si può ritenere che il carattere eventuale dell’onere, ritenuto possibile ma improbabile, precluda l’applicazione dell’art. 1815 c.c.

Tenendo nella debita considerazione che l’art. 644 c.p., oltre a proteggere la posizione del singolo contraente, è rivolto a tutelare il regolare e affidabile funzionamento del mercato del credito, per tariffazione del credito ad applicazione diffusa ad un’estesa platea di clienti, oneri che per il caso specifico sono eventuali, per la stessa legge dei grandi numeri, risultano per il mercato certi e statisticamente determinati. Per la mora, soprattutto se il tasso corrispettivo si colloca al di sopra della media, l’intermediario già si prefigura, con certezza statistica, una quota di insolvenza alla scadenza; l’usura nella circostanza non è un rischio ma una certezza, consapevolmente assunta: non risulta propriamente corretto parlare di dolo eventuale.[54]

Ancor prima e più della mora, un robusto presidio all’insolvenza è costituito dalla corretta selezione e predisposizione taylor made del finanziamento sull’iniziativa finanziata: la mora può assumere una funzione sussidiaria, di deterrenza, mai di soverchiante copertura del rischio assunto dall’intermediario, che trova, invece, la sua consona copertura nel tasso corrispettivo, valutato inizialmente congruo con il merito di credito assegnato all’imprenditore. In tali circostanze la maggiorazione del tasso di mora non è che un ‘aggiustamento del tiro’ che, nella valutazione di rischio inizialmente condotta, l’intermediario si riserva di applicare in caso di insolvenza: negli affidamenti di conto costituisce frequentemente l’ultimo di una serie di ‘aggiustamenti’ operati ai sensi dell’art. 118 TUB.         

La soglia d’usura è il punto estremo dei tassi consentiti, oltre il quale la ritorsione economica dell’intermediario sull’imprenditore insolvente è ritenuta iniqua.

Se il tasso corrispettivo si colloca nell’intorno del tasso medio di mercato, ma soprattutto se il finanziamento è stato correttamente misurato sul business plan dell’operazione finanziata, l’eventualità delle insolvenze alla scadenza è stata stimata modesta e tende statisticamente a rimanere entro dimensioni moderate e prevedibili. Se, al contrario, l’erogazione del credito, contando sulle garanzie prestate, non viene accompagnata da un’accurata istruttoria e/o la tipologia del finanziamento viene condizionata,  più che alle esigenze dell’imprenditore, a quelle dell’intermediario, come spesso avviene nelle aperture a revoca, nelle fasi cicliche di flessione congiunturale, il fenomeno degli insoluti può assumere una dimensione ragguardevole, che sfugge al controllo dell’intermediario, oltre che porre l’impresa, con la penalizzazione della mora, in un loop di ricorrenti insolvenze.

Con un tasso corrispettivo collocato nell’intorno del valore medio di mercato, vi sono ampi margini per prevedere una maggiorazione in caso di mora. Nulla impedisce all’intermediario di limitare le iniziative finanziate entro un tasso corrispettivo che consenta altresì un adeguato spread di mora a presidio di comportamenti opportunistici di inadempimento alla scadenza. Se, invece, il tasso corrispettivo inizialmente convenuto si colloca a ridosso della soglia d’usura, già sconta un significativo rischio di insoluto alla scadenza: il danno eventuale è già compreso statisticamente nel maggior tasso corrispettivo richiesto. L’intero compenso, ordinario e di mora, deve necessariamente essere compreso entro il margine stabilito dalla norma: prevedere un’ulteriore e distinta soglia per la mora corrisponde ad un indebito allargamento dello spread.

La soglia d’usura, – ancor più nel valore ampliato dal D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito nella legge 106/11, con una spread dal tasso medio di mercato pressoché doppio di quello francese[55] – si colloca su un limite apprezzabilmente discosto dal valore medio, che rappresenta appunto l’interesse usualmente richiesto dal mercato: considerato il costo della provvista e gli elevati livelli delle soglie in essere, lo spread risulta sufficientemente ampio per ricomprendere, oltre alla necessaria diversificazione del tasso corrispettivo, anche un adeguato presidio di mora. (Cfr. Allegato 9). Agli attuali livelli i rischi di razionamento del credito risultano assai modesti: un ampliamento della soglia si risolverebbe in un ulteriore margine liberato alle rendite di posizione.

Entro il limite disposto dalla norma, si rimette all’intermediario la gestione completa dello spread da aggiungere al valore medio rilevato, così che possa nella sua discrezionalità stabilire – con riferimento al margine necessario a coprire il maggior rischio di credito – quanto ricomprendere nel tasso corrispettivo e quanto porre a deterrente di facili comportamenti di inadempimento. In tal modo i costi che derivano all’intermediario dagli insoluti vengono in parte distribuiti sulla totalità della clientela e in parte maggiore sulla clientela che incorre occasionalmente, frequentemente e/o definitivamente nell’insolvenza. Se sceglie di applicare un tasso corrispettivo a ridosso della soglia, già sconta la maggiore eventualità che alla scadenza il pagamento non venga onorato: il danno eventuale è già compreso statisticamente nel maggior tasso corrispettivo richiesto[56].

D’altra parte l’evento di morosità, quando non è imputabile ad occasionalità a priori imprevedibili, è riconducibile ad una scorretta previsione dei flussi di cassa da parte del cliente ma deriva altresì da una concessione di credito basata su una carente istruttoria dell’intermediario, che ha stimato attendibile e capiente il business plan del cliente. Ben si comprende che taluni oneri eventuali, la cui dimensione è dipendente, in qualche misura, anche dall’expertise dell’intermediario nella valutazione del merito di credito, non appartengano al costo medio che fisiologicamente è posto a carico del cliente, ma rifluiscano all’intermediario esclusivamente dalle posizioni deteriorate. Appare corretto e coerente con lo spirito della legge, che tali oneri siano esclusi dalla rilevazione statistica del TEGM, ma debbano inderogabilmente essere inclusi nella verifica dell’usura. La modifica introdotta dalle ultime Istruzioni induce una maggiore deresponsabilizzazione, consentendo significative edulcorazioni che si traducono in un sostanziale aggiramento della norma, potendo l’intermediario prevedere termini di scadenza scollegati dal business plan finanziato e ricevere legittimamente interessi sino al 25% ed oltre, sotto la veste di interessi di mora, collocati in un’apposita categoria.

Porre il credito insoluto in una diversa Categoria, con limite di soglia più alto, equivale ad addossare, una seconda volta, sul prenditore di fondi le conseguenze di quel rischio che l’intermediario ha già valutato statisticamente e spesato nel tasso corrispettivo e di mora convenuti inizialmente entro la soglia stabilita all’erogazione: diversamente non avrebbe senso la ripartizione della clientela sulla base del merito di credito, distribuito in tassi che vanno dal minimo, prossimo al costo di raccolta, al massimo, posto sulla soglia.

