Sovraindebitamento

Sommario: 1. La questione; 2. Le norme in tema di compenso dell’OCC; 3. Il compenso dell’OCC nella procedura del consumatore e nel concordato minore; 3.1. La condizione della corretta ed integrale esecuzione del piano omologato. La verifica della diligenza nell’espletamento dell’incarico; 3.2. La liquidazione operata dal Giudice: il preventivo sottoscritto dal debitore. Criticità; 4. La questione dell’ammissibilità degli acconti; 4.1. Gli schemi di preventivo adottati dagli OCC; 4.2. La giurisprudenza in tema di pattuizione di acconti; 4.3. Una possibile disciplina degli acconti …; 4.4. … in attesa del Correttivo; 5. Il compenso ‘unitario’ nella liquidazione controllata; 6. La clausola contrattuale regolante il compenso dell’OCC: una proposta.

1. La questione

Con il presente contributo tentiamo di inquadrare un tema attualmente oggetto di una decisa evoluzione giurisprudenziale, ovvero quello della determinazione e liquidazione del compenso dell’OCC (e, quindi, del professionista che svolge il ruolo di gestore della crisi) nelle procedure negoziali di soluzione della crisi da sovraindebitamento e nella liquidazione controllata.

In un contesto normativo che sarà interessato dalle auspicate innovazioni legislative attese dal Correttivo di prossima pubblicazione, la giurisprudenza di merito è attualmente sollecitata a dare risposte concrete ai gestori della crisi la cui remunerazione è disciplinata da norme il cui combinato disposto appare, per usare un eufemismo, un po’ ingeneroso.

Da un lato, infatti, viene stabilito espressamente il carattere prededucibile dei crediti relativi a spese e compensi per le prestazioni rese dall’OCC (art. 6, co. 1, lett. a, CCII), dall’altro lato, si prevede la liquidazione del compenso solo una volta eseguito ‘integralmente e correttamente’ il piano omologato e verificata la diligenza del gestore (nelle procedure negoziali, artt. 71 e 81 CCII), con pagamento autorizzato solo in quel momento o terminata la liquidazione e presentato il rendiconto (artt.275 e 276 CCII), nel caso in cui - come sembra consolidarsi la giurisprudenza - si acceda alla tesi del compenso ‘unitario’ del gestore e del liquidatore nella procedura ex art. 268 ss. CCII [2].

Gli Organismi, dal canto loro, per non frustrare le legittime aspettative economiche dei professionisti iscritti quali gestori, hanno regolamentato la questione dei compensi predisponendo schemi di preventivi, da presentare al debitore, che includono la pattuizione di acconti e che, spesso, neppure danno conto della necessità di subordinare il pagamento del compenso alla preventiva  liquidazione giudiziale.

Le pronunce cui faremo cenno sono rappresentative di una copiosa produzione giurisprudenziale formatasi in vigenza del Codice, con particolare riferimento alle procedure negoziali, con la quale i Giudici hanno letteralmente corretto e modificato i piani di riparto adeguandoli alle norme di legge proprio in punto di pagamento del compenso dell’OCC, piuttosto che dichiararne la inammissibilità per previsioni pattizie spesso contrastanti con il dettato normativo.

Quanto alla liquidazione controllata, invece, la giurisprudenza ha evidenziato l’ulteriore questione della regolazione dei compensi tra  OCC e liquidatore, considerato che l’art. 275, co.3, CCII, stabilisce espressamente che il giudice, al termine della procedura, provvede alla “liquidazione del compenso del liquidatore”, non anche dell’OCC, lasciando irrisolta la questione se il compenso del gestore sia regolato dal liquidatore in sede di predisposizione dello stato passivo, ex art. 273, co.3, CCII, ovvero se vada anch’esso sottoposto alla liquidazione finale operata dal Giudice.

2. Le norme in tema di compenso dell’OCC

Richiamiamo le disposizioni di legge.

L’art. 6 CCII ha codificato il carattere prededucibile dei “crediti relativi a spese e compensi per le prestazioni rese dall’organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento” (art. 6, co.1, lett. a), prevedendo la prededucibilità anche del “compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi” (art. 6, co.1, lett. d), e riconoscendo a detti crediti, in modo davvero innovativo, un particolare regime di stabilità prevedendo che “la prededucibilità permane anche nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali”[3].

