Bancario

Il tasso di interesse, secondo la legge dell’usura, si estende ad ogni commissione, onere e spesa, per coincidere con il costo del credito. Se sulla liceità della CMS in dottrina, come in giurisprudenza, sono state espresse autorevoli e circostanziate perplessità, pur tuttavia non uniformemente condivise, nessuna voce per contro si é mai erta a ricusare il deciso collegamento di tale commissione – per come uniformemente calcolata dagli intermediari – con il credito erogato, dal quale discende ineluttabilmente l’inclusione nella verifica dell’usura.

Ciò nonostante la Cassazione n. 12965/16, con una singolare e anodina pronuncia, ha accolto il ricorso di un intermediario per aver ‘errato il tribunale includendo la CMS in un coacervo di elementi non considerati nel diverso metodo di calcolo fornito dalla Banca d’Italia, che imponeva il raffronto tra elementi di volta in volta omogenei’.  

La sentenza in parola affronta essenzialmente la tematica della CMS nel calcolo della verifica dell’usura, ma perviene a definire un principio di ben più ampia portata. Attraverso un articolato percorso logico, si rilevano per la CMS dubbi ermeneutici che condurrebbero ad escludere criteri di verifica diversi da quelli impiegati, tempo per tempo, dalla Banca d’Italia nella rilevazione del TEGM; viene nella circostanza stabilito un principio di omogeneità e simmetria che, esteso ad ogni tipologia di costo, è suscettibile di ‘bonificare’ non solo l’usura bancaria praticata attraverso le CMS, ma ogni usura riveniente da costi che non siano strettamente collegati, sia nei termini di calcolo che nelle modalità di inclusione, alle ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia.

La sentenza prospetta una peculiare concatenazione di considerazioni che, logicamente coordinate, condurrebbero, sino al 31 dicembre ’09, all’esclusione della CMS dal TEG e all’adozione di un criterio di verifica dell’art. 644 c.p. del tutto simile a quello ‘suggerito’ dalla Banca d’Italia nella Circolare del 2/12/05.

I passaggi salienti della riflessione ermeneutica si fondano su taluni imprescindibili assunti:

i) sino al dicembre ’09, i decreti ministeriali, recependo le Istruzioni della Banca d’Italia, hanno escluso le CMS dal calcolo del TEGM, mentre il dettato dell’art. 644, co. 4, c.p. può lasciare intendere che qualsiasi costo derivante dalla concessione di credito debba essere preso in considerazione ai fini della determinazione del tasso usurario;

ii) l’art. 2 bis della legge n. 2/09 – in termini innovativi - ‘prevede espressamente l’inserimento della commissione di massimo scoperto nel plafond per il calcolo del costo del finanziamento, rilevante ai fini della determinazione del tasso usurario’ e pertanto ‘ciò permette di ritenere superati i dubbi iniziali, derivanti dalla formulazione letterale della disposizione’.

iii) risulta ragionevole attendersi simmetria tra la metodologia di calcolo del TEGM e quella dello specifico TEG; se le rilevazioni della Banca d’Italia fossero inficiate da illegittimità, non potrebbero essere applicate le sanzioni civili e penali, risultando radicalmente inapplicabile la disciplina antiusura: per l’utilizzo di criteri diversi da quelli elaborati dalla Banca d’Italia, il giudice sarebbe tenuto a procedere ad una nuova ricostruzione del TEGM, in rispetto del principio di omogeneità di confronto.

Nello specifico la Cassazione ritiene che, sino al ’09, la CMS vada esclusa dal calcolo del TEG ed apprezzata autonomamente nel medesimo contesto di elementi omogenei e valutata secondo criteri che, senza farne un’esplicita menzione, vengono ricondotti a quelli ‘suggeriti’ dalla Banca d’Italia nella Circolare 2 dicembre 2005[2].

Così che, da un’asettica funzione statistica di mera individuazione dei tassi medi globali - “idonea a concorrere, nel pieno rispetto del principio della riserva di legge in materia penale, alla precisazione del contenuto della norma incriminatrice” -  le Istruzioni della Banca d’Italia verrebbero ad assumere il compito di definire un’articolata e complessa metodologia di confronto per la verifica del rispetto della soglia d’usura, sino a configurare una singolare CMS soglia, che non trova alcun riscontro nella legge, né nei decreti del MEF. 

La distorsione, che fa da architrave al costrutto logico della sentenza, può essere in buona parte racchiusa nell’affermazione: ‘L’attuale art. 644, cp. 4, c.p. può lasciare intendere che qualsiasi costo derivante dalla concessione di credito debba essere preso in considerazione ai fini della determinazione del tasso usurario’, che sorregge la portata innovativa, non interpretativa, della legge n. 2/09, alla quale viene attribuita una funzione ‘volta più ordinariamente a dettare una restrizione di rigore non più controvertibile per il futuro, senza dissipare a posteriori i dubbi ermeneutici che pur l’avevano preceduta’ ^[3].

Risulta alquanto stridente l’impiego dell’espressione ‘può lasciare intendere’ attribuita alla formulazione dell’art. 644 c.p., da cui, in successione logica, dedurne i ‘dubbi iniziali, derivanti dalla formulazione letterale della disposizione ’.

Stupisce il labile sofisma con il quale si vuole insinuare una lettura controvertibile della chiara espressione dell’art. 644, co. 4: “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito”. Lettura riferita proprio alla commissione di massimo scoperto, espressamente richiamata nel disposto di legge e per la quale la sentenza in esame ha correttamente pretermesso: ‘la prassi bancaria si è allontanata dallo schema originario, applicando la commissione di massimo scoperto al cd. massimo scoperto del periodo, nonché ai cd. fidi di fatto (scoperti e sconfinamenti di conti correnti) ’ che è venuta ‘a rappresentare per il cliente un costo ulteriore rispetto agli interessi pattuiti, assimilabile a questi sotto il profilo economico, essendo calcolata sulla medesima somma ’.

I dubbi non allignano affatto nella formulazione dell’art. 644 c.p. che, nel suo enunciato, non può lasciar intendere alcunché di diverso da quanto viene nello stesso chiaramente espresso in termini difficilmente controvertibili. Non c’è nulla da intendere, nel senso di interpretare: la formulazione della norma è incontrovertibile e la sua applicazione non ha bisogno di complessi criteri di calcolo ed inclusione; come riporta la Cass. Pen. II sez. n. 46669/11: ‘non presenta in se particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito’ [4].

Per la CMS, con l’esplicita qualificazione della stessa come componente aggiuntiva del costo del credito erogato, applicata altresì alle patologie di credito degli scoperti privi di fido e agli scoperti oltre il fido accordato, veniva meno ogni sparuta perplessità al riguardo. Se qualche dubbio poteva sussistere per la menzionata, e ormai da lungo tempo desueta, commissione di mancato utilizzo (CMU) - riferita alla quota di credito accordato e disponibile, non ancora erogato – risultava di palmare evidenza che la CMS veniva commisurata, e quindi risultava attinente, al credito erogato e, di riflesso, ‘letteralmente’ ricompresa nei costi dell’art. 644 c.p., senza alcun margine di dubbio che possa giustificare l’espressione ‘può lasciare intendere’. ^[5]

I dubbi allignavano nelle ‘difformi’ Istruzioni della Banca d’Italia che, inizialmente nel ’96, nella difficoltà di riconoscere alla CMS una carattere fisiologico di ordinaria applicazione per ricomprenderla nel calcolo del TEGM, ne aveva disposto un’inusuale rilevazione, non richiesta né prevista dalla norma: nella scelta dei criteri di rilevazione del valore medio di mercato, ha presumibilmente posto qualche perplessità includere, fra gli oneri da ricomprendere nella fisiologia delle operazioni creditizie, una commissione ordinariamente non sempre applicata, circoscritta ad un ambito ristretto di operazioni, non definita, né prevista nelle norme regolanti l’apertura di credito e, per giunta, in ‘odore’ di invalidità[6].

Quando poi, a seguito dell’apertura all’elusione che le stesse Istruzioni sembravano consentire, è stata dagli intermediari prevista a buona parte delle operazioni ed estesa a categorie di credito prima estranee alla sua applicazione, la CMS ha assunto il carattere di ricorrente ordinarietà e, paradossalmente, per ciò stesso, da ricomprendere anche nella rilevazione statistica del TEGM: in questa chiave di lettura si può ricostruire come le Istruzioni della Banca d’Italia siano divenute rapidamente quella ‘prassi amministrativa difforme’, censurata successivamente dalla Suprema Corte.

L’odierna sentenza n. 12965/16, con un costrutto argomentativo che appare alquanto forzato e costretto, riferisce l’intervento della legge n. 2/09 non rivolto a confermare – e quindi rafforzare – il valore onnicomprensivo dell’espressione ‘commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese’  riportato al comma quarto dell’art. 644 c.p., bensì rivolto ad incidere sul terzo comma, ovvero su quella ‘legge che stabilisce il limite oltre il quale i tassi sono sempre usurari ’ e quindi con una presunta valenza innovativa in tema di CMS, ‘laddove il congegno ricognitivo-determinativo primario, fino all’entrata in vigore della riforma, espressamente escludeva quest’ultima dal calcolo del TEGM ’.

Il ‘congegno ricognitivo-determinativo primario’ è riferito alle Istruzioni elaborate dalla Banca d’Italia che, ‘sentita’ dal MEF, è chiamata da quest’ultimo a stimare – attraverso una rilevazione statistica - il valore medio fisiologico del costo del credito, dal quale il MEF stesso – non senza un vaglio di congruità e un’integrazione con le variazioni del tasso di riferimento BCE – ricava le soglie d’usura pubblicate nei decreti ministeriali, a completamento della norma penale. Condizionata dallo stereotipo dell’omogeneità, la sentenza risulta operare un’indebita commistione fra il dettato dell’art. 644 c.p. e l’art. 2 della legge 108/96. Il ‘difforme’ atto amministrativo della Banca d’Italia è posto al di fuori della norma: può al più creare perplessità sulla corretta determinazione del TEGM, non certo nell’interpretazione dell’art. 644 c.p..

La successiva, analoga sentenza della Cassazione n. 22270/16, ancor più esplicitamente, ricava ‘un argomento decisivo, in favore della portata innovativa’ dell’art. 2 bis della legge n. 2/09, dalla esigenza di assicurare una ‘comparazione di valori omogeni’, per cui ‘è necessario che il tasso effettivo globale applicato al rapporto controverso, da porre a confronto con il tasso soglia, sia calcolato mediante la medesima metodologia’.

Con un’impropria inclusione delle Istruzioni della Banca d’Italia nella sfera della norma penale e un indebita inversione del rapporto di subordine, dall’assunta valenza innovativa dell’inclusione nel TEGM della CMS ‘riformata’ dalla legge n. 2/09, la sentenza ne trae l’esclusione retroattiva della CMS ‘storica’ dalla verifica dell’usura.