Nel credito insoluto non si configura una diversa Categoria di credito, ma un credito che si presenta deteriorato in un momento successivo all’erogazione. Non si ravvisa alcuna natura oggettiva della tipologia di credito diversa dallo scadimento del merito di credito: è paradossale che lo scadimento del merito di credito, per di più rimesso alla valutazione dell’intermediario, costituisca l’occasione per alzare la soglia e legalizzare un tasso più alto. Alla banca non deriva alcun significativo nocumento, oltre quello già valutato e previsto statisticamente nelle condizioni contrattuali. Per i dieci clienti, ad esempio, che si rivelano insolventi alla scadenza, per i quali risulterà, in tutto o in parte, pregiudicato il recupero del dovuto, la copertura è offerta dagli altri novanta clienti che, posti nella stessa classe di merito, hanno corrisposto la medesima maggiorazione delle condizioni contrattuali, ma che al contrario risulteranno regolari nel pagamento alla scadenza.

Appare un nonsenso resettare la soglia prevista all’erogazione in presenza di uno stato di insolvenza: elevando la soglia nel momento di difficoltà si va contro lo spirito della legge, alimentando lo spoglio patrimoniale del malcapitato.

La diversificazione del tasso soglia, prevista dalla legge per le differenti Categorie, è riferita alla natura del credito, non dell’interesse, e alla fisiologia, non alla patologia del fenomeno. Non potrebbe essere diversamente se si considera che storicamente l’usura si configura prevalentemente proprio in situazioni di morosità. Allineando il tasso in essere al momento del passaggio in scoperto, al tasso che l’intermediario valuterebbe necessario per coprire il maggior rischio di insolvenza, maturato in un momento successivo all’erogazione e accertato alla scadenza, si perviene a tassi inusuali, fuori dall’ordinario, che appartengono alla sfera della patologia, esclusa dalla rilevazione del tasso medio di mercato. In qualunque ordinario processo di deterioramento del credito, se il tasso di interesse, atto a coprire il rischio di insolvenza, viene reso liberamente modificabile in ogni momento successivo all’erogazione per garantire l’equilibrio con il maggior rischio che si viene a manifestare gradualmente, assumerebbe, nelle circostanze descritte, una rapida crescita esponenziale senza limiti, sino a rivestire, esso stesso, un ruolo determinante nell’insolvenza del cliente. Questa perversa dinamica già si riscontra, con un’apprezzabile ricorrenza quando l’esposizione finanziaria del cliente viene sovraesposta nell’apertura di credito a revoca, dove più agevolmente e frequentemente l’intermediario può intervenire con riposizionamenti delle condizioni contrattuali e capitalizzazione degli interessi, procrastinandone nel tempo la risoluzione e favorendo in tal modo, in frequenti casi, il dissesto del cliente: in tali circostanze il cliente è inerme, nell’impossibilità di arrestare il processo stesso di decozione.

La modifica introdotta dalla Banca d’Italia risulta palesemente tradire lo spirito della legge. Trattandosi di crediti deteriorati, presumibilmente andranno a collocarsi su valori prossimi alla soglia degli ‘Scoperti’, determinando un’accelerazione ascendente della soglia stessa, in una ‘perversa’ spirale senza soluzione di continuità, su tassi ancor più alti dell’attuale 25%. Prevedendo nei ‘contratti di adesione’ distintamente il tasso per il fido, per l’extra fido e per lo scoperto privo di fido, tutti soggetti all’art. 118 TUB, rimarrà del tutto superfluo prevedere il tasso di mora. Per altro il principio del mutamento di Categoria, operato in un momento successivo all’erogazione, potrà facilmente essere traslato ad ogni altro finanziamento, prevedendo in contratto l’addebito della rata in conto con la conseguente annotazione delle rate insolute nella Categoria degli Scoperti privi di affidamento: in tali circostanze anche la rata di un mutuo, se rimane insoluta, passerebbe dalla Categoria dei mutui a quella degli Scoperti, con una soglia di riferimento più che triplicata.

L’usura si radica nel momento del bisogno. Nel passaggio dal fido scaduto o revocato nella Categoria dello Scoperto privo di fido – sia per ‘le concrete modalità del fatto’, sia per le ‘condizioni di difficoltà economica o finanziaria’ – appaiono altresì ricorrere, nella circostanza di un marcato divario fra tasso corrispettivo e tasso di mora, le condizioni contemplate dall’art. 644 c.p., comma 3°, là dove stabilisce: “Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria”.

Le operazioni similari richiamate dall’art. 644 c.p., comma 3°, non possono che essere riferite alla tipologia di credito ordinario posto in essere con l’accordo pattizio, non certo a quella introdotta dalla Banca d’Italia con la nuova Categoria degli Scoperti privi di fido. Per altro, al momento dell’insolvenza, di regola, il cliente non dispone di alternative che lo possano sottrarre all’eventuale decisione della banca di porlo nella diversa Categoria degli Scoperti privi di fido ed aumentare contestualmente il tasso sino al 25%. Ma con ciò, si pregiudica apprezzabilmente al cliente la possibilità stessa di trarsi fuori dallo stato di insolvenza; le condizioni di difficoltà finanziaria risultano conclamate e non possono non ravvisarsi elementi che configurano appunto la fattispecie prevista dall’art. 644 c.p., 3° comma. Con tassi nell’apertura di credito e nel salvo buon fine che dall’ordinario valore del 7% - 10%, senza procedere ad una risoluzione, vengono più o meno gradualmente elevati sino al 25%, si configurano pregnanti elementi di usura concreta. Di regola investimenti meritevoli di credito non riescono a spesare tassi così elevati: se applicati a carenze di liquidità, rivenienti da un fido che risulta preordinatamente limitato per essere ‘sforato’, lo stesso costo del credito finisce per pregiudicare anche iniziative che presentano un corretto equilibrio economico.

La modifica introdotta nelle nuove Istruzioni della Banca d’Italia, più che informarsi ad un indefinito e mai motivato criterio di omogeneità delle Categorie, appare segnatamente preordinata a proteggere gli intermediari dalle contestazioni attinenti la misura della mora nei rapporti di conto. Rimodulando la Categoria degli Scoperti privi di fido, dove far confluire la patologia del credito, con una soglia marcatamente discosta dall’ordinario costo del credito, si offre all’intermediario un formale escamotage per superare ogni problematicità di inclusione della mora nel rispetto delle soglia d’usura: risultando impraticabile una soglia per il tasso di mora, si è disposta un’apposita Categoria del credito in mora con un’’asticella’ più elevata.

Nelle nuove Istruzioni si prevede l’esclusione dalla rilevazione dei ‘Non performing exposures with forbearance measures’ di cui al paragr. 180 del Regolamento n. 680/14. Cioè a dire che vengono esclusi i crediti deteriorati e ristrutturati ma, a parte le sofferenze, tutti gli altri crediti deteriorati vengono ricompresi nella rilevazione. Con tale scelta – analogamente all’esclusione del micro-credito – si orienta unidirezionalmente la rilevazione, ritenendo anacronisticamente discosti dai tassi di mercato i crediti ristrutturati e ritenendo, invece, coerenti con i tassi di mercato i rimanenti crediti deteriorati.