Quanto alla tempistica di pagamento del compenso dell’OCC, nella ristrutturazione dei debiti del consumatore, la norma di riferimento è l’art. 71, co.4, CCII, mentre nel concordato minore è l’art. 81, co. 4, CCII: entrambe le disposizione regolano la fase esecutiva del piano omologato e risultano formulate in modo identico, per cui, “terminata l'esecuzione, l'OCC, sentito il debitore, presenta al giudice una relazione finale. Il giudice, se il piano è stato integralmente e correttamente eseguito, procede alla liquidazione del compenso all'OCC, tenuto conto di quanto eventualmente convenuto dall'organismo con il debitore, e ne autorizza il pagamento”, mentre, il successivo co.6, in entrambe le norme, dispone che “nella liquidazione del compenso il giudice tiene conto della diligenza dell'OCC”.

Nella liquidazione controllata non ci sono norme che regolano il compenso dell’OCC, mentre numerose disposizioni disciplinano il compenso del liquidatore nominato dal Tribunale in sede di apertura della procedura, spesso individuato nello stesso professionista che ha svolto il ruolo di gestore della crisi.

L’art. 275, co.3, CCII, riguardante la fase esecutiva della liquidazione, prescrive che “terminata l'esecuzione, il liquidatore presenta al giudice il rendiconto. Il giudice verifica la conformità degli atti dispositivi al programma di liquidazione e, se approva il rendiconto, procede alla liquidazione del compenso del liquidatore”.

Il co.4 del medesimo articolo, in tema di mancata approvazione del rendiconto e di indicazioni di atti per il completamento della liquidazione, precisa che “se le prescrizioni non sono adempiute nel termine, anche prorogato, il giudice provvede alla sostituzione del liquidatore e nella liquidazione del compenso tiene conto della diligenza prestata, con possibilità di escludere in tutto o in parte il compenso stesso”.

L’art. 276, co.2, CCII, in tema di chiusura della procedura, precisa che “con il decreto di chiusura, il giudice, su istanza del liquidatore, autorizza il pagamento del compenso liquidato ai sensi dell'art.275, co.3 e lo svincolo delle somme eventualmente accantonate”.

Nella speciale disciplina dell’esdebitazione dell’Incapiente, l’art. 283, co. 6, CCII, precisa che “i compensi dell'OCC sono ridotti della metà”, ma nulla dispone in ordine alla loro liquidazione, che pure è bene che intervenga per consolidarne il carattere prededucibile, anche se in concreto le possibilità effettive di ottenere il pagamento sorgeranno solo in caso di “sopravvenienze rilevanti” nel quadriennio successivo.

Merita di essere segnalato, inoltre, il disposto dell’art. 15, co.2, d.m. 24 settembre 2014 n.202, dettato in tema di compenso dell’OCC, che prevede espressamente che “sono ammessi acconti sul compenso finale”.

3. Il compenso dell’OCC nella procedura del consumatore e nel concordato minore

3.1. La condizione della corretta ed integrale esecuzione del piano omologato. La verifica della diligenza nell’espletamento dell’incarico

Come già cennato, la regolamentazione del compenso dell’OCC sconta una difficoltà di carattere sistematico più volte rilevata dalla dottrina all’indomani dell’entrata in vigore del Codice, malgrado si ritenga, comunemente, che i crediti prededucibili siano soddisfatti prima di ogni altro credito.

Invero, la tempistica di pagamento del compenso maturato dall’OCC è oltremodo differita, considerato che potrà essere pagato solo una volta eseguito integralmente il piano o il concordato omologato, previa verifica del suo corretto adempimento e della diligenza osservata dall’OCC nell’espletamento dell’incarico.

Nelle procedure negoziali di soluzione della crisi da sovraindebitamento, la criticità viene in evidenzia in tutte le fattispecie di piani di lunga durata, anche pluriennali, per cui l’integrale esecuzione degli stessi richiede spesso una tempistica dilatata, ciò che determina un sensibile differimento del pagamento del compenso dell’OCC, che subirà sostanzialmente anche l’alea connessa al mancato o parziale adempimento del piano medesimo.

Peraltro, la norma richiede espressamente che la liquidazione del compenso dell’OCC e l’autorizzazione al pagamento - avuto riguardo agli accordi intercorsi tra debitore e Organismo - siano subordinati al vaglio giudiziale della “corretta ed integrale” esecuzione del piano, nonché della diligenza osservata dall’OCC nell’espletamento dell’incarico, il che fa sorgere il problema del diritto al compenso in caso di parziale o non corretta esecuzione del piano.