La Cassazione in esame non ravvisa nel dato testuale della legge n. 2/09 alcuna volontà del legislatore di fornire una “interpretazione autentica” né implicita, né esplicita, né diretta, né indiretta, né tanto meno una più semplice ratifica di un’espressione in sé chiara ma che la Banca d’Italia, nella definizione del modello tecnico di rilevazione del TEGM, ha ritenuto di applicare secondo criteri statistici volti a cogliere il valore ricorrente ed ordinario del costo del credito, con esclusione di ciò che non appariva propriamente fisiologico. Al contrario, nella pronuncia si ravvisa una non meglio definita volontà di ‘dettare una restrizione di rigore non più controvertibile per il futuro, senza dissipare a posteriori i dubbi ermeneutici che pur l’avevano preceduta’.

Ai dubbi ermeneutici della legge n. 2/09 risulta provvedere, con un’esegesi alquanto ‘acconciata’ la Cassazione n. 12965/16. Due passaggi della legge n. 2/09, secondo la sentenza in esame, inducono a ritenere innovativo il disposto normativo:

i) ‘Gli interessi, le commissioni …. dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c., dell’art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 legge 7 marzo 1996 n. 108’;

ii) ‘Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto’.

Senza una valenza innovativa della norma non si giustificherebbe, ad avviso della Cassazione, ‘la contemporanea fissazione di un dies a quo per attribuire rilevanza alla CMS nel calcolo del TEGM e, soprattutto, la devoluzione all’autorità amministrativa del compito di fissare un periodo transitorio per consentire alle banche di adeguarsi alla normativa’.

Secondo la sentenza, quindi, la disciplina transitoria non si sarebbe resa necessaria se la legge n. 2/09 avesse voluto esprimere un’interpretazione autentica dell’art. 644 c.p.

Ma, prima ancora di procedere a valutare la natura ‘interpretativa’ o ‘innovativa’ della legge n. 2/09, non si può disconoscere che il dettato dell’art. 644 c.p. era chiaro ed incontrovertibile, né si possono operare commistioni fra la rilevazione statistica del TEGM e la verifica dell’art. 644 c.p.: come si riporta nella sentenza di Palmi (1732/07) ‘E’ la stessa legge, e non una qualche istruzione della Banca d’Italia, ad imporre che la CMS sia tenuta in considerazione come elemento potenzialmente produttivo di usura ’ [7].

L’art.. 2 bis della legge n. 2/09 – senza minimamente considerare l’’abborracciata’ soluzione suggerita per la CMS dalla Banca d’Italia nella Circolare del 2/12/05[8] – ha dettato all’organo amministrativo un più stringente rigore nell’inclusione dei costi da ricomprendere nella rilevazione del tasso medio di mercato, non espressamente previsto nell’originario testo normativo. Né dalla formulazione originaria della norma può ricavarsi – come addotto dalla Cassazione – che la rilevazione effettuata dalla Banca d’Italia potesse, per il solo fatto di escludere la CMS, essere inficiata da un profilo di illegittimità, operando quest’ultima entro i margini assegnati dalla legge al MEF: travisando la diversa funzione assunta dalla rilevazione statistica del TEGM – nei criteri discrezionali rimessi dalla legge 108/96 al MEF -  rispetto alla verifica del rispetto dell’art. 644 c.p., si perviene a sindacare una pretesa simmetria, prevedendo addirittura, nell’eventuale non rispondenza, una ricostruzione del TEGM da parte del giudice, a correzione della rilevazione operata dalla Banca d’Italia[9].

Si osserva, nell’occasione, come la Cassazione 12965/16, pur considerando tale circostanza, si astiene da ogni valutazione e giudizio sulle scelte adottate dalla Banca d’Italia, né si richiama, per l’omogeneità, al dettato dell’art. 3 dei decreti del MEF, né tanto meno menziona, come detto, la nota Circolare del 2 dicembre ’05, pur facendone proprio il criterio di calcolo: il silenzio su tali aspetti, strettamente attinenti ai temi trattati, appare più eloquente di ogni esplicita censura.

D’altra parte, come accennato, i dubbi da dissipare non erano ravvisabili nella formulazione dell’art. 644 c.p., bensì si collocavano nelle scelte della Banca d’Italia e nei riflessi comportamenti degli intermediari che – cogliendo la contraddizione fra norma di legge e quanto arbitrariamente previsto dall’art. 3 dei decreti ministeriali - si appoggiavano, anche per la verifica dell’usura, ai criteri di rilevazione statistica del TEGM: l’art. 3 dei decreti ministeriali costituisce una propaggine normativa ultronea, che esonda dal dettato legislativo, né per questo può rendersi viziato l’intero atto amministrativo di determinazione del TEGM[10]. La rilevazione statistica del TEGM, come detto, veniva dalla legge 108/96 delegata al MEF, senza alcun vincolo e condizionamento al di fuori della classificazione del credito in generiche categorie omogenee, con l’esclusiva finalità di rappresentare il valore medio ordinario e fisiologico di mercato, comprensivo di commissioni, oneri e spese. La determinazione del TEGM rimane nell’ambito del MEF: la Banca d’Italia è ‘sentita’, non delegata. A meno di rilevanti discrasie e divergenze dagli ordinari criteri tecnico-metodologici di rilevazione di un valore medio di mercato, dalla rilevazione della Banca d’Italia, recepita dal MEF nel valore del TEGM - integrato con le n. 26 variazioni intervenute dal 2004 ad oggi nel tasso di riferimento BCE e pubblicato in G.U. - non possono farsi derivare vizi di legittimità che pregiudichino il presidio penale.

Se al contrario si ritenesse gravemente disatteso il mandato assegnato al MEF, sino a configurare un vizio nella procedura amministrativa, che pregiudichi irreparabilmente l’applicazione del presidio di legge, anziché soluzioni di comodo che, sulla base di ‘contorsioni’ ermeneutiche’, lavino i ‘pani sporchi’ della Banca d’Italia, aggiustando il pregresso a scapito degli utenti bancari che hanno subito pratiche d’usura, si renderebbe necessario un accertamento della responsabilità ed un’elaborazione di rimedi volti a ristorare i danni arrecati.

La precedente Cassazione Penale II sez. n. 12028/10 non aveva tuttavia ravvisato alcun vizio nelle Istruzioni della Banca d’Italia, che potesse rendere ‘radicalmente inapplicabile la disciplina antiusura’. La sentenza puntualizza: ‘La metodologia per il calcolo del TEG applicata dalla Banca d'Italia, fin dalla prima rilevazione, è stata posta a fondamento dei decreti ministeriali nei quali, come previsto dalla L. 7 marzo 1996, n. 108, art. 2, comma 1 è contenuta la rilevazione trimestrale del tasso effettivo globale medio in base al quale è stabilito il limite previsto dall'art. 644 c.p., comma 3 oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Infatti, fin dal primo decreto (D.M. 22 marzo 1997) il Ministro del Tesoro determinava la tabella dei tassi di interesse effettivi globali medi …’.

Come riporta V. Farina: ‘La Corte ha sempre escluso che la discrezionalità tecnica dell’autorità delegata possa connotarsi di incostituzionalità in violazione del principio della riserva di legge (Cfr. Corte cost. 11 luglio 1991, n. 333). Pur nella consapevolezza che tecnicità e scientificità del criterio di riferimento ben raramente e comunque non necessariamente equivalgono a certezza, ha ritenuto ciò non di meno che sia sufficiente ai fini di un’adeguata “predeterminazione del contenuto essenziale del precetto penale, la verificabilità, la ragionevolezza dei criteri ai quali la norma primaria rinvia”. (V. Farina, Sindacato e disapplicazione dei decreti ministeriali in tema di usura e rilevanza dell’operazione economica, Banca, borsa, tit. cred. n. 4, 2016).

Il riferimento della legge è puntualmente ricondotto ai decreti di pubblicazione dei TEGM per le distinte Categorie, individuate secondo i criteri di omogeneità indicati dalla legge: per la determinazione dei valori medi all’interno delle Categorie, rimessa al MEF, senza vincoli e condizionamenti sino alla precisazione introdotta dalla legge n. 2/09, non risulta accertato e riconosciuto alcun vizio. Le Istruzioni della Banca d’Italia non sono comprese entro la sfera della norma: la verifica dell’usura, a norma dell’art. 2 della legge 108/96, viene prevista con riferimento ai valori medi pubblicati con D.M. sulla Gazzetta Ufficiale, non con riferimento alla rilevazione della Banca d’Italia[11].

Non vi è alcuna automatica e diretta liaison fra la norma e le ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia: la norma è completata esclusivamente dal valore del TEGM pubblicato nei decreti del MEF: esclusivamente a tale valore fa riferimento l’art. 644 c.p. La norma di cui all’art. 644 c.p. è una norma parzialmente in bianco in quanto per determinare il contenuto del precetto ha bisogno di un valore, la determinazione del TEGM di ciascuna Categoria, non certo i mutevoli criteri di calcolo e di inclusione stabiliti dalla Banca d’Italia. L’organo amministrativo non è investito dalla legge 108/96 di alcun potere normativo secondario di specificazione della norma, ma soltanto di un mera rilevazione del costo medio del credito. Ancorché, a partire dal 1998, si è voluto forzare il rilievo delle Istruzioni facendone oggetto di pubblicazione in G.U., rimane che la Banca d’Italia assolve un semplice funzione consultiva, né è previsto alcun automatismo nell’assunzione del TEGM rilevato. Approvato quest’ultimo dal MEF, previa integrazione in ragione delle variazioni del tasso di riferimento BCE[12] e pubblicato in Gazzetta, rimane ininfluente il suo processo di determinazione: il fatto reato sotto il profilo oggettivo risulta compiutamente determinato. La Cassazione Pen. n. 46669/11, nell’occuparsi dell’integrazione apportata dal D.L. n. 70/11, ha avuto modo di precisare che la disciplina del reato d’usura ‘è caratterizzata dalla natura ‘formale’ dei criteri di individuazione del tasso soglia, accentuando l’esigenza di valutare il disvalore con il riferimento alle condotte relative alla determinazione del tasso soglia vigente al momento del fatto’.

Le ‘Istruzioni’ assumono un valenza di normativa di settore, rivolta agli intermediari chiamati a trasmettere, secondo regole preordinate, il dato statistico necessario alla Banca d’Italia per la determinazione del TEGM da sottoporre al MEF: unico elemento di riferimento normativo rimane la categoria e l’aliquota media di mercato, rilevata e rettificata con le variazioni BCE, pubblicate in G.U. dal MEF. “l’integrazione dell’art. 644 c.p. – norma penale in bianco – non viene effettuata certamente, ai sensi della L. 108/1996, dalle Istruzioni della Banca d’Italia via via emanate nel tempo ma, per il tramite dell’art. 2 della citata legge, dalla rilevazione pubblicata trimestralmente sulla Gazzetta Ufficiale con D.M. del Ministero del tesoro; l’art. 2 stabilisce infatti che “ Il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà”.  (Corte d’Appello di Torino, Pres. L. Grimaldi, Cons. est. F. La Marca, 20/12/13, Cfr. anche Tribunale Brindisi 9/8/12, Tribunale Pordenone 7/3/12, Tribunale Roma 23/1/14, Corte Appello Cagliari 26-31 marzo 2014).