Considerando che la revoca o scadenza del fido, rimasto insoluto, costituisce il primo stadio del processo di deterioramento del credito, rifluiscono nella Categoria degli Scoperti privi di fido tutti quei crediti che saranno classificati ‘Non performing’, per i quali la soglia di riferimento ai fini della verifica del 644 c.p. non sarà più la Categoria originaria, bensì quella degli Scoperti privi di fido. Così che, in una preordinata visione di medio periodo, partendo nel ’10 da una sparuta e ininfluente Categoria, singolarmente prevista per occasionali e modesti scoperti di conto, rivolti - come puntualizzato dal Presidente dell’AGCM nell’Audizione al Senato del 21/4/10 - a ‘coloro che non prevedono di doversi indebitare, come strumento di salvaguardia nel caso tale necessità si presenti inaspettatamente’, con la rimodulazione operata con le nuove ‘Istruzioni’, si perviene a costituire un ‘enclave’ oltremodo allargato, dove far rifluire il credito al primo segnale di deterioramento e consentire agli intermediari di incrementare il costo a livelli del tutto avulsi da ogni ragionevole collegamento alle condizioni di mercato e, ancor più, dai costi della raccolta.

Sotto la celata veste degli Scoperti senza affidamento, si è venuti a costituire un’apposita Categoria per la patologia del credito, la cui estensione e dimensione è rimessa nella completa discrezionalità dell’intermediario. Con un costo della raccolta pressoché nullo, rimettere nella discrezionalità dell’intermediario l’applicazione di tassi sino al 25% alla prima manifestazione di difficoltà finanziaria, viene a favorire segnatamente comportamenti opportunistici di sfruttamento della posizione di dominanza contrattuale, atti a condurre alla decozione anche imprese in crisi di liquidità ma in equilibrio economico, fisiologicamente sane e competitive nel proprio mercato. Anteponendo un’esagerata e prioritaria remunerazione del costo del capitale, alla remunerazione degli altri fattori che intervengono nella produzione, si creano le condizioni acché il mercato reale rimanga succube dalla finanza.

Appare più che evidente che:

i) se, da un lato, con scelte discrezionali, informate ad una marcata opacità e soggettività, si ‘sfilaccia’ in 25 tassi il rigore dell’art. 644 c.p.[57] e si ‘manipolano’ la rilevazione e l’inclusione di commissioni, oneri e spese, ricomprendendo anche oneri e spese riconosciuti a terzi[58] e indirizzando la stessa formula di misurazione del rendimento verso un assetto lasco ed elusivo del presidio penale,

ii) e dall’altro lato, si antepone il principio di omogeneità e simmetria delle Istruzioni ai principi di onnicomprensività e di rigorosa misurazione, disposti dall’art. 644 c.p., nonché con disinvolti criteri di scarsa tecnicità si modifica la composizione delle Categorie di credito secondo criteri soggettivi contrari allo spirito della legge[59],

si sottrae determinatezza e tassatività alla norma penale, riconducendole alla Banca d’Italia, condizionando così i presidi d’usura a finalità discoste e diverse da quelle contemplate nella norma.   

                                            

3. Le competenze dell’AGCM e la responsabilità della Banca d’Italia

La Banca d’Italia protesa a salvaguardare la stabilità e patrimonializzazione dell’intermediario, sembra del tutto indifferente agli aspetti di problematicità che, soprattutto per i consumatori e piccoli imprenditori, vengono emergendo dai frequenti e singolari cambiamenti apportati dalle Istruzioni, con riflessi di significativa recrudescenza della conflittualità e dei ricorsi seriali all’Autorità giudiziaria. Con i criteri di inclusione e calcolo del TEG, con lo stereotipo dell’omogeneità e, da ultimo, con l’introduzione della Categoria dei crediti patologici, si esercita un ruolo attivo nella gestione dell’usura, del tutto arbitrario e, in più aspetti, palesemente contrapposto allo spirito della legge.

Appare improcrastinabile un ridimensionamento dell’egemonia, esercitata dalla Banca d’Italia, riconducendo la funzione orientata ad usum Delphini, nel ristretto ambito legale, circoscritto dalla legge 108/96 alla mera rilevazione statistica, intesa, secondo ortodossi canoni scientifici, come oggettiva ‘fotografia’ del mercato.

L’AGCM, alla quale l’Ordinamento affida la salvaguardia del mercato, della concorrenza e della tutela del cliente, è rimasta passiva, esclusa dalle scelte operate nella definizione delle Categorie e nella rilevazione statistica del TEGM, nonostante si riversino riflessi di marcato rilievo nelle strategie tariffarie, negli equilibri dei rapporti e, di riflesso, nella stessa concorrenza. Appare auspicabile un tempestivo intervento dell’AGCM, prima che la Categoria dei ‘Crediti deteriorati’, alias ‘Scoperti privi di affidamento’, assuma una dimensione resa patologica dal trattamento di favore riservato alla stessa dalle nuove Istruzioni della Banca d’Italia.

Le pregnanti censure disposte dalla Suprema Corte Penale all’operato della Banca d’Italia (II Sez. Pen. n. 12028/10, II Sez. Pen. n. 28743/10, II Sez. Pen. n. 46669/11) non hanno precedenti e costituiscono un fermo richiamo al rispetto dei distinti ruoli e ambiti di competenza assegnati dalla legge. Le recenti sentenze gemelle della Cassazione Civile n. 12965/16 e n. 22270/16 appaiono, per converso, una voce dissonante, una scomposta reazione volta a suggellare l’operato della Banca d’Italia, alterando tuttavia gli equilibri istituzionali e pregiudicando lo stato di diritto.  Con le citate sentenze della Cassazione Civile si tende ad obliterare il trascorso, lasciando impregiudicati quei comportamenti degli intermediari bancari che, ancorché in un dubbio ingiustificabile, hanno scelto di anteporre i propri profitti al rispetto delle regole, anziché censurare e rettificare la condotta, valutando le responsabilità e ripristinando, nei rapporti intercorsi, il corretto rispetto delle regole di legge. Come menzionato, l’orientamento espresso dalle due citate sentenze del ’16, è stato prontamente corretto dalla sentenza della Cassazione n. 8806 del 5 aprile ’17, che ha ristabilito la centralità del principio di onnicomprensività e inerenze al credito erogato come elemento ‘necessario e sufficiente’ alla verifica dell’usura: l’elemento di ‘sufficienza’ richiamato dalla sentenza, senza altro dire, corrisponde ad un implicito ripudio dello stereotipo dell’omogeneità e simmetria con qualsivoglia indicazione difforme dell’organo amministrativo.

Senza alcuna mediazione nel trade-off  fra stabilità dell’intermediario e presidio all’usura, una mera rilevazione statistica è stata arbitrariamente trasformata in uno strumento di indirizzamento del mercato del credito e di orientamento della politica tariffaria degli intermediari; risultano indotti pregnanti condizionamenti alla concorrenza e funzionalità del mercato, informati ad obiettivi ultronei e discosti dall’usura: i rapporti con la clientela, senza alcuna mediazione o temperamento, risultano asserviti alla stabilità dell’intermediario. Il livello delle soglie d’usura, nell’indifferenza della Banca d’Italia, finiscono per sortire, anziché un presidio, una legittimazione a tassi esasperati, che rivelano ampie rendite di posizione, sintomatiche di un’endemica carenza di concorrenza, funzionale a preservare l’egemonia della finanza sull’economia reale.[60]

Se lo stesso Organo di Vigilanza, istituzionalmente preposto dalla legge all’osservanza delle disposizioni in materia creditizia da parte degli intermediari, utilizza le pieghe della norma per disattendere, nell’apparente rispetto formale, gli obiettivi della legge, sia pure per una diversa finalità, presidiata anch’essa da specifici ma distinti interventi regolamentari, si realizza una forma di corruzione non dissimile da altre, che appaiono più riprovevoli, ma non meno dannose per la democrazia dell’Ordinamento. 