È ragionevole ritenere che, nel caso in cui il piano non sia stato integralmente e correttamente eseguito e il giudice rilevi che il gestore non abbia impiegato la dovuta diligenza nell’esercizio delle sue funzioni, la liquidazione del suo compenso potrà essere drasticamente ridotta o addirittura negata.

Al contrario, il gestore non dovrebbe subire alcuna riduzione del compenso laddove abbia svolto l’incarico con la necessaria diligenza e la non corretta od integrale esecuzione del piano sia ascrivibile esclusivamente al comportamento del debitore od a fattori esterni.

Altresì, essendo intervenuta la formale chiusura della procedura con la sentenza di omologazione (art. 70, co.7 e art. 80, co.2, CCII), gli elementi in fatto su cui il giudice potrà valutare la corretta e integrale esecuzione del piano, nonché la diligenza dell’OCC, sono quelli offerti dalla relazione finale dello stesso gestore (art. 71, co.4 e art. 81, co. 4, CCII), che, dunque, andrebbe redatta garantendo al debitore un diritto di interlocuzione, richiedendo la norma che l’OCC predisponga la relazione finale ”sentito il debitore”; conseguentemente, non può escludersi l’opportunità di ascoltare direttamente il debitore, evidentemente nell’ambito di apposita udienza all’uopo fissata, ogni qualvolta l’OCC dia conto di inadempienze imputabili al debitore, tali da pregiudicare l’attuazione del piano, per es. senza un valido supporto documentale.

Come già osservato, la liquidazione giudiziale del compenso deve essere sempre richiesta dall’OCC, anche in caso di mancato o parziale adempimento del piano omologato o di intervenuta revoca dell’omologazione (come noto, tra i casi di revoca vi è anche l’inadempimento del piano), sia quando detta revoca non possa più essere pronunciata per decorso del termine semestrale stabilito dall’art. 72, co.4 e art. 82, co.3, CCII: infatti, solo la liquidazione del compenso ad opera del Giudice consentirà, senza rischi di contestazione, di cristallizzare il credito ai fini della sua prededuzione “nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali” promosse dal debitore o avviate a carico dello stesso.

3.2. La liquidazione operata dal Giudice: il preventivo sottoscritto dal debitore. Criticità

Gli artt. 71, co.4 e 81, co.4, CCII prevedono che il Giudice, al termine dell’esecuzione, proceda alla liquidazione del compenso “tenuto conto di quanto eventualmente convenuto dall'organismo con il debitore”.

L’avverbio “eventualmente” lascia intendere che il debitore potrebbe anche decidere di non sottoscrivere il preventivo che gli viene sottoposto dall’OCC, ritenendolo, per es., eccessivamente oneroso: la norma fa capire che il debitore ha diritto, comunque, di ottenere dall’OCC la nomina di un gestore - non potendo, diversamente, accedere agli strumenti di legge - se è vero che, in ogni caso, questi potrà ottenere dal Giudice la liquidazione del suo compenso al termine della procedura[4].

In carenza di nomina del gestore da parte dell’OCC - per es. nell’ipotesi di mancata sottoscrizione del preventivo da parte del debitore per l’impossibilità di corrispondere acconti prima del deposito della domanda di accesso -, ci si è chiesti se questi possa richiedere la nomina direttamente al Tribunale, ogni qualvolta vi sia un unico OCC costituito nel distretto: fattispecie, del tutto peculiare, decisa da Tribunale di Rovigo 25 marzo 2024, est. Barbera, che ha nominato il gestore argomentando che il preventivo e l’accordo sui compensi e su eventuali acconti “non può essere concepito quale accordo di natura esclusivamente privatistica privo di effetti sulla procedura, atteso che tali pattuizioni possono ledere irrimediabilmente l’interesse dei creditori concorsuali e anche l’interesse del debitore al risanamento della propria situazione debitoria”[5].

Nella determinazione dei compensi dell’OCC, per l’intero incarico svolto dal gestore, occorre fare riferimento ai parametri previsti dall’art. 16 e dell’art. 14, co. 3, del d.m. 202/2014, con applicazione della riduzione obbligatoria in base al disposto del co.4 dell’art. 16, secondo cui “i compensi determinati a norma dei commi 1, 2 e 3 sono ridotti in una misura compresa tra il 15% e il 40%”.