I criteri di calcolo e di inclusione nel TEGM stabiliti dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni, e le marcate esondazioni dalla funzione alla stessa assegnata, concernono i rapporti di quest’ultima con la legge e la sua responsabilità istituzionale, nell’opera tecnico-professionale, di una mera rilevazione statistica, prestata al MEF in materia di usura, per altro distinta e separata dalle generali funzioni istituzionali che, nei distinti ruoli, condivide con gli altri Organi di Vigilanza del settore (Consob, AGCM). 

Pubblicata la soglia di riferimento, la legge é completata e non può essere derogata, se non altro perché il presidio penale concepito per l’usura impone, nel dubbio, l’astensione. Nei procedimenti giudiziari, se mai si rendesse necessario, i criteri dettati nelle ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia assumono un valido e riconosciuto riferimento tecnico per la verifica dell’art. 644 c.p., solo nella misura in cui risultino coerenti con il dettato del medesimo articolo; ove emerga una dissonanza che possa approdare ad un ragionevole dubbio, il riferimento non può che rimanere, solo ed esclusivamente, appuntato sulla norma di legge: quest’ultima, come ribadito dalla Cassazione Penale, è chiara, tassativa, incontrovertibile e non abbisogna di interpretazioni da ricercare nelle complesse ed articolate modalità di rilevazione statistica, elaborate dalla Banca d’Italia per la specifica determinazione del valore medio di mercato.[13]

La carenza di omogeneità della prassi amministrativa di rilevazione statistica del TEGM, rispetto al dettato dell’art. 644 c.p., non si trasmuta, di per sé, in un vizio della norma: appare priva di fondamento, nella circostanza, la ‘radicale inapplicabilità della disciplina antiusura’, sostenuta dalla Cassazione n. 12965/16[14]. Con il medesimo criterio di omogeneità si potrebbe addurre l’inapplicabilità della disciplina, riconducendo il vizio della rilevazione statistica del TEGM all’asimmetria temporale fra il trimestre di rilevazione e quello di riferimento per la verifica dell’art. 644 c.p., o all’esclusione delle spese di assicurazione sino al ’09, mentre sono ricomprese nell’art. 644 c.p., o alla circostanza che la rilevazione, per i rapporti insistenti sul conto corrente, è riferita a tutti i rapporti in corso mentre la soglia penale è circoscritta alla sola pattuizione, o che alcune tipologie di credito (sofferenze, revoche, ecc.) sono escluse dal calcolo del TEG, ma non dal rispetto dell’art. 644 c.p. o che nella rilevazione del TEG, sino al ’09, le commissioni, oneri e spese venivano considerate solo trimestralmente, mentre la verifica é relativa al costo annuale, o che l’anatocismo infrannuale non è considerato nella formula del TEG di rilevazione mentre è ricompreso nella verifica dell’art. 644 c.p., o ancora che la rilevazione sino al ’09 rilevava i costi addebitati dagli intermediari, mentre l’art. 644 c.p. ricomprende i costi sopportati dal cliente quale che sia il percettore, e tante altre difformità che si possono riscontrare fra il chiaro, elementare e stringente dettato dell’art. 644 c.p., riferito allo specifico caso pratico, e i criteri di una articolata e complessa metodologia che necessariamente deve contemperare l’accostamento al principio posto dall’art. 644 c.p. con l’esigenza di un processo statistico di stima comportante l’aggregazione di un mutevole coacervo di condizioni, praticate sul mercato per distinte operazioni di credito, cogliendo esclusivamente l’aspetto fisiologico, in un valore unico, appunto la media, rappresentativo dell’ordinario tasso di mercato.

La rilevazione statistica del TEGM è una stima e, come tale, può comportare più metodologie scientificamente condivisibili e margini di scostamento dal dato reale inferito; la verifica dell’art. 644 c.p. non è una stima, non presenta alcuna approssimazione: in matematica non allignano spazi per opinioni o edulcorazioni, il costo della specifica operazione è certo ed univocamente determinato.

La menzionata Cassazione Penale del ’10, riprendendo il passaggio della definizione, alquanto singolare e confusa delle Istruzioni ’06, rileva che tale onere è collegato al credito, anche se, in qualche modo riflette una patologia dei rapporti bancari (quindi da ricomprendere nello spread, non nel TEGM). Aggiunge altresì: ‘Ciò ha fatto sorgere delle legittime perplessità in ordine alla conformità al dettato legislativo del metodo di rilevazione adottato dalla Banca d'Italia (e fatto proprio dal Ministro competente) nella parte in cui esclude la CMS dal calcolo del TEG. Tali perplessità sono emerse episodicamente dinanzi ai giudici di merito, ma il problema non è mai stato compiutamente esaminato da questa Corte.’ 

Osserva però che ‘nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata ’, pervenendo alla conclusione: ‘Alla luce delle considerazioni sopra svolte non possono essere censurate le conclusioni, in punto di diritto, a cui è pervenuto il giudice di merito che ha interpretato l'art. 644 c.p., comma 4, nel senso che la Commissione di massimo scoperto rientra fra gli oneri che devono essere presi in considerazione per il calcolo del Tasso Effettivo Globale riferito ai rapporti bancari oggetto del presente giudizio’. Giova osservare che detti rapporti erano riferiti ad un periodo precedente il ’09 ed il Giudice, trascurando le indicazioni della Banca d’Italia per l’inclusione delle CMS e l’algoritmo di calcolo, aveva condiviso la formula del TAEG, adottata dal Giudice fra i diversi conteggi prospettati dal CTU.[15]

Dalla prassi amministrativa difforme della Banca d’Italia, la Cassazione Penale II Sez. n. 12028/10 e n. 28743/10, come anche la successiva n. 46669/11, non fa discendere alcuna disapplicazione della norma, né prima né dopo la legge n. 2/09; il vizio nella prassi amministrativa non si trasmuta, di per sé, in un vizio della norma: pubblicata la soglia, gli operatori bancari sono tenuti a rispettarla, nei termini stabiliti dall’art. 644 c.p., anche laddove sorgano dubbi e perplessità sulla sua costruzione. Prima della legge n. 2/09, il processo di determinazione del TEGM - pur criticabile per i pregnanti contorni di eccesso di potere, che si possono desumere sotto l’aspetto della coerenza logica con la legge, dell’oggettività e, non da ultimo, della trasparenza - è stato ritenuto compreso nei margini discrezionali demandati al MEF. La legge n. 2/09 è intervenuta sull’art. 2 della legge 108/96 (rilevazione del TEGM), non sull’art. 1 (art. 644 c.p. riformato); le Istruzioni ’09 sono state prontamente adeguate ai nuovi criteri di più stringente inclusione precisati dalla legge n. 2/09, pur aprendo, per converso, su altri fronti rilevanti criticità. Più in particolare, le rettifiche operate sono andate ben oltre l’inclusione nel TEG di rilevazione delle CMS, richiamata dalla legge n. 2/09, ricomprendendo nel calcolo più compiutamente tutte le spese attinenti il credito e rimuovendo nella formula una preordinata ‘trasandatezza’ tecnico-finanziaria: dopo oltre tredici anni si è previsto nel TEG l’annualizzazione delle commissioni oneri e spese, prima considerate solo trimestralmente.[16]

Tali modifiche, effettuate senza produrre alcuna giustificazione, in un silenzioso ‘ravvedimento operoso’, a correzione di una preordinata distorsione – alla stregua di quelle apportate nelle precedenti edizioni e nella successiva del ’16 -  configurano aggiustamenti migliorativi, maturati nel tempo, del modello di stima del valore medio di mercato, ma non possono esplicare alcuna interazione con la verifica dell’usura stabilita dall’art. 644 c.p. Tutto ciò è l’espressione di uno schema logico e giuridico nel quale la legge penale si completa esclusivamente con la pubblicazione del TEGM: le Istruzioni – e ancor più le FAQ e le Circolari della Banca d’Italia – rimangono al di fuori della sfera normativa e lo specifico richiamo, operato dall’art. 3 dei decreti del MEF, costituisce una palese esondazione dalla sfera di pertinenza delegata dalla norma[17].

Tenendo separata la CMS ‘riformata’ dalla legge n. 2/09 dalla CMS ‘storica’, e distinta la commissione calcolata sul credito accordato dalla CMS applicata al credito utilizzato, la rilevanza di quest’ultima, ai fini della verifica dell’art. 644 c.p., non appare propriamente né interpretativa né innovativa, costituendo – come riportato in una lucida sentenza del Tribunale di Torino (E. Astuni, n. 1181/16) – più semplicemente un aspetto inconfutabile: ‘La rilevanza è oggi conclamata, per effetto del noto art. 2-bis comma 2 del d.l. 29/11/09 n. 185 conv. in legge 28/1/09 n. 2, ma la norma palesemente non ha alcuna portata innovativa rispetto agli artt. 1815 c.c. e 644 c.p. posto che non poteva essere seriamente messa in dubbio l’inerenza della c.m.s. all’erogazione del credito’.

Un intervento interpretativo si giustifica solo nel caso in cui la norma di riferimento sia suscettibile di diverse interpretazioni: nella circostanza l’art. 644 c.p. non può lasciare intendere alcunché di diverso da quanto chiaramente espresso.

I criteri di determinazione del tasso usurario della singola operazione creditizia vengono individuati dall’art. 644 c.p. con riferimento al parametro (TEGM) pubblicato in G.U., senza alcun rinvio ad alcuna formula e aggregato di costi predeterminato da una fonte secondaria: il nomen juris assegnato al costo è espressamente tenuto per irrilevante, visto che la remunerazione entra nel calcolo del tasso usurario, riferito al ‘rendimento effettivo annuo’,  ‘a qualsiasi titolo’ (art. 644 c.p.) e ‘comunque determinata’ (art. 2 bis comma 2 l. n. 2/09), purché sia onere funzionalmente collegato all’erogazione del credito.

La formulazione chiara e inequivocabile del dettato letterale dell’art. 644 c.p. impedisce che al criterio di calcolo e al principio di onnicomprensività possano applicarsi le inusuali e difformi chiavi di lettura espresse dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni. Né con un apodittico quanto posticcio principio di omogeneità si può subordinare la norma di legge all’atto amministrativo, anteponendo detto principio a quello di onnicomprensività della norma stessa. Quest’ultimo impedisce che possano essere esclusi dalla verifica voci di costo che siano diverse da quelle previste o separatamente considerate dalla Banca d’Italia: il limite stabilito dalla legge è un limite tassativo e non può essere aggirato con un’imputazione delle somme dovute per l’erogazione del credito a causali diverse, né adducendo pretestuose difficoltà di inclusione nel ‘medesimo coarcervo di fattori di costo’, né tanto meno ‘spezzettando’, per il medesimo credito, il presidio in più soglie.