L’eccesso di potere si esercita nelle pieghe di una prestazione specialistica che, nel prestare un servizio tecnico all’estrinsecazione del divieto, assume un’indebita marcatura normativa; alla Banca d’Italia non spetta alcuna funzione regolatrice: questa è esaustivamente ricompresa nella legge. ‘L’utilizzo della normazione secondaria per scopi che travalicano il piano di un ausilio specialistico – e che si risolvono, in buona sostanza, nell’immissione di contenuti incidenti su profili strutturali dell’illecito – è da considerarsi una metodologia di produzione del precetto elusiva delle istanze sottese alla riserva di legge, metodologia che i decreti ministeriali – nella veste di «strumenti di esercizio innominato e atipico della funzione normativa» – concorrono a fecondare. Il dubbio di legittimità, evidentemente, non risiede nel rinvio, operato dalla legge, a strumenti di natura provvedimentale che ne delineino i presupposti applicativi o intervengano in chiave esplicativa di peculiari profili, bensì nel caso in cui dall’atto amministrativo si intenda far discendere contenuti a carattere dispositivo che contribuiscano a plasmare la conformazione e la portata del divieto: così, atti di questo tipo rischiano di sovvertire completamente il sistema delle fonti, rendendo sempre più sfocata quella linea di demarcazione tra il «disporre» e il «provvedere» che, con Sandulli, era affidata ai canoni di generalità e astrattezza, «propri del regolamento, ma assenti nei provvedimenti generali». (…) Il frequente utilizzo di fonti atipiche che simulano l’introduzione di contenuti sostanzialmente normativi dietro il velo della discrezionalità tecnica è una metodologia che subisce, oggi più di ieri, vigorose marcature: a fronte dell’ermeneutica elaborata dal Consiglio di Stato in punto di sindacato giurisdizionale «intrinseco» – ancorché non «sostitutivo pieno» – del G.A., si profila, cioè, uno spazio – certo, ancora impervio – di legittimo controllo giudiziale sugli apprezzamenti tecnici della P.A., che consente di ripristinare più compiutamente quell’ineliminabile sostrato valoriale già individuato da Montesquieu nell’esigenza di una netta separazione dei poteri.’ (E. Greco, Eterointegrazione cautelare e successione di leggi nelle cadenze strutturali dell’illecito colposo, Diritto Penale Contemporaneo, n. 3/2016).

La legge ha rimesso alla Banca d’Italia, attraverso il MEF, un compito di specifica e oggettiva professionalità tecnica, non ritenendo necessario, considerata la circostanza di mera rilevazione statistica, prevedere un espresso intervento dell’Autorità Garante della concorrenza e del Mercato. D’altra parte, se la rilevazione dei tassi per la determinazione delle soglie di usura si limitasse ad una mera fotografia del valore medio di mercato, come previsto dalla norma, non vi sarebbe un’orientata interferenza con le strategie adottate dagli intermediari nel mercato del credito. Tuttavia, nelle pieghe della delega prevista dalla legge n. 108/96, la Banca d’Italia – nella più completa autonomia e supino assenso del MEF -, esorbitando largamente la funzione assegnatale dalla norma, ha introdotto singolari e devianti modifiche, non rispondenti a rigorosi canoni tecnici, che interferiscono apprezzabilmente nell’applicazione delle soglie d’usura e, di riflesso, con lo stesso funzionamento del mercato del credito.

Risulta assente ogni temperamento e bilanciamento dell’AGCM nel cui ruolo si coniuga lo stretto legame tra enforcement del diritto alla concorrenza, efficienza e competitività del mercato e tutela della clientela bancaria.[61] Il mercato del credito segna un’arretratezza organizzativa, un’inefficienza allocativa e un’endemica carenza di concorrenza, che si riverberano sul costo del credito posto ai livelli più alti nella Comunità Europea. Il pregnante interesse pubblico per la strategica rilevanza che assume il credito nello sviluppo del Paese, impongono una particolare attenzione al delicato equilibrio fra le distinte funzioni alle quali sono preposte la Banca d’Italia e l’AGCM: una più intensa concertazione, sin dalla fase progettuale e propositiva della rilevazione della soglia d’usura può meglio contemperare le scelte metodologiche – che pur interferiscono con il mercato - ed equilibrare i diversi interessi tutelati in una superiore sintesi, funzionale alle diverse, talvolta confliggenti esigenze di stabilità, concorrenza e tutela della clientela.

La menzionata sentenza della Cassazione n. 12965/16, senza cimentarsi nel merito, si é limitata a riportare che ‘quand’anche le rilevazioni della Banca d’Italia dovessero considerarsi inficiate da un profilo di illegittimità’ si dovrebbe allora ‘ritenere radicalmente inapplicabile la disciplina antiusura’. Sia considerando il precetto penale propriamente integrato e completato esclusivamente dalla pubblicazione del TEGM in G.U., sia considerando compresa nel presidio all’usura anche la procedura di rilevazione condotta nei termini indicati nelle Istruzioni, come sembra ritenere la Cassazione Civile n. 12965/16, dalla presunta illegittimità della rilevazione non può non derivare una responsabilità della Banca d’Italia per i pregnanti riflessi economici che, a seguito dell’ampio contenzioso, possono essere derivati, rispettivamente, da un lato agli intermediari che hanno seguito pedissequamente le indicazioni delle Istruzioni anche per la verifica dell’art. 644 c.p. e sono stati chiamati a rispondere ai clienti ricorrenti, dall’altro alla generalità degli utenti bancari che sono risultati privati di una più stringente protezione prevista dalla norma. In particolare, il danno subito dall’esclusione della CMS dalla verifica dell’usura, o è ascrivibile all’intermediario bancario che non ha propriamente rispettato il dettato dell’art. 644 c.p., o è ascrivibile alla Banca d’Italia che non ha incluso la CMS nel calcolo del TEGM.

Soprattutto nella circostanza di una ‘norma tecnica autorizzata’, che travalicando la via, solo mediata, di completamento della norma penale in bianco, si impone nella determinazione stessa del reato, l’intervento della P.A., senza alcuna riserva di amministrazione, né tanto meno può essere informato ad un’indifferenziata creatività. La Cassazione, se da un lato ha avuto modo di riconoscere che l’intervento di ‘fotografare’ i tassi di mercato comunque ‘postula delle scelte interpretative’, dall’altra ha qualificato tali scelte entro ‘rigorosi criteri tecnici’ che, per il particolare rilievo pubblico ricoperto, devono altresì essere informati alla massima informazione e trasparenza. Entro canoni oggettivi di scientificità, informazione e trasparenza, la discrezionalità dell’organo amministrativo rimane compressa sino a divenire pressoché inesistente; in questo senso deve essere intesa la Cassazione del ’03 quando precisa: ‘nulla essendo lasciato a scelte di opportunità e a valutazioni non fondate su rigorosi criteri tecnici ’.

Le responsabilità della Banca d’Italia – e quelle preminenti del MEF che ne ha supinamente accompagnato le scelte - per le indebite ingerenze normative, vengono arrecando un grave pregiudizio alla certezza dell’Ordinamento giuridico e al rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario. Le scelte, le indicazioni e le disposizioni della Banca d’Italia non sono immuni da responsabilità alla stregua di un qualunque organo della P.A., senza le deroghe e cautele previste per le Autorità indipendenti dalla l. 262/05 come modificata dal d.lgs. n. 303/06[62]. Il ruolo assegnato alla Banca d’Italia, attraverso il MEF, dalla legge 108/96 non sembra rivestire alcuna connotazione di vigilanza e controllo che ne permetta l’inclusione nell’ambito limitativo della responsabilità previsto dalla l. 262/05.

La limitazione della responsabilità nelle ipotesi previste dalla legge n. 262/05 risulta circoscritta alla diversa sfera della discrezionalità ‘pura’ attribuita alla Banca d’Italia esclusivamente nell’espletamento della funzione propriamente di vigilanza creditizia, coinvolgente ‘valutazioni tecniche complesse’, che si espongono a riesame solo in presenza di dolo o colpa grave. Ben si comprende che in tali circostanze l’attività di vigilanza, propriamente istituzionale, della Banca d’Italia comporti giudizi prognostici ad alto tasso di discrezionalità tecnica, nonché in contemperamento di interessi diversi: stabilità del sistema, solidità degli intermediari, protezione dei depositanti. In questo ambito di discrezionalità ‘pura’ il sindacato giudiziale incontra necessariamente limiti e condizionamenti, ribaditi e precisati dalla legge 303/06; il comma 6 bis introdotto nell’art. 24 della l. n. 262/05 prevede infatti: ‘nell’esercizio delle proprie funzioni di controllo le Autorità di cui al comma 1 (Banca d’Italia, CONSOB, ISVAP e COVIP) e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, i componenti dei loro organi nonché i loro dipendenti rispondono dei danni cagionati da atti o comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave’.

In una pronuncia del TAR (Lazio, 9 agosto 2005, n. 6157) si colloca l’apprezzamento rimesso alla Banca d’Italia nella categoria delle valutazioni tecniche complesse che non hanno il carattere di regole scientifiche esatte e non opinabili, ma sono il frutto di scienze inesatte ed opinabili, di carattere prevalentemente economico, per le quali è escluso in sindacato giurisdizionale caratterizzato dalla possibilità di sostituzione della valutazione del giudice a quella effettuata dall’amministrazione. Il principio che dovrebbe rappresentare il parametro di legittimità dell’azione dell’autorità di vigilanza bancaria, in questa circostanza, ha un contenuto così indeterminato ovvero rimesso alla determinazione caso per caso della stessa autorità, da rappresentare, in realtà, la leva che consente di escludere ‘legittimamente’ il principio di legalità.

Il comma 6 bis, inserito dal d. lgs. 303/06, presenta tuttavia rilevanti criticità in tema di eccesso di delega.[63] Osserva D. Siclari[64]: ‘il legislatore, nel valutare se stabilire o meno una tale limitazione, dovrebbe comunque ispirarsi a criteri di ragionevolezza, assicurando la possibilità di tutela giurisdizionale e di soddisfazione in sede di risarcimento alla parte lesa, pena la contrarietà alle norme costituzionali che sostanziano nel nostro ordinamento il principio dello Stato di diritto e tenendo conto di tutti i referenti costituzionali. Fra altro, va considerato che prevedere forme di immunità a favore dell’autorità di vigilanza potrebbe pure comportare, di fatto, una riduzione del grado di accountability della sua azione. In ogni caso, non sembra possa ritenersi conferente la giustificazione basata sull’elevata complessità dell’azione dell’autorità di vigilanza e dei maggiori e più complessi compiti che sono stati ad essa attribuiti dalla legge di riforma della tutela del risparmio (legge n. 265 del 2005), in quanto nel caso di sindacato su valutazioni tecnicamente complesse, secondo l’attuale modulo di tutela disegnato dalle indicazioni contenute nella sentenza delle Sezioni unite della Cassazione n. 500 del 1999, non può accordarsi tutela risarcitoria, pure in presenza di un atto impugnato che sia stato annullato in quanto illegittimo, ove non si possa muovere all’autorità alcun rimprovero in termini di colpa. Pertanto, nel caso delle valutazioni tecniche dell’autorità di vigilanza basate sull’applicazione di concetti giuridici indeterminati o di clausole generali, quali la sana e prudente gestione delle banche vigilate, la responsabilità sarebbe comunque circoscritta prudentemente da una sorta di opportuna “rete di contenimento”, che considererebbe l’eventuale errore compiuto una valida esimente ove inevitabile o non facilmente evitabile. Fra l’altro, se alle autorità di vigilanza sui mercati finanziari viene riconosciuto uno status “privilegiato” rispetto a quello delle altre normali pubbliche amministrazioni anche proprio in virtù della loro elevata competenza tecnica, non si può poi invocare, se non altro per ragioni di logica sistematica, l’applicazione del modello di esimente da responsabilità previsto dall’art. 2236 c.c.. Né la supposta complessità dei nuovi compiti che sono stati attribuiti alle autorità di vigilanza dalla legge n. 262 del 2005 e dal d.lgs. n. 3003 del 2006 può giustificare una limitazione della responsabilità di tali amministrazioni, ex art. 2236 c.c., all’ipotesi di colpa grave, in quanto, come noto, l’attività di applicazione della legge da parte dell’amministrazione non è qualificabile come attività professionale che presupponga un elevamento del grado di perizia richiesto dalla particolare natura dell’attività prestata.’.

Ma la funzione di Vigilanza propriamente assegnata dall’Ordinamento alla Banca d’Italia è un’attribuzione distinta e separata da quella che, per altro solo in via mediata, le deriva dalla legge 108/96; quest’ultima esula completamente dall’ambito della funzione di controllo richiamata dalla legge 262/05, né la rilevazione del TEGM può essere subordinata e piegata alle funzioni istituzionali di gestione e presidio dell’attività creditizia, la cui giurisdizione è affidata in via esclusiva al giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo. Nella circostanza alla Banca d’Italia non è rimesso alcun esercizio di merito amministrativo o regolamentare. La rilevazione statistica del tasso medio di mercato, funzione svolta dalla Banca d’Italia nell’ambito della legge 108/96, non si discosta da una mera attribuzione tecnica, non dissimile da quella svolta da un qualsiasi organo esecutivo della P.A., quale, ad esempio, l’ISTAT.