La discrasia, fra il servizio prestato e la metodologia di calcolo della CMS riferita al credito utilizzato, non era passata inosservata alla Cassazione la quale già nel 2002 (Cass. Civ. n. 11772/02) e successivamente nel 2006 (Cass. Civ. 870/06) ne aveva rilevato l’uso improprio specificandone la corretta funzione e il diverso sistema di calcolo. Alle chiare enunciazioni della Cassazione non ha fatto seguito alcuna rettifica nei comportamenti degli intermediari, né l’Organo di Vigilanza ha prestato tempestivamente la dovuta attenzione all’indicazione fornita dalla Suprema Corte[18], inducendo gli intermediari bancari a modificare la prassi di calcolo della CMS che, nella diffusione e nell’esasperata dimensione raggiunta, si poneva, in pregnanti aspetti, in contraddizione con il presidio di legge. Al contrario, oltre ad escluderla dalla rilevazione dell’usura, le ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia ne hanno fornito una definizione ‘accomodata’, avallandone la modalità di calcolo[19] e favorendone in tal modo un più rapido e diffuso impiego, al di fuori dei limiti di soglia.

La sentenza della Cassazione Pen. II sez. n. 12028/10 precisa che: “(…) il chiaro tenore letterale dell’art. 644 c.p., comma 4 (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all’erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere, a cui l’intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente”^[20].

Tale interpretazione, precisa la Cassazione del ’10, risulta avvalorata dalla normativa successivamente intervenuta in materia di contratti bancari (D.L. 185/08, convertito nella legge 28/1/09 n. 2.), aggiungendo altresì: ‘La disposizione in parola, per quel che interessa in questa sede, può essere considerato norma di interpretazione autentica del 4° comma dell’art. 644 c.p. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme”. La menzionata ‘prassi amministrativa difforme’, sulla quale interviene la legge n. 2/09, attiene alla delega affidata al MEF, regolata dall’art. 2 della legge 108/96, lasciando immutato il dettato dell’art. 644 c.p.[21]

L’art. 2 bis della legge n. 2/09, introdotto in sede di conversione del d.l. 185/08 non brilla certo per chiarezza e trasparenza. Con un’articolazione alquanto complessa e farraginosa sancisce la nullità della CMS così come ordinariamente praticata dagli intermediari, introducendo tuttavia una nuova CMS – eguale nel nomen ma diversa nel contenuto. Accanto a questa nuova CMS, si prevede – non necessariamente in alternativa – una commissione di affidamento onnicomprensiva, proporzionale all’importo e alla durata del fido stesso.

La nuova CMS che sortisce dalla legge n. 2/09 è sostanzialmente diversa dalla precedente. Non è consentita sugli scoperti di conto, né sugli sconfinamenti tollerati oltre il fido, risponde a differenti criteri economici e di calcolo: solo in questa nuova formulazione la CMS è sottratta alle varie censure di legittimità, accertate per il carattere indefinito della causa ed indeterminato del calcolo[22]. Non sembra ravvedersi nel portato della norma – come diversamente indicato nella sentenza della Cassazione in commento – una chiara e specifica ricognizione dell’esistente per sancirne una definita e compiuta legittimità, se non nei termini circoscritti dal nuovo intervento legislativo[23]: anzi, il dettato dell’art. 2 bis, 1° comma, sancisce la nullità della precedente commissione, la “storica CMS”, per come intesa e applicata al di là del nome, dalla generalità degli istituti di credito prima dell’entrata in vigore della legge n. 2/09. Né si può trascurare la rilevanza della nuova commissione, disposta dalla legge, in distinti momenti temporali, oltre che per gli artt. 1815 c.c. 644 c.p., anche per l’applicazione degli art. 2 della legge 108/96: questi aspetti – e i connessi riflessi sulle norme transitorie – appaiono confusi e negletti nella menzionata sentenza della Cassazione[24]. 

Nell’argomentazione addotta dalla indicata Cassazione Penale, la legge n. 2/09 viene a suffragare – quand’anche ce ne fosse bisogno - il criterio di inclusione della CMS previsto dall’art. 644 c.p. In primis, la Cassazione stabilisce il chiaro tenore letterale del IV comma dell’art. 644 c.p. che ricomprende fra i costi ‘indubbiamente’ la CMS, ‘indiscutibilmente’ collegata all’erogazione del credito. Dall’espressione utilizzata, non sembrano ravvisabili dubbi ermeneutici da dover dissipare con specifiche procedure di interpretazione. Questa precisazione viene poi ulteriormente ‘avvalorata’ dall’art. 2 bis della legge n. 2/09, che, ‘per quel che interessa in questa sede, può essere considerata norma di interpretazione autentica del IV comma dell’art. 644 c.p.’

Al comma 1, l’art. 2 bis della legge n. 2/09 stabilisce la nullità della CMS ‘storica’, nella sua comune accezione di onere applicato anche in assenza di fido e calcolato sul picco massimo dell’utilizzo dei fondi del trimestre, a prescindere dalla durata dell’utilizzo stesso; oltre allo specifico richiamo, più in generale si prevede: ‘Sono altresì nulle le clausole … che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente’.

Al comma 2, l’art. 2 bis della legge n. 2/09 prevede: ‘Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra' effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni.’

In tale 2° comma viene ricompresa solo e soltanto la CMS ‘riformata’, che, a differenza della CMS ‘storica’, è ‘dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzo dei fondi’, e si dispone che debba essere considerata, oltre che nella verifica del rispetto degli artt. 1815 c.c. e 644 c.p., anche nella determinazione del TEGM (art. 2, legge 108/96). Il comma 2 non attiene per nulla alla CMS ‘storica’ che, al contrario, viene sanzionata di nullità dal comma precedente e non può certo essere collegata, nel comma in parola, agli artt. 1815 c.c. e 644 c.p., né tanto meno all’art. 2 della legge 108/96. La contrapposizione fra la remunerazione indipendente dall’effettiva durata, prevista al 1° comma, e quella dipendente dall’effettiva durata, prevista al 2° comma, risulta fugare ogni dubbio.[25]

Al primo riferimento del comma 2 (artt. 1815 c.c. e 644 c.p.) - considerato l’inderogabile dettato dell’art. 644 c.p. e, di riflesso, dell’art. 1815 c.c. - non può che essere assegnato un valore ricognitivo, confermativo e interpretativo in senso lato, senza necessità di una particolare ricostruzione procedurale, che esprima in modo formale e compiuto uno specifico significato fra i più suscettibili da rinvenire nella norma^[26].

La Cassazione in parola, al contrario, assimila in un tutt’uno la precedente e la nuova CMS: il comma 2 dell’art. 2 bis della legge n. 2/09 viene riportato nella sentenza in parola come riferito alle ‘commissioni che prevedono una remunerazione dipendente dalla concreta utilizzazione del fondo ’ quando, invece, la norma si riferisce alla commissione ‘dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi’. La prima, se indipendente dalla durata, viene dal comma precedente dell’art. 2 bis dichiarata nulla; il dettato letterale ha un senso, che non va tralasciato, né trascurato: la ‘CMS storica’ era applicata, uniformemente da tutto il sistema bancario, sul massimo utilizzo del trimestre indipendentemente dalla durata. Osserva P.L. Oliva: ‘‘Una interpretazione sistematica dell’art. 2 bis non può non rilevare come il legislatore abbia creato, nel micro sistema della norma, una precisa distinzione di possibili commissioni, individuando: quella per la messa a disposizione dei fonti, indipendentemente dall’effettivo prelevamento, una diversa commissione o tipologia di commissione per la messa a disposizione delle somme, indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione ed infine, commissioni dipendenti (quale è appunto la nuova commissione di massimo scoperto) dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi. Solo quest’ultima tipologia di commissioni è rilevante ai fini del TEG. Pare dunque che le disposizioni contenute nell’art. 2 bis tra i vari tipi di possibili commissioni abbiano avuto proprio la funzione di individuare quali di queste fossero connesse all’erogazione del credito e quali alla concessione dell’affidamento.’ (P.L. Oliva, La commissione di massimo scoperto, 2009, in www.filodiritto.com). [27]

Il secondo riferimento del comma 2, (art. 2 della legge 108/96), invece - considerata la discrezionalità tecnica di rilevazione del valore medio di mercato, che dalla norma originaria (l. 108/96), nella supina indifferenza del MEF, è pervenuta nell’autonomia della Banca d’Italia e da questa largamente utilizzata nelle otto precedenti riedizioni delle Istruzioni, tutte escludenti la rilevazione della CMS - costituisce una precisazione e integrazione, nella misura in cui circostanzia, in termini più stringenti, la prassi amministrativa prevista dall’art. 2 della legge 108/96.

Prima della legge n. 2/09, il criterio di inclusione di commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, nella rilevazione del valore medio di mercato (TEGM), non assumeva la valenza rigorosa dell’art. 644 c.p., dovendosi inserire in un algoritmo volto a cogliere il valore medio di mercato, rimesso, seppur rispondente a criteri tecnici oggettivi e trasparenti (fotografia), nella discrezionalità traslata dal MEF alla Banca d’Italia[28]. Nella stima del valore medio di mercato (TEGM), il principio di onnicomprensività si stempera risultando condizionato alla natura ordinaria e fisiologica del costo, con esclusione di spese e oneri straordinari e/o attinenti a connotazioni di patologia. La ‘norma tecnica autorizzata’, come richiamata talvolta in giurisprudenza, non attiene alla verifica dell’art. 644 c.p.: si esplicita in un modello di rilevazione che, coerente con rigorosi principi statistici di stima, definiti e riconosciuti dalla scienza, è rivolto a determinare esclusivamente l’ordinario costo del credito, parametro di riferimento funzionale all’applicazione del presidio di legge. 

Compendiando quanto sopra riportato: la Cassazione in commento opera un’indifferenziata assimilazione della nuova commissione introdotta dalla norma con la precedente CMS. Forzando l’assimilazione logica, sotto il medesimo nome, della precedente alla nuova CMS, si trascura, o meglio si ignora del tutto il passaggio della norma ‘dipendente dall’effettiva durata di utilizzazione dei fondi’, riportato al 2 comma dell’art. 2bis e riferito alla nuova CMS, non alla precedente, la quale risultava dipendente esclusivamente dall’utilizzazione dei fondi’ (non dall’effettiva durata). Risulta esplicita la contrapposizione con il 1 comma dell’art. 2 bis che sanziona con la nullità la precedente CMS, cioè la ‘remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi ’. La Cassazione omette altresì di rilevare che il periodo transitorio viene riferito dalla legge n. 2/09 esclusivamente all’art. 2 della legge 108/96.

Senza tali omissioni, quella che la sentenza solo poi precisa come ‘storica CMS’, per distinguerla appunto dalla nuova, non trova ragione alcuna nelle norme transitorie, mentre la commissione ‘dipendente dall’effettiva durata di utilizzazione dei fondi’ diviene rilevante ai fini degli artt. 1815 c.c. e 644c.p. immediatamente, ‘dalla data di entrata in vigore della legge’.

La legge n. 2/09, formalizzando l’introduzione di due nuove commissioni (la CMS ‘riformata’ e la commissione di affidamento) e intervenendo, altresì, nell’applicazione degli artt. 2 e 3 della legge 108/96, relativi alla rilevazione del valore medio di mercato, si è dovuta necessariamente occupare della fase di transizione dal precedente al nuovo assetto normativo. [29]

Il comma 2 dell’art. 2 bis della legge n. 2/09, si occupa di due aspetti:

i) dispone che ‘le commissioni, e le provvigioni derivanti da clausole, comunque determinate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi’, dal 29 gennaio ’09 (entrata in vigore della legge), sono comunque rilevanti per l’art. 1815 c.c., per l’art. 644 c.p. e per gli artt. 2 e 3 della legge 108/96;

ii) solo per l’applicazione dell’art. 2 della legge 108/96 (rilevazione statistica) vengono demandate al MEF disposizioni transitorie per la determinazione della soglia, che lascino immutata la disciplina vigente ‘fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni’. Non risulta sussistere alcuna ‘devoluzione all’autorità amministrativa del compito di fissare un periodo transitorio per consentire alle banche di adeguarsi alla normativa preesistente’, né l’art. 2 bis della legge n. 2/09 ‘ha inteso introdurre un nuovo assetto specifico e più severo per le commissioni di massimo scoperto e per le commissioni di affidamento, che fosse vincolante per le banche e per i clienti soltanto al termine del periodo transitorio, fissato al 31 dicembre 2009’. Il nuovo assetto più vincolante è previsto per la Banca d’Italia che nella rilevazione del TEGM deve attenersi a quanto disposto nel 2° comma dell’art. 2 bis; il limite previsto dal 3° comma dell’art. 644 c.p. resta regolato dalla disciplina previgente, ma per le banche ed i cliente rimane immutato il disposto dell’art. 644 c.p.[30]

La tempistica prevista nei due aspetti sopra riportati comporta l’immediata inclusione della CMS ‘riformata’ nella verifica degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c., ancorché questa venga ricompresa nelle Istruzioni che diverranno operative solo a partire dal successivo 1° gennaio ’10. La legge n. 2/09 prevede: ‘I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo (Art. 2 bis) entro centocinquanta giorni dalla medesima data’. Ma, anche nel periodo di adeguamento dei contratti, la CMS ‘riformata’, a norma di quanto sopra riportato, rimane conteggiata ai fini della verifica del superamento del tasso soglia (artt. 1815 c.c. e 644 c.p.), in forza di quanto disposto dalla prima parte del comma 2 dell’art. 2 bis.

Le disposizioni transitorie demandate al MEF sono riferite esclusivamente alla rilevazione statistica del TEGM, non alla verifica del rispetto dell’art. 644 c.p.: si appalesa, di conseguenza, come la legge stessa non riconosca nella circostanza alcun criterio di omogeneità e simmetria.

La successiva sentenza della Cassazione n. 22270 del 3 novembre ‘16, volendo intendere la disposizione come diretta ad imporre una determinata disciplina solo per il futuro, riporta: ‘differendo alla data di entrata in vigore della legge di conversione la rilevanza dei corrispettivi indicati ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c. e dell’art. 644 c.p.’ Ma la rilevanza dei corrispettivi indicati dalla norma ai fini dell’art. 1815 c.c. e 644 c.p. non ha subito alcun differimento: l’art. 2 bis è stato interamente inserito nella stesura della legge di conversione del D.L. 29 novembre ’08. Il 2° comma dell’art. 2, riferito sostanzialmente alla nuova CMS, ha posto una distinzione temporale nell’applicazione, da un lato degli artt. 1815 c.c. , 644 c.p. e dell’art. 3 della legge 108/96, e dall’altro dell’art. 2 della legge 108/96.

Riepilogando, il comma 2 dell’art. 2 bis della legge n. 2/09 pone tre termini:

a) 29 gennaio ’09, per l’applicazione degli artt. 1815 c.c. e 644 c.p. alla CMS ‘riformata’;

b) 150 giorni dal 29 gennaio ’09, per l’adeguamento di quei contratti che riportano commissioni che tuttavia permangono nulle se non rispondenti al dettato del 1° comma dell’art. 2 bis e comunque risultano invalide se indefinite nella causa o indeterminate nel calcolo; [31]

c) disposizioni transitorie, definite dal MEF sino al 31/12/09, ‘per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell’art. 644 c.p.’, resta regolato dalla disciplina precedente.

Appare chiaro nel testo legislativo che il regime transitorio si configura nel periodo sino al 31 dicembre ’09, nel quale, ancorché già applicative le nuove commissioni e operativo il rispetto degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c., il valore del TEGM – in deroga a quanto stabilito dall’art. 2 bis, comma 2, prima parte - continua ad essere rilevato con la precedente metodologia, per dare tempo alla Banca d’Italia di approntare la nuova metodologia di rilevazione. Questi aspetti appaiono ragionevolmente intesi a gestire ed assicurare continuità al presidio d’usura, nell’introduzione delle nuove formulazioni di commissioni (CMS ‘riformate’ e commissioni di affidamento), senza che da questi si possa trarre alcunché di contrario ad un valore confermativo e integrativo della norma sulla quale si è intervenuti con la legge n. 2/09, salvo la maggiore restrizione nella discrezionalità rimessa dalla legge 108/96 all’organo amministrativo demandato alla rilevazione statistica del valore medio di mercato[32].

La Cassazione n. 12965/16 richiama come a seguito della legge n. 2/09, nelle nuove Istruzioni della Banca d’Italia, per il periodo transitorio sino al 31 dicembre ’09, sia prevista – senza distinzione alcuna fra la CMS ‘storica’ e quella ‘riformata’ - l’esclusione, non solo dal calcolo del TEGM, ma anche dalla verifica dell’usura: per la CMS ‘riformata’, l’esclusione dal TEGM è consentita dalla stessa norma transitoria, l’esclusione dalla verifica è una palese arbitrio dell’atto amministrativo; per la CMS ‘storica’ non si pone alcun problema di inclusione od esclusione, in quanto nulla già dall’entrata in vigore della legge (29 gennaio ’09). 

Non risulta sindacato dalla Cassazione a quale titolo la Banca d’Italia abbia potuto disporre: ‘fino al 31 dicembre 2009, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessisono sempre usurari ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, gliintermediari devono attenersi ai criteri indicati nelle Istruzioni della Banca d'Italia e dell’UICpubblicate rispettivamente nella G.U. n. 74 del 29 marzo 2006 e n. 102 del 4 maggio 2006.’ ed ancora più abbia potuto stabilire, in una ‘pretesa’ commistione fra rilevazione e verifica,: ‘Nel periodo transitorio restano pertanto esclusi dal calcolo del TEG per la verifica del limite di cui al punto precedente (ma vanno inclusi nel TEG per l’invio delle segnalazioni alla Banca d’Italia): a) la CMS e gli oneri applicati in sostituzione della stessa, come previsto dalla legge 2 del 2009 (omissis)’.

Anche l’analoga sentenza della Cassazione n. 22270/16 riporta acriticamente: ‘fino al secondo semestre 2009, i decreti ministeriali di rilevazione dei tassi di interesse escludevano la commissione di massimo scoperto dal calcolo del tasso effettivo globale medio, in conformità delle precedenti istruzioni della Banca d’Italia, e tale prassi ha trovato conforto anche nelle nuove istruzioni, le quali dispongono che fino al 31 dicembre 2009, al fine di verificare il rispetto del limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, gli intermediari debbano attenersi ai criteri indicati nelle Istruzioni della Banca d’Italia e dell’UIC pubblicate rispettivamente nella G.U. n. 74 del 29 marzo 2006 e n. 102 del 4 maggio 2006, restando pertanto esclusi dal calcolo la commissione di massimo scoperto e gli oneri applicati in sostituzione della stessa, come previsto dalla legge n. 2 del 2009’. Ma il comma 2° dell’art. 2 bis della legge n. 2 del 2009 dispone diversamente: ‘Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra' effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni. E’ il ‘limite’ (cioè la rilevazione statistica del TEGM) che viene ‘regolato dalla disciplina vigente’, non la verifica dell’art. 644 c.p. e 1825 c.c. [33]

Il disposto della Banca d’Italia, e il decreto del MEF che lo ha preceduto[34], risultano in contraddizione con la legge n. 2/09 che impone, già dalla data di entrata in vigore della stessa, la rigorosa applicazione degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c. e, solo per l’art. 2 della legge 108/96 il rinvio al termine del periodo transitorio: è palese l’arroccamento della Banca d’Italia nel voler sottrarre alla norma penale margini di egemonia in materia di usura.

La sentenza della Cassazione in esame, e quella intervenuta successivamente, sembrano assumere a norma le Istruzioni della Banca d’Italia, da cui trarre letture ed interpretazioni, privandosi di ogni spirito critico[35] e, distolte e confuse dal pregiudizio dell’omogeneità, ne deducono che ‘la commissione di massimo scoperto, applicata fino all’entrata in vigore del Decreto Legge n. 185 del 2008, articolo 2-bis, deve ritenersi in thesi legittima, almeno fino al termine del periodo transitorio fissato al 31 dicembre 2009, posto che i decreti ministeriali che hanno rilevato il TEGM – dal 1997 al dicembre del 2009 – sulla base delle istruzioni diramate dalla Banca d’Italia, non ne hanno tenuto conto al fine di determinare il tasso soglia usurario, dato atto che cio’ e’ avvenuto solo dal 1 gennaio 2010, nelle rilevazioni trimestrali del TEGM’. La legge n. 2/09 non prevede questo, né le Istruzioni della Banca d’Italia possono disporre diversamente.

L’indifferenza per il rigoroso rispetto del dettato legislativo non ha trovato, nella circostanza, l’usuale e uniforme adesione degli intermediari. Risulta che talune banche, timorose dei riflessi penali, abbiano mostrato una maggiore avvedutezza e cautela di quanto suggerito dalla Banca d’Itala e abbiano adottato nella verifica dell’art. 644 c.p., anche per il periodo transitorio, comportamenti più cautelativi e coerenti con il disposto di legge. Non vi è dubbio che le scelte operate dalla Banca d’Italia risultano oltremodo stridenti e fuorvianti per i debiti riflessi di emulazione indotti nei comportamenti bancari, che quanto meno contrastano con i principi di ‘sana e prudente gestione’^[36].

La Cassazione non sembra voler riconoscere alcun rilievo alla tipizzazione curata dalla legge con la nuova CMS ‘riformata’, alla quale specificatamente ed esclusivamente risulta riferito il 2° comma dell’art. 2 bis della legge n. 2/09. La pronuncia, tralasciando la distinzione, accumuna le due CMS e, deviando la presunta natura interpretativa dall’inclusione della CMS nella verifica dell’art. 644 c.p. all’inclusione della CMS nel TEGM, non ne ravvede una sufficiente plausibilità interpretativa, tanto più che, in tali circostanze, ‘non sarebbe agevole dotare di apparente ragione la contemporanea fissazione di un dies a quo per attribuire rilevanza alle CMS nel calcolo del TEGM e, soprattutto, la devoluzione all’autorità amministrativa del compito di fissare un periodo transitorio.’ 