Come ribadito dal Consiglio di Stato (Sez. IV, n. 657/15): “… la distinzione fra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica presuppone, per la prima, la coesistenza del momento del giudizio - acquisizione ed esame dei fatti - e del momento della scelta - determinazione della situazione maggiormente opportuna ai fini della miglior tutela dell’interesse sottostante -, mentre la discrezionalità tecnica si concreta nella mera analisi di fatti e, perciò, non concerne il merito. (…) anche materie o discipline connotate da un forte tecnicismo settoriale sono rette da regole e principi che, per quanto “elastiche” o “opinabili”, sono pur sempre improntate ad una intrinseca logicità e ad un’intima coerenza, alla quale anche la p.a., al pari e, anzi, più di ogni altro soggetto dell’ordinamento in ragione dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, non può sottrarsi senza sconfinare nell’errore e, per il vizio che ne consegue, nell’eccesso di potere”.[65] 

I criteri di calcolo e di inclusione nel TEGM stabiliti dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni, e le marcate esondazioni dalla funzione alla stessa assegnata, concernono i rapporti di quest’ultima con la legge e la sua responsabilità istituzionale, nell’opera tecnico-professionale, di una mera rilevazione statistica, prestata al MEF in materia di usura, opera distinta e separata dalle generali funzioni istituzionali che, nei distinti ruoli, condivide con gli altri Organi di Vigilanza: la legge non rimette alla Banca d’Italia alcuna discrezionalità amministrativa o regolamentare e quella tecnica è ristretta entro canoni scientifici oggettivi, sui quali è chiamata a dare informazione alla platea dei soggetti che nei distinti ambiti soggiacciono o usufruiscono del presidio disposto dalla legge, nella più completa trasparenza dei dati statistici rilevati e delle motivazioni che presiedono le scelte operate.

Come per la determinazione del valore medio di mercato (TEGM), per la distinzione del credito in Categorie omogenee e per i criteri di inclusione nelle stesse, la discrezionalità del MEF e della Banca d’Italia riveste una natura squisitamente tecnica e non può estendersi sino all’arbitrio, incontrando limiti circoscritti, oltre che nei termini e finalità fissati dalla legge, nei principi di oggettività scientifica e coerenza logica con lo spirito della legge stessa. Ignorando le reiterate indicazioni della Suprema Corte, con le ultime Istruzioni del ’16, le scelte e le indicazioni della Banca d’Italia, dopo aver alimentato per un ventennio criticità e confusioni nella verifica dell’usura ponendosi in contrasto con l’art. 644 c.p., vengono ora estendendo, la discrezionalità accordata dalla legge al MEF nell’individuazione delle Categorie omogenee, ai criteri di inclusione nelle stesse. Anteponendo il principio di omogeneità e simmetria delle Istruzioni al principio di onnicomprensività e inerenza al credito dell’art. 644 c.p., alterando altresì il momento temporale dell’erogazione, si piega la determinazione del TEGM ad obiettivi diversi e confliggenti con le finalità stesse della legge.

La stessa soppressione delle FAQ, intervenuta con le Istruzioni ’16, e la ritrosia a dischiudere il bacino di informazioni statistiche raccolte nella rilevazione del TEGM, segnalano una condotta ‘traversa’ che, nel sottrarsi al vaglio della trasparenza, manifesta la debolezza di scelte tecniche che appaiono strumentalmente orientate a finalità ultronee, fortemente incidenti sul mercato del credito e sulle quali la pertinenza dell’AGCM si palesa dominante.

Si ritiene che la schiera di perplessità e criticità che emergono, in gran copia, nell’operato della Banca d’Italia e che continuano a pregiudicare l’applicazione del presidio all’usura, sollevando una schiera di contestazioni che serialmente vengono occupando ed impegnando apprezzabilmente l’organo giurisdizionale, richiederebbe – a questo punto – un attento vaglio e puntuale sindacato dell’operato tecnico della Banca d’Italia e del MEF, che riconduca entro chiari e trasparenti argini normativi, le attribuzioni, il ruolo e le funzioni dell’organo amministrativo[66].

Osserva A. Cariola[67]: ‘L’”ingresso” di saperi specialistici nell’amministrazione pubblica oggettivizza e limita la potestà amministrativa di decisione. Le competenze di ordine tecnico restringono l’ambito dell’apprezzamento di carattere politico-amministrativo”. Riporta altresì Molica[68]: ‘Tradizionalmente la discrezionalità tecnica e la discrezionalità pura venivano fatte rientrare nel c.d. merito amministrativo alla luce della c.d. “teoria assimilativa” o della “riserva di amministrazione”. Secondo tale impostazione teorica, entrambe le forme di discrezionalità, importando l’esercizio di un potere – il quale a sua volta atterrebbe al merito del potere esecutivo – sarebbero riservate alla P.A., senza che al giudice sia concesso alcun margine di sindacabilità delle scelte operate, se non al prezzo di contravvenire al principio di separazione dei poteri. Orbene, mentre tale visione avrebbe affascinato la giurisprudenza per molto tempo, con echi ancora oggi ben percepibili, ciò non è accaduto in dottrina, dove ben presto si è affermata l’idea della alterità ontologica tra le due forme di discrezionalità. Il nucleo del ragionamento, in estrema sintesi, concerne la tipologia di valutazione che la P.A. è chiamata ad effettuare: nella discrezionalità amministrativa, la P.A. esprimerebbe un giudizio di valore, attraverso una manifestazione di volontà, frutto di un bilanciamento tra interesse pubblico primario affidato alla cura della medesima P.A. e interessi secondari, e caratterizzata dall’elemento dell’opportunità; nella discrezionalità tecnica, al contrario, la legge predeterminerebbe l’interesse oggetto di tutela, demandando alla P.A. di far ricorso ai canoni scientifici o tecnici non certi – cui la legge accorda rilevanza – per pervenire ad una scelta che appartiene al mondo dell’opinabilità. In altri termini, la discrezionalità tecnica altro non sarebbe che un potere basato sull’esame dei fatti o situazioni che, mediante l’utilizzo di nozioni tecniche anche extragiuridiche, consente di pervenire ad una soluzione opinabile, nel quadro di un interesse preordinato dalla legge che, giocoforza, circoscrive l’ampiezza dell’azione amministrativa. Rebus sic stantibus, mancando nella discrezionalità tecnica un vero e proprio giudizio che implichi il contemperamento di opposti interessi, mancherebbe altresì qualsiasi forma di discrezionalità intesa quale esercizio di potere amministrativo e, pertanto, la riferita riserva d’amministrazione non avrebbe ragione d’essere.’

Se da un lato il principio di separazione dei poteri, impedisce al giudice di sindacare le scelte operate dalla P.A., dall’altro in dottrina si è reiteratamente distinto e separato la discrezionalità propriamente amministrativa dalla discrezionalità tecnica[69]. Quest’ultima si caratterizza per la cognizione e l’applicazione di discipline specialistiche e per l’assenza di scelte (in senso proprio). E’ presente solo il momento cognitivo-valutativo, mai quello volitivo che, invece, viene definito dalla legge.

Con la sentenza del Consiglio di Stato n. 601/99 per la prima volta si è ammesso la possibilità di un sindacato intrinseco sulle valutazioni tecniche della P.A.: ‘il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi in base non al mero controllo formale ed intrinseco dell’iter logico seguito dall’Autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Non è, quindi, l'opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell'amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l'insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo’.