La fissazione di un dies a quo e del periodo transitorio, non attengono a circostanze passate, bensì all’introduzione delle modifiche apportate dalla legge. Se, prescindendo dal medesimo nomen juris, si tiene separata e distinta la CMS ‘riformata’ dalla ‘CMS storica’, assume senso e rilievo l’immediata entrata in vigore della legge, con i debiti riflessi inerenti il rispetto dell’art. 644 c.p. e 1815 c.c., e le contestuali disposizioni transitorie poste, per le nuove commissioni introdotte, esclusivamente in relazione con l’art. 2 della legge 108/96 per procrastinarne al 31 dicembre ’09 l’inclusione delle stesse nel TEGM. Non si può trascurare il decalage di un trimestre intercorrente fra la rilevazione statistica e la pubblicazione del TEGM (nel senso che il TEGM rilevato nel trimestre precedente quello in corso concorre alla determinazione della soglia applicata al trimestre successivo), oltre al tempo tecnico necessario per le Istruzioni operative. Entrambe le commissioni tipizzate dalla legge sono state incluse nelle Istruzioni dell’agosto ’09 e ricomprese nel TEGM di riferimento relativo al I trimestre ’10, per consentire alla Banca d’Italia – replicando quanto si era previsto nel ’96, in sede di prima applicazione – le operazioni di adeguamento del TEGM, nei termini disposti dalla legge n. 2/09.

La sentenza in parola riporta: ‘Mentre è chiaro che se si accede all’opzione della natura meramente interpretativa della legge n. 2/09, allorché essa si limita a scegliere fra le diverse letture delle nozioni ivi indicate, cioè fra l’esclusione o l’inclusione della CMS dal computo del TEGM, non sorgerebbero molti dubbi circa la necessità di inserire nel calcolo del TEG praticato in concreto dalla banca anche le CMS applicate nel corso del rapporto di conto corrente. E tuttavia appare più plausibile una diversa interpretazione …’

Come detto, non vi era nulla da chiarire nel significato da attribuire al portato letterale dell’art. 644 c.p. La legge più semplicemente è intervenuta nei ‘margini di delega’ assegnati al MEF per la rilevazione del valore medio di mercato, delimitando con maggior specificazione la discrezionalità rimessa all’organo amministrativo. In quest’ultimo aspetto si attesta la portata innovativa, rimanendo – prima e dopo la legge n. 2/09 – indiscutibilmente esente da dubbi il principio di onnicomprensività stabilito dall’art. 644 c.p.

La Cassazione in esame, al contrario, riconducendo il riferimento della legge n. 2/09 esclusivamente al terzo comma dell’art. 644 c.p., ovvero quella ‘legge che stabilisce il limite oltre il quale i tassi sono sempre usurari’, dalla correzione della prassi amministrativa riferita alla prescritta inclusione nel TEGM della CMS ‘riformata’, ne deduce una portata innovativa del precetto penale, non applicabile retroattivamente alla CMS ‘storica’; l’intervento della legge viene ermeticamente qualificato nella ‘natura di disciplina volta più ordinariamente a dettare una restrizione di rigore non più controvertibile per il futuro, senza dissipare a posteriori i dubbi ermeneutici che pur l’avevano preceduta.’ Detto questo, provvede la Cassazione medesima a dissipare i precedenti dubbi ermeneutici. [37]

Anche volendo dare rilievo ai ‘dubbi ermeneutici’ che avevano preceduto la legge n. 2/09 – riconducibili esclusivamente alle ‘difformi’ Istruzioni della Banca d’Italia – questi rimangono comunque inidonei a fugare l’illiceità. Il valore della soglia pubblicato in Gazzetta, il chiaro enunciato dell’art. 644 c.p. nonché l’evidente inerenza della commissione al credito erogato, lasciavano ristretti spazi di giustificazione all’operatore professionale che, di fronte a significativi elementi di incertezza, non può che essere indotto all’astensione. Non può trascurarsi che “… il ragionevole dubbio sulla liceità o meno deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento, fino cioè, secondo quanto emerge dalla sentenza 364/1988 della Corte Costituzionale, all’astensione dall’azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga l’incertezza sulla liceità o meno dell’azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d’inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell’illiceità (cfr. in tal senso Sez. 6, Sentenza n. 6175 del 27/03/1995 Ud. (dep. 27/05/1005) Rv. 201518).” (Cassazione Pen. II Sez., n. 46669/11). Il livello di certezza imposto dal rispetto del principio dell’in dubio pro reo, viene, nella circostanza, traslato dall’illecito all’incertezza sulla liceità; questo, per un operatore professionale al quale è precluso ogni aspetto di ignoranza, porta a capovolgere il principio ‘in dubio pro reo’ nel principio ‘in dubio contra reum’. Nel dubbio, purché esteso entro un ragionevole margine, il comportamento dell’operatore creditizio deve essere necessariamente informato ad una condotta cauta e prudente che si mantenga, non solo entro i limiti ‘laschi’ rivenienti dalla ‘Istruzioni’ della Banca d’Italia, ma anche entro i limiti più ristretti di un rigoido rispetto del portato letterale dell’art. 644 c.p. Il margine di incertezza per divenire ragionevole ha un percorso assai breve: come ribadisce la Cassazione, il calcolo previsto dal 644 c.p. ‘non presenta in sé particolari difficoltà”. Per i fatti intercorsi prima del ’10, l’assenza di un orientamento giurisprudenziale di legittimità e le ‘difformi’ Istruzioni della Banca d’Italia – secondo la Cassazione Penale n. 46669/11 – fanno venir meno i profili penali dell’illecito ma lasciano tuttavia inalterata la rilevanza oggettiva dell’usura.

Le modifiche indotte nelle Istruzioni della Banca d’Italia vengono implicitamente intese dalla Cassazione n. 12965/16 come componente innovativa, atta a modificare la norma penale; anche la successiva sentenza n. 22270 del 3 novembre ’16 riporta: ‘appare ragionevole ritenere che la norma in esame vada ad incidere non già sul quarto, ma sul terzo comma dell’art. 644, ovvero sulla legge che stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, e ravvisarvi pertanto una modificazione dell’intera disciplina della commissione di massimo scoperto, estesa anche agli atti aventi valore regolamentare, che fino all’entrata in vigore della riforma escludevano espressamente tale corrispettivo dal calcolo del tasso effettivo globale medio’.

La restrizione introdotta dalla legge n. 2/09 nella discrezionalità dell’atto amministrativo, viene intesa dalla Cassazione come un mutamento regolamentare che, incidendo sulla norma, in termini innovativi muta la portata applicativa dell’art. 644 c.p. Solo in questa chiave di lettura della legge n. 2/09 troverebbero consona collocazione, secondo la pronuncia, sia il dies a quo riferito alla contestuale/simmetrica inclusione della CMS nel calcolo del TEGM e della verifica dell’art. 644 c.p., sia le disposizioni transitorie.

Appare, invece, del tutto trascurata l’assai più lineare evidenza che la legge n. 2/09, nel regolamentare la commissione di affidamento, è intervenuta altresì, più che sul precetto dell’art. 644 c.p. comma 3, previsto dall’art. 1 della legge 108/96 – riferito al tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale – sulla prassi amministrativa prevista dall’art. 2 della legge 108/96, per restringere i margini tecnici di discrezionalità rimessi, attraverso il MEF, alla Banca d’Italia. Prescrivendo espressamente l’inclusione della nuova CMS nella rilevazione statistica del TEGM, per assicurare continuità al presidio penale, ha dovuto necessariamente prevedere norme transitorie per il periodo tecnicamente necessario alla Banca d’Italia per dare attuazione a tale inclusione nella rilevazione statistica del TEGM. Avendo la legge n. 2/09, di fatto, introdotto e tipizzato nell’art. 2 bis due figure di oneri – la nuova CMS e la commissione di affidamento - ed avendo riportato, per la CMS riformata, la prassi amministrativa di rilevazione statistica del TEGM al rigido principio di inclusione nella determinazione del TEGM (richiamando esclusivamente l’art. 2 della legge 108/96), appaiono del tutto opportune e coerenti sia il dies a quo che le norme transitorie.

In particolare, il comma 2 dell’art. 2 bis, come già menzionato, occupandosi esclusivamente della nuova CMS, ne prevede nell’immediato l’applicazione dell’art. 1815 c.c. e 644 c.p. e, invece, protrae necessariamente al termine del periodo transitorio la relativa inclusione nel TEGM oggetto di pubblicazione trimestrale; risulta, nella circostanza, palesemente esplicitata nella norma stessa la distinzione fra la determinazione del TEGM e la verifica dell’art. 644 c.p. e correttamente anteposto il principio di onnicomprensività al principio di omogeneità e simmetria.

Il dettato non sembra prestarsi ad interpretazioni diverse: la finalità perseguita dalla legge n. 2/09 è rivolta - come riporta anche la successiva legge 102/09 che ha posto il limite dello 0,5% trimestrale – ‘Allo scopo di accelerare e rendere effettivi i benefici derivanti dal divieto della commissione di massimo scoperto …’.

Nella sentenza della Cassazione 12965/16 la imprescindibile onnicomprensività dei costi attinenti al credito, sancita dall’art. 644 c.p. viene sacrificata ad una petizione di principio di omogeneità/simmetria che non trova alcun riscontro logico, tecnico e giuridico su un piano di stretta ed aderente applicazione della norma e conduce ad un cul de sac inevitabilmente prodromico alla disapplicazione della legge dell’usura: si vizia la determinatezza e la tassatività che appartiene esclusivamente alla legge, ergendo ad atto integrativo del precetto penale, non già il TEGM pubblicato in Gazzetta Ufficiale, ma le stesse Istruzioni rivolte agli intermediari per la rilevazione; si aprirebbe, per altro di tal guisa, un possibile varco al principio di retroattività della norma più favorevole (art. 2, comma 3°, c.p.)[38], e problematiche di ‘usura sopravvenuta’, in ciascuna delle ricorrenti riedizioni delle Istruzioni stesse.[39]

La sentenza in parola viene a privare la verifica del caso specifico di ogni inclusione e corretta misura del costo, che non risulti simmetricamente coincidente con i criteri fissati dalla Banca d’Italia nella rilevazione del TEGM. Con la discrezionalità tecnica rimessa, attraverso il MEF, alla Banca d’Italia, e da questa ampiamente ed impropriamente utilizzata, appare ovvio il paradosso: estendendo il principio di omogeneità dal criterio di calcolo previsto dall’art. 3 dei D.M. ai criteri di inclusione, la sentenza in esame rimette alla stessa Banca d’Italia la completa egemonia sul presidio all’usura, sin anche a concepire, per il medesimo credito, arbitrarie e distinte soglie, non previste dalla legge.