Nello specifico ambito della disciplina del presidio all’usura il giudizio di responsabilità dipende esclusivamente dalle forme del suo esercizio legittimo, dalle finalità per le quali è conferito, dalla normativa di attribuzione di tale esercizio; senza trascurare le regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali l’esercizio della pubblica amministrazione deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità (Cass. 5883/91; Cass. 500/99). In tali circostanze non sembra che la Banca d’Italia possa trincerarsi dietro lo scudo della discrezionalità dei poteri istituzionali di vigilanza ad essa assegnati e che conseguentemente i giudici debbano escludere in modo generalizzato la tutela risarcitoria, se non addirittura la loro stessa giurisdizione.

La Cassazione Penale n. 46669/11 ha puntualmente asseverato le difformi indicazioni della Banca d’Italia che si sono tradotte ‘in un aggiramento della norma penale che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari’. La Cassazione si è occupata, nello specifico, dell’inclusione della CMS nel calcolo del TEGM: altre rilevanti criticità sono ricomprese nelle Istruzioni. Nello stabilire l’illegittimità dello scorporo dal TEGM della CMS ai fini della determinazione del tasso usurario, la Cassazione ha ribadito come, in termini generali ‘l'ignoranza del tasso di usura da parte delle banche è priva di effetti e non può essere invocata quale scusante, trattandosi di ignoranza sulla legge penale (art. 5 c.p.)’. Il principio è logicamente estensibile alla stessa Banca d’Italia e al MEF, ai quali possono essere ascritti i riflessi economici che dalle difformi indicazioni possono essere derivati sia alla clientela che agli intermediari. La recente sentenza della Cassazione n. 12965/16, nel ritenere praticabile l’esclusione della CMS dal calcolo della verifica dell’art. 644 c.p. e l’applicazione del criterio indicato dalla Circolare 2/12/05 della Banca d’Italia, individua comunque una soluzione diversa e più ‘lasca’, sopperendo a quella che correttamente si sarebbe adottata con un atto amministrativo coerente e congruente con il disposto di legge[70].

Diversa è la posizione riservata dall’Ordinamento alle Autorità indipendenti nell’esercizio proprio alla specifica funzione alle stesse assegnata, posizione che conferisce loro una marcata autonomia, indipendenza e un più limitato sindacato, per l’elevato grado di competenza e specifica valutazione professionale, richiesti nel settore in cui operano. Ma anche in tale funzione, a presidio di una ‘deriva tecnocratica’, permane pur sempre un sindacato, anche penetrante, sulle loro determinazioni. E’ rimasta sino ad oggi inesplorata la responsabilità del controllore autore mediato che ha indotto in errore. Si pone questa domanda V. Pacileo: ‘Ma le eventuali colpe dei regolatori possono determinare un ristoro a favore dei risparmiatori che ne hanno subito le conseguenze? A certe condizioni la risposta è positiva. Infatti, il nostro ordinamento ha previsto con l’art. 6-bis della L. 262/2005, introdotto dall’art. 4 co. 3 lett. d) del D. Lgs. 303/2006, una responsabilità per dolo o colpa grave per gli atti compiuti dai componenti degli Organi di vigilanza, tra cui Banca d’Italia e Consob, e dai loro dipendenti, che abbiano cagionato danni a terzi. La giurisprudenza ha riconosciuto che la domanda di risarcimento del danno proposta dai risparmiatori nei confronti della Consob per violazione degli obblighi di vigilanza sul credito e sul mercato mobiliare è devoluta al giudice ordinario, anche in base al regime di riparto della giurisdizione introdotto dall’art. 7 della L. 21.7.2000 n. 205, il quale ha sostituito, fra l’altro, gli artt. 33 e 35 del D. Lgs. 31.3.98 n. 80. Invero, si è detto, i risparmiatori vantano una posizione di diritto soggettivo, che determina appunto l’accesso alla giurisdizione ordinaria, in quanto soggetti ‘tutelati’ dall’ordinamento; il che peraltro non escluderebbe in radice la giurisdizione amministrativa ove ricorresse un caso di giurisdizione esclusiva da tipizzare legislativamente. (Cass. SS.UU. 2.5.2003 n. 6719; Cass. SS.UU. 29.7.2005 n. 15916)’. (V. Pacileo, I derivati, Eutekne, 2015). [71]

A vent’anni dalla legge, le scomposte e disinvolte interferenze dell’organo amministrativo hanno determinato un presidio all’usura che rimane ancora in buona parte disatteso, attraverso forme ‘acconciate’ di edulcorazione che si estendono dai criteri di rilevazione e classificazione nelle Categorie di credito, ai criteri di inclusione e di calcolo del TEG, estesi arbitrariamente ai criteri di verifica dell’art. 644 c.p.

Se, come espresso dalla Cassazione[72], ‘vengono in gioco anche – e forse soprattutto – gli interessi collettivi al corretto funzionamento dei rapporti negoziali inerenti alla gestione del credito e alla regolare gestione dei mercati finanziari’, appare consona e funzionale la presenza dell’Autorità del Garante della Concorrenza e del Mercato nella progettazione e realizzazione della procedura di rilevazione statistica del TEGM che appare costituire, con i criteri di determinazione delle categorie e con i dettagli operativi, l’altra faccia della medaglia, che presiede le corretta applicazione delle soglie d’usura e che risulta interferire apprezzabilmente sul corretto funzionamento del mercato. Un’attenta retrospettiva di ventanni di applicazione del presidio penale all’usura, evidenzia come la determinatezza e tassatività della norma incontrino ampi margini di pregiudizio in zone d’ombra dove si annidano diffusi comportamenti degenerativi dell’attività creditizia e, in presenza di un’endemica carenza di concorrenza, il costo del credito ascende a valori che, più che in altri paesi, condizionano apprezzabilmente lo sviluppo economico.

I giudici, dopo un’opportuna valutazione delle circostanze – considerando altresì, come stabilito dalla Cassazione, che ‘le circolari e le Istruzioni della Banca d’Italia non rappresentano una fonte di diritto ed obblighi’ – potranno pacificamente acquisire un ragionevole convincimento sull’estensione delle aree escluse all’organo amministrativo e disapplicare l’eventuale indicazione giudicata ‘difforme’, senza per questo ritenere viziato il valore del TEGM pubblicato in G.U. Per altro, in tale circostanza si porrebbe l’esigenza di valutare la refusione dell’eventuale danno subito dai soggetti interessati. Come menzionato, la definizione delle Categorie compete propriamente al MEF e, al momento, nessun decreto del MEF ha ratificato l’anomalo spostamento dei crediti revocati o scaduti in una Categoria diversa da quella originariamente individuata al momento dell’erogazione. Ma tale scelta assumerebbe comunque una valenza esclusivamente circoscritta alla rilevazione del TEGM. Ai fini della verifica dell’art. 644 c.p. non compete al MEF, né tanto meno alla Banca d’Italia, alcunché; la norma di legge è in sé esaustiva e esclusivamente criteri finanziari di coerenza con la legge, rimessi al giudice, presiedono l’inclusione nelle Categorie stabilite dal MEF: il criterio di inerenza alla Categoria di credito pattuito all’atto dell’erogazione non sembra potersi trasmutare, con l’insolvenza alla scadenza, in una diversa Categoria di credito. Non può trascurarsi che: ‘Le circolari e le istruzioni della Banca d'Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d'Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo dell'elemento oggettivo.’ (Cassazione Pen. n. 46669/11).