Se poi, nella tripartizione della Vigilanza istituzionale – Banca d’Italia (stabilità), Consob (trasparenza), AGCM (concorrenza) – quest’ultima viene esclusa da ogni concertazione, in scelte che, anziché ‘fotografare’ il mercato, ne condizionano i comportamenti, le strategie tariffarie e gli equilibri contrattuali, viene a mancare quella mediazione e bilanciamento concepiti e previsti dalla legge 262/05, fra stabilità dell’intermediario e concorrenza del mercato.

Con un’ulteriore arcana contorsione ermeneutica, l’apprezzamento dell’incidenza della CMS nella verifica dell’usura, viene dalla Cassazione n. 12965/16 ricondotto alla CMS soglia censita dalla Banca d’Italia. Si perviene, per giunta, a valutare, del tutto apoditticamente, l’eventuale esubero come ‘un costo che, nella singola vicenda di finanziamento, abbia tuttavia operato non come CMS bensì come remunerazione sostanzialmente coincidente con l’interesse’, pervenendo, in via autonoma, ad un criterio del tutto analogo a quello della Circolare della Banca d’Italia del 2/12/05, mai menzionata e, quindi, trattenendo nella penna, per il periodo precedente il dicembre ’05, la contraddizione con l’assunto stesso dell’omogeneità.[40]

Si rimane alquanto esterrefatti dal costrutto logico seguito, ma ancor più basiti dalla singolare conclusione alla quale si perviene. La Cassazione, condizionata pregiudizialmente dal simulacro dell’omogeneità assunto a principio, stravolge il vincolo di legge presidiato penalmente. La verifica dell’art. 644 c.p. viene ricondotta, senza alcun vaglio di coerenza, ai criteri di una rilevazione statistica, con le singolari e mutevoli correzioni apportate nelle Istruzioni e nelle FAQ dalla Banca d’Italia, intrise di una capziosa soggettività e opacità, oltre che di palesi discordanze e malcelate distorsioni[41]. Negli articolati meandri delle variegate speciosità che connotano il modello di determinazione del valore medio si finisce per dissipare quella ‘linea di obiettivizzazione del fatto tipico che caratterizza la figura descritta dall’art. 644 c.p.’. Si perviene paradossalmente a legittimare le devianti indicazioni di indirizzo espresse nella Circolare del 2/12/05, non accolte nei decreti ministeriali, né recepite nelle successive Istruzioni, poste al di fuori e, per pregnanti aspetti, in palese contrapposizione alla norma di legge^[42].

Le scelte operate dalla Banca d’Italia risultano pervase da una esuberante egemonia di settore che, travalicando dalla rilevazione statistica del TEGM alla verifica dell’usura stabilita dall’art. 644 c.p., appare rivolta, in più aspetti, a condizionare la stessa rilevazione del TEGM ad esigenze di salvaguardia dei comportamenti degli intermediari dai rischi d’usura, in una prospettiva paternalistica di gestione del credito, ad esclusiva protezione della stabilità patrimoniale degli stessi, con ripercussioni di pregnante rilievo a danno della clientela e della stessa efficienza del mercato^[43].

L’AGCM è rimasta in un silenzio collusivo, esclusa da ogni forma di concertazione su scelte tecniche che, informate a finalità non propriamente coerenti con il presidio d’usura, hanno sortito nel tempo sul mercato del credito spostamenti patrimoniali di dubbia liceità, pregiudicando l’efficiente funzionamento dello stesso[44].

Appare assai grave che ex post, con le due sentenze della Cassazione n. 12965/16 e n. 22270/16, venga ‘confezionato’ un blasone di legittimità a scelte, decisioni e interventi dell’organo amministrativo che, pervicacemente preordinati ad esorbitare i limiti consentiti dalla legge 108/96, hanno realizzato, in buona misura, una sostanziale disapplicazione del presidio di legge, con un rilevante drenaggio economico, diffuso a tutta la platea della clientela. Con un apodittico principio di omogeneità/simmetria, si prefigurano altresì le condizioni per rimettere alla Banca d’Italia un’incondizionata egemonia del presidio penale all’usura.

L’abnorme lievitazione delle sofferenze bancarie e le rigide preclusioni comunitarie a forme dirette di sostegno agli intermediari fanno insorgere il pregiudizio che, nelle ‘contorsioni’ ermeneutiche della sentenza della Cassazione n. 12965/16, traspaia l’interferenza di motivazioni diverse, succedanee e traverse, estranee ad un equilibrato ed indipendente giudizio. I nessi logici e causali dispiegati nella pronuncia in esame rivelano la debolezza e forzatura di una sentenza che, nell’assumere una pregnanza politica, abbisogna di essere creativa, criptica e apodittica.

La posizione assunta dalla Cassazione Civile si pone in posizione diametralmente opposta alla Cassazione Penale, determinando nella giurisdizione di merito incertezze, confusione e pregiudizi, che ‘toccano’ i fondamenti stessi della democrazia: una prima reazione delle Corti di merito segnala una scarsa condivisione (cfr. Allegato 1).

Ad oggi, non si sono ravvisati nella legge 108/96 elementi di incostituzionalità, tuttavia si riscontrano reiterate esuberanze egemoniche dell’organo amministrativo, che hanno, in più aspetti, marcatamente travalicato i compiti istituzionali allo stesso assegnati dalla legge. Nella complessa normativa bancaria, l’incertezza e confusione, alimentate dalla scarsa coerenza degli atti amministrativi ai principi che presiedono l’Ordinamento giuridico, inducono comportamenti degenerativi dell’attivi creditizia che pregiudicano la base fiduciaria sulla quale si fonda il rapporto con la clientela: da lungo tempo ormai una spirale ascendente di diffidenza è venuta pervadendo i rapporti bancari, segnata da diffusi ricorsi seriali all’autorità giudiziaria e pregnanti risvolti sull’efficienza stessa del mercato del credito.

Un tempestivo e rinnovato passaggio della Suprema Corte potrebbe fugare l’opacità che si viene radicando nella materia e riportare a ragione l’orientamento espresso fuori dal coro, oltre che dall’ordinamento, ripristinando il corretto ordine di subordinazione nel rapporto fra norma primaria e fonte amministrativa, fra i principi dell’ordinamento, la funzione tecnico-statistica e il rigore del presidio all’usura.

Repertorio prime sentenze contrarie a Cassazione 12965/16 e 22270/16

‘Ritiene il giudicante che la predetta sentenza (Cassazione 12965/2016) non possa costituire un punto di svolta su cui ancorare la decisione in merito alla predetta questione. Analizzando il citato provvedimento, va messo in rilievo che punto centrale dello stesso, da cui parte il ragionamento ivi espresso, è quello secondo cui l’originario testo dell’art. 644 c.p. comma 4 non aveva un contenuto improntato a chiarezza laddove faceva riferimento al termine “commissione” (“poteva lasciar intendere” secondo una non chiara espressione usata nel provvedimento). (…) Ritiene il giudicante che la prima considerazione che occorre fare a fronte dell’enunciato della Cass. 12965/2016 è che si deve registrare un grave contrasto nella giurisprudenza della Cassazione. (…) … anche la CMS devi essere tenuta in considerazione quale fattore potenzialmente produttivo di usura, essendo rilevanti ai fini della determinazione del tasso usurario tutti gli oneri che l'utente sopporta in relazione all'utilizzo del credito, indipendentemente dalle istruzioni o direttive della Banca d'Italia (circolare della Banca d'Italia 30.9.1996 e successive) in cui si prevedeva che la CMS non dovesse essere valutata ai fini della determinazione del tasso effettivo globale degli interessi, traducendosi in un aggiramento della norma penale che impone alla legge di stabilire il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. (…) La materia penale è dominata esclusivamente dalla legge e la legittimità si verifica solo mediante il confronto con la norma di legge (art. 644 c.p., comma 4) che disciplina la determinazione del tasso soglia che deve ricomprendere “le remunerazioni a qualsiasi titolo", ricomprendendo tutti gli oneri che l'utente sopporti in connessione con il credito ottenuto e, in particolare, anche la CMS che va considerata quale elemento potenzialmente produttivo di usura nel rapporto tra istituto bancario e prenditore del credito. Appare pertanto illegittimo lo scorporo dal TEGM della CMS ai fini della determinazione del tasso usuraio, indipendentemente dalle circolari e istruzioni impartite dalla Banca d'Italia al riguardo.” (…)Tutti i soggetti che dovevano intervenire al fine di determinare quali erano le soglie dei tassi di interesse oltre ai quali scattava l’usura dovevano dare piena applicazione all’inconfutabile  dettato legislativo. Si è invece verificato un fenomeno connotato da grandissima anomalia dal punto di vista istituzionale, ossia un’applicazione concreta contra legem della norma, attraverso un meccanismo per cui la commissione massimo scoperto veniva si rilevata ma non conteggiata nel Tegm. Il primo punto di critica alla Cassazione n. 12965/2016 è che il precetto normativo è quello indicato dall’art. 644 c.p. comma IV e non dalla prassi che l’ha attuato. Una interpretazione quale quella della citata sentenza va a stravolgere un principio base del nostro ordinamento, ossia la prevalenza della legge sulla fonte secondaria; secondo la Corte invece la legge sarebbe assoggettata alle mutevoli decisioni di organi amministrativi nonché a formule matematiche applicative oggetto di pesanti critiche. Si ritiene invece corretto che la legge venga interpretata secondo i normali canoni ermeneutici quale si presentava prima dell’intervento correttivo; ora nessun interprete può seriamente sostenere che la commissione massimo scoperto non fosse chiaramente indicata nell’art. 644 c.p., il quale contiene anche quale inciso di chiusura  il termine “remunerazioni a qualsiasi titolo”. Non c’era che da applicare il brocardo “in claris non fit interpretatio”. Non si può stravolgere la realtà negando che la legge 2/09 non è intervenuta per sanare laceranti contrasti interpretativi, bensì semplicemente per imporre il rispetto della regola al sistema bancario. Come correttamente affermato dalla Cassazione penale, nessun istituto di credito nei suoi vertici può legittimamente affermare di non avere compreso il chiaro disposto della norma e la difformità applicativa; applicare tassi e commissioni tali da sfiorare o  superare i tassi soglia è dunque stata “un’attività pericolosa” liberamente scelta. Quanto alla normativa transitoria prevista dalla legge 2/09, essa risulta riferita alla nuova CMS, non alla precedente, la quale risultava dipendente esclusivamente dall’utilizzazione dei fondi. Neppure si ritiene che l’inserimento della Cms nel calcolo del Teg renda inapplicabile la norma. Ai sensi dell’art. 2 legge n. 108 infatti la funzione del D.M. consiste  nel fotografare l'andamento dei tassi medi di mercato, praticati da banche e intermediari finanziari sottoposti a vigilanza (comma 1), distinti per classi omogenee di operazioni “tenuto conto della natura, dell'oggetto, dell'importo, della durata, dei rischi e delle garanzie” per i fini indicati dalla legge.

Il TEGM rappresenta un indicatore fisiologico medio del mercato, tanto è vero che ad es. la Banca d’Italia ha escluso dalla rilevazione tipologie di crediti e elementi di costo che, discostandosi dalla norma per motivi particolari o di patologia, altererebbero il normale prezzo del credito applicato alla clientela. Ad es. sono esclusi dalle rilevazioni (vedi Istruzioni, par. B2) le posizioni classificate a sofferenza, i crediti ristrutturati, le operazioni a tasso agevolato, i finanziamenti revocati: eppure nessuno dubita che anche tali crediti siano sottoposti al vaglio d’usura ancorché non rilevati. Avendo dunque la Banca d’Italia approntato una metodologia di rilevazione del costo fisiologico del denaro, l’aggregato dei costi ricompresi nella formula del TEG, impiegata per la determinazione del TEGM, può non esaurire tutti i possibili costi che rispondono al principio dettato dell’art. 644 c.p. e che devono essere viceversa ricompresi nella verifica di usura della singola erogazione di credito, fisiologica o patologica che sia. Da ciò consegue che la commissione di massimo scoperto va considerata uno degli elementi che rientrano nello spread tra Tegm e tasso soglia previsto dalla norma, mentre deve essere computata nel Teg. Peraltro, anche ove si ritenesse necessario mantenere il cd principio di omogeneità tra Tegm e Teg, è possibile operare una correzione del Tegm (così come effettuato nelle perizie svolte in corso di causa su precisa indicazione del quesito) inserendo la Cms (la cui presa in considerazione non è stata esclusa in assoluto neppure dalla sentenza n. 12965/16)  quando rilevata dalla Banca d’Italia nel computo del Tegm, anche in un’ottica di tipo garantistico, considerando che l’usura costituisce altresì reato, oltre che illecito civilistico.

La legge sarebbe infatti inapplicabile nel solo caso di omissione di rilevamento, mancando i dati base su cui operare il calcolo dell’usura.(Trib. Torino, C. Marino, 3/1/17).

‘Sotto un profilo metodologico contabile va poi affermata la necessità di ricostruire il conto disapplicando il metodo c.d. Banca d’Italia e quindi tenendo conto anche dell’addebito a titolo di commissione di massimo scoperto (Cass. pen. 28743/2010): il Tribunale è consapevole dell’apertura alla tesi della banca opposta contenuta nella recente Cass. n. 12965/2016, ma non condividendone appieno gli assunti e nel contrasto di pronunce in materia, ritiene preferibile confermare l’orientamento fino ad ora seguito dall’Ufficio. In particolare, l’art. 1 della l. 108/1996 stabilisce con chiarezza che “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito” e la disposizione della Banca d’Italia che stabiliva non tenersi conto allo scopo delle cms non è certamente previsione idonea a superare il dettato di legge. Se, in risposta all’analitica difesa svolta sul punto dalla banca, deve darsi atto della disomogeneità tra i parametri sulla cui base sono stati periodicamente rilevati i tassi e le voci oggi computate per la verifica del superamento del tasso soglia, sul punto non ci si può che attenere al chiaro disposto normativo, come più volte interpretato dalla giurisprudenza. Sotto altro profilo va poi evidenziato come la citata Cass. n. 12965/2016 non dica esattamente che la cms vada di per sé espunta dal calcolo ai fini della verifica della normativa antiusura: la Suprema Corte dà infatti per presupposto che si effettui comunque una verifica di legittimità della commissione e sul rispetto della normativa antiusura da parte della stessa e che, in caso di superamento della soglia, l’addebito confluisca almeno in parte nel monte interessi da conteggiare ai fini della verifica del “costo del denaro”: che la cms nel caso di specie fosse legittima e non andasse ad integrare le voci di addebiti rilevanti ai fini della verifica dell’usura non è dalla banca stessa né dedotto né dimostrato. Deve pertanto concludersi sul punto nel senso che verificato il superamento ab origine della soglia antiusura, il conto va depurato da interessi debitori e cms, quali addebiti costituenti voci di costo del denaro, per l’intera durata del rapporto, ai sensi dell’art. 1825 c.c..’ (Trib. Padova n. 3018 del 31/10/16).

‘La convenuta contesta che si possano ricomprendere nell’esame in parola le commissioni di massimo scoperto per il periodo anteriore al giugno 2009, nonché le spese e le commissioni diverse, anche perché in cotal guisa si rapporterebbe il TEG specifico, determinato in giudizio alla stregua della legge (ed ignorando scientemente le istruzioni della Banca d’Italia), ad un TEGM per il calcolo del quale molti di quei costi (sommati in realtà nel caso concreto per determinare il TEG specifico) non erano stati considerati in sede di rilevazione ed in generale si è seguita una metodologia differente; ciò porterebbe a paragonare due valori assolutamente disomogenei. Il ragionamento è corretto dal punto di vista matematico, e sostenuto di recente anche da Cass. nn° 12965/16 e 22270/16, ma si deve ribadire (con il dovuto rispetto) che esso pare irrilevante sul piano del diritto oggettivo. La verifica di usurarietà o meno di un TEG, da effettuarsi mediante il procedimento di comparazione con il tasso-soglia di cui al D.M relativo al periodo interessato, è infatti strettamente ancorata ad un parametro di natura oggettiva (non matematica), costituito appunto dal dato fissato dal D.M.; la norma integratrice della fattispecie penale di cui all'art. 644 c.p., con riflessi anche civilistici, è costituita dall'art. 2 della legge n° 108/1996, e quest’ultima fa esclusivo riferimento al dato contenuto nel provvedimento amministrativo pertinente. L’effetto legale d’usura si determina se il TEG (computato come per legge, e non come vuole la Banca d’Italia) supera il tasso soglia per come rilevato e cristallizzato con apposito provvedimento amministrativo. Se poi la Banca d'Italia ha dato istruzioni non coerenti (in realtà nemmeno oggi in pieno) con la previsione di cui all'art. 644 c.p. (a tutto svantaggio per gli operatori finanziari, perché esse comportano alla fin fine la rilevazione di un TEGM inferiore rispetto a quello che sarebbe stato rilevato se ogni costo fosse stato correttamente ricompreso, e dunque un tasso-soglia, ai fini dell'usura, inferiore a quello corretto), ciò poco rileva, specie considerando che tale scorrettezza non si riverbera a svantaggio dei clienti, la cui tutela è anche il bene giuridico protetto dalla legge. Del resto il procedimento per pervenire alla fissazione del TEGM non prevedrebbe la supina assunzione ministeriale dei dati raccolti dalla Banca d'Italia (che ha sul punto funzione semplicemente consultiva), e richiederebbe anche un correttivo, riferito al tasso ufficiale di sconto, per pervenire alla sua indicazione definitiva. Ciò avvalora l’irrilevanza giuridica del contegno tenuto dalla Banca d’Italia nella complessiva vicenda sopra ricostruita, con buona pace dei precedenti di legittimità sopra segnalati. In definitiva, anche per il periodo anteriore al 2009, per accertare se vi è stato superamento del tasso soglia non si deve ricostruire il TEG concreto secondo le istruzioni della Banca d’Italia, ma secondo la legge, per poi raffrontarlo col TEGM fissato ufficialmente; è dal punto di vista giuridico del tutto irrilevante sia l’illegittimità del procedimento di raccolta dei dati sia la disomogeneità matematica dei valori in gioco. Né si può affermare che l’aver seguito le istruzioni impartite giustifica a posteriori il contegno tenuto. Infatti ogni operatore bancario conosce bene sia la disposizione di legge, secondo cui il TEG si costruisce sommando tutte le remunerazioni di ogni tipo, sia l’entità del TEGM fissato nel periodo di riferimento, sia il fatto che il superamento del tasso-soglia è comunque vietato; le istruzioni della Banca d'Italia non possono abrogare né derogare all'art. 644 c.p. La stessa Suprema Corte nel settore penale (Cass. pen. n° 46669/2011) ha affermato che le istruzioni della Banca d’Italia per il rilevamento periodico dei tassi non costituiscono norme alle quali le banche e gli operatori finanziari debbono attenersi nella loro pratica quotidiana; esse, se illegittime o errate, debbono senz’altro essere disattese né consentono di ritenere penalmente scusabile l’errore posto in essere osservandole. Si richiama infine a conforto della tesi sopra esposta abbondante giurisprudenza di merito conforme (Trib. CA 4.1.2016; Trib. PE 1.12.2015; App. CA 31.3.2014; App. MI 14.3.2014; App. TO 20.12.2013; App. MI 17.7.2013; App. MI 22.8.2013; Trib. Roma 23.1.2014; Trib. Busto Arsizio 12.3.2013; Trib. CZ 7.2.2013 - pronunce tutte rinvenibili sul sito www.ilcaso.it). Per quanto riguarda la confutazione dell’ulteriore argomento comunemente addotto dai sostenitori della tesi contraria (ovvero il fatto che l’art. 2-bis D.L. n° 394/2000 avrebbe confermato la legittimità dell’esclusione delle C.M.S. dal computo del TEG per il periodo anteriore alla sua entrata in vigore), si richiamano in contrario gli argomenti esposti nella sentenza di legittimità penale n° 12028/2010 e nella sentenza n° 6/2016 del 4.1.2016 del Trib. CA (già citata), in particolare per quanto riguarda la natura interpretativa – non innovativa - della norma del 2009. Argomenti tutti non persuasivamente confutati dalla citata sentenza di legittimità n° 22270/2016. (Trib. Udine, 4/1/17, n. 23).

‘Gli interessi, commissioni, remunerazioni e spese (ad eccezione di imposte e tasse) a qualunque titolo pattuiti devono essere considerati come un dato unico da raffrontare al tasso soglia ed è evidente che va esaminata, ai fini della ricorrenza dell’usura oggettiva originaria, la ricerca ipotetica della peggiore delle ipotesi possibili, ovvero quella economicamente più svantaggiosa per il cliente. Tale assunto è per altro coerente con la tendenza interpretativa tesa a comprendere nel calcolo del TEG qualsiasi onere effettivamente sostenuto dal cliente, quale costo economico dell’operazione, e ciò, ovviamente, prescindendo anche dalle circolari della Banca d’Italia – organo di composizione societaria bancaria, prive di portata normativa. In conclusione l’art. 1815 c.c., prevede l’integrazione della fattispecie del reato di cui all’art. 644 c.p. e rappresenta la sanzione civile connessa all’accertamento del reato d’usura creditizia che la legge impone, dunque, di valutare globalmente; trattasi di reato di pericolo, la cui valutazione va anticipata rispetto al momento della concreta ed effettiva lesione del bene giuridico tutelato. L’art. 1815 c.c. si fonda sull’accertamento di un fatto reato da valutarsi nella sua globalità, senza poter eseguire una ripartizione delle singole voci di costo connesse alla messa a disposizione del credito.’ (Trib. Benevento, A. Genovesi, 19/10/16).