Adottando comportamenti che, per i crediti scaduti o revocati, privilegiano opportunisticamente le soglie più elevate degli ‘Scoperti privi di affidamento’, potrà rendersi applicabile l’art. 1815, 2° comma, oltre che valutare, sul piano penale, la ricorrenza di quel ragionevole dubbio, al quale la Cassazione riconduce il dovere di astenersi. La Cassazione n. 46669/11 ha infatti puntualizzato: ‘Soltanto l’incertezza derivante da contrastanti orientamenti giurisprudenziali, e, in particolare, della giurisprudenza di legittimità, nell’interpretazione e nell’applicazione di una norma … non abilita da sola ad invocare la condizione soggettiva d’ignoranza inevitabile della legge penale, in quanto il ragionevole dubbio sulla liceità o meno deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento, fino cioè, secondo quanto emerge dalla sentenza n. 364/1988 della Corte Costituzionale, all’astensione dall’azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga l’incertezza sulla liceità o meno dell’azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d’inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell’illeceità’.

Né si può ritenere che le pronunce della Cassazione n. 12965/16 e n. 22270/16 – tempestivamente ritrattate dalla Cassazione n. 8806/17 - possano salvaguardare, attraverso lo stereotipo dell’omogeneità, gli intermediari che estendono alla verifica dell’art. 644 c.p., gli anodini criteri di calcolo, di inclusione dei costi e di scelta della Categoria di riferimento, impiegati dalla Banca d’Italia nella rilevazione del TEGM. Un ulteriore filone di conflittualità si riverserà nelle aule di giustizia, alimentato dall’incertezza estesa, a partire dal 1° aprile ’17, alla Categoria di riferimento della soglia d’usura.

Risultando la Banca d’Italia esclusa da ogni circuito democratico-rappresentativo, non risulta legittimata ad un esercizio di indirizzo politico del credito, né tanto meno del presidio all’usura. Il doveroso atteggiamento di estremo rispetto e cautela nei confronti della funzione istituzionale della Banca d’Italia non può trascendere in una cieca deferenza ed imprevidente autocensura, in presenza di scelte ed indicazioni che risultano incompatibile con il principio dello stato di diritto e con la concreta tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Non si può lasciare trascurato il dettato dell’art. 28 Cost., circoscrivendo la responsabilità della Banca d’Italia esclusivamente alla colpa grave e riversando sulla platea degli utenti bancari il costo dell’azione amministrativa che, quand’anche con colpa lieve, ha generato il danno.

 

La legislazione francese relativa alla soglie d’usura

La legislazione francese relativa alle soglie d’usura, si basa sugli artt. da L. 314-6 a L. 314-9 del codice di consumo e sull’art. L. 313-5-1 del codice monetario e finanziario. Su queste disposizioni sono intervenute tre leggi negli anni 2003, 2005 e 2010.

Nel 2003 e 2005 è stato rimosso il presidio penale, ad eccezione dei prestiti immobiliari e dei prestiti al consumo. Nel contempo la sanzione civile prevista per gli scoperti di conto relativi agli enti morali esercenti un’attività commerciale è stata estesa alle persone fisiche esercenti attività professionale.

Ai sensi dell’art. L. 314-6 del codice del consumo, costituisce un prestito usurario ogni prestito concesso ad un tasso effettivo globale che eccede, al momento in cui è convenuto, di oltre un terzo, il tasso effettivo medio praticato nel corso del trimestre precedente dagli intermediari bancari e finanziari per operazioni della stessa natura. I tassi effettivi medi praticati, rilevati dalla Banca di Francia e le relative soglie sono oggetto di pubblicazione trimestrale.

L’art. 1 della legge 1/7/10 ha inoltre istituito un Comitato per la riforma dell’usura (presieduto dal Governatore della Banca di Francia e composto da un deputato, un senatore e dal Direttore Generale del Tesoro) incaricato di analizzare l’evoluzione dei tassi di interesse praticati al consumatore, le modalità di finanziamento, nonché i margini praticati dagli intermediari. Il Comitato ha riferito al Parlamento nel corso dei due anni di durata.

La legge 1/7/10 ha riformato il credito al consumo disponendo che i tassi d’usura vengano calcolati in funzione del montante (fino a € 3.000, da € 3.000 a € 6.000, oltre € 6.000), senza considerare la natura del credito. La modifica è stata suggerita dalla costatazione che i prestiti revolving avevano subito un maggiore sviluppo dei prestiti ad ammortamento, per il più elevato tasso e margine riveniente all’intermediario, mentre, per contro, si presentavano di gestione più complessa e meno adatti alle esigenze del consumatore.

Più recentemente la normativa è intervenuta sui prestiti immobiliari concessi ai consumatori distinguendo, per il tasso fisso, le classi in funzione della durata, sino a 10 anni, fra 10 e 20 anni, oltre 20 anni.

Ancorché si debba tenere in debita considerazione la diversa base di riferimento (Famiglie e Imprese) che caratterizza la rilevazione delle soglie in Italia, assai più estesa di quella impiegata per la rilevazione francese (Famiglie, professionisti imprenditori), si riscontra un apprezzabile divario fra i tassi italiani e quelli francesi.

Nel comparto dei mutui, caratterizzato da un’incidenza più pervasiva della concorrenza, i tassi medi praticati in Italia, anche tenendo conto della diversa base di riferimento, possono ritenersi sostanzialmente allineati a quelli francesi; rimane apprezzabilmente più ampio lo spread di elasticità del tasso consentito dalle soglie italiane.

Al contrario, nei prestiti al consumo e negli scoperti di conto, si riscontra un divario enorme per il quale non si ravvisano valide giustificazioni, diverse da una sostanziale rendita di posizione, che l’assoluta carenza di concorrenza permette all’intermediario italiano di lucrare.

Taux maximal d'intérêt appliqué en 2017 au découvert accordé à une société ou à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels.

Plan:

Introduction

Pour les découverts en compte, constitue un prêt usuraire à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale, tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est accordé, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour les opérations de même nature comportant des risques analogues.

Après avoir collecté auprès d'un large échantillon d'établissements de crédit les taux effectifs moyens pratiqués pour 11 catégories de prêts, puis augmenté ces taux d'un tiers, la Banque de France fixe les 11 seuils de l'usure correspondants. Les seuils de l'usure sont publiés à la fin de chaque trimestre pour le trimestre suivant.

Le dispositif de l'usure a été modernisé en avril 2011. L'objectif de la réforme prise en application de la loi du 1er juillet 2010 relative à la protection du consommateur, est d'élargir l'accès des consommateurs au crédit amortissable et de réduire le taux d'usure sur les crédits renouvelables d'un montant important (actualité du 23 mars 2011). Les découverts accordés aux personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels et aux personnes morales sont régis par l'article L313-5-1 du Code monétaire et financier.