Per la determinazione dell’importo dovuto all’Organismo sono previste due modalità, appunto l’accordo tra OCC e debitore o la liquidazione da parte del Giudice al termine della procedura: ciò si desume dal dettato del co.1 dell’art. 14 del d.m. n. 202/2014, per cui detta determinazione avviene a cura del Giudice “in difetto di accordo con il debitore che lo ha incaricato”, secondo i criteri previsti dallo stesso decreto ministeriale; come già osservato, in realtà, il compenso è sempre liquidato dal Giudice, “tenuto conto di quanto eventualmente convenuto” dal debitore con l’OCC e verificata la diligenza del gestore; peraltro, la giurisprudenza ha evidenziato che il Giudice solitamente si attiene alle pattuizioni intervenute tra le parti, salvo che il piano risulti non integralmente e correttamente eseguito.

La sottoscrizione del preventivo è, comunque, opportuna: uno dei contenuti della relazione che dovrà rendere il gestore riguarda l’“indicazione presunta dei costi della procedura”, ai sensi dell’art. 68, co. 2, lett. d), CCII e dell’art. 76, co. 2, lett. e), CCII.

Malgrado la formula della legge, infatti, si evidenzia la necessità di fornire un’indicazione precisa dei costi, pena il sorgere di problemi proprio in ordine alla sostenibilità finanziaria del piano proposto, tenuto conto che spesso la procedura del consumatore si basa solo su ratei di stipendio di importo molto contenuto, per cui anche un minimo scostamento nella quantificazione del compenso può essere rilevante.

Ulteriori criticità sono emerse nella prassi in ordine alla predisposizione del preventivo, in particolare quando il debitore non è assistito dal legale e svolge interlocuzioni dirette con il gestore.

Invero,

a) non è chiaro, non appena il gestore ottiene la nomina e si accinge a predisporre il preventivo sulla base delle sommarie informazioni fornite dal debitore con l’istanza di nomina, quale sarà la procedura concretamente esperibile, anche in relazione alle effettive esigenze del debitore emerse solo a seguito delle interlocuzioni con il gestore;

b) non sempre è già definita la situazione debitoria del sovraindebitato, nonché il valore di realizzo dell’attivo patrimoniale e reddituale a disposizione dei creditori;

c) la concretamente determinazione del compenso deve fare i  conti con l’attivo del piano: in situazioni in cui il ribasso viene operato nella misura minima del 15%, è emersa ex post l’impossibilità di soddisfare il ceto creditorio in misura non irrisoria, specie nella procedura del consumatore in cui l’attivo è solitamente contenuto e si ritiene applicabile la regola della c.d. priorità assoluta nel riparto ai creditori[6]; in tali casi, in presenza di creditori privilegiati (nella ristrutturazione del consumatore, solitamente per tributi locali), la costruzione di un piano che superi il vaglio di ammissibilità diviene possibile solo grazie alla finanza esterna.

4. La questione dell’ammissibilità degli acconti

4.1. Gli schemi di preventivo adottati dagli OCC

Ma la criticità di maggior rilievo attiene alla tempistica di pagamento del compenso, come pattuita nel preventivo e, dunque, all’eventuale accordo per il pagamento di acconti sul compenso finale, ritenuto non sempre ammissibile in ragione dell’espressa previsione normativa che differisce la liquidazione del compenso, a cura del Giudice, al termine della procedura, in apparente contrasto con l’art. 15, co. 2, d.m. 202/2014 per cui “sono ammessi acconti sul compenso finale”.

Si segnala in primo luogo, in disparte la questione dell’ammissibilità, che la tempistica di pagamento degli acconti nel corso della procedura è sovente mal coordinata con i flussi previsti nel piano, per cui al momento della pattuizione del preventivo detti flussi non sempre sono già definiti, in relazione all’attivo liquidabile e messo a disposizione del piano, per cui non di rado si è riscontrata una carenza di liquidità alla data prevista per il pagamento dell’acconto.

Riguardo la pattuizione di acconti, inoltre, si registra che:

a) la quasi totalità degli schemi di incarico adottati dagli OCC prevede il pagamento di un acconto all’accettazione del preventivo ed un secondo acconto alla consegna della relazione del gestore, funzionale all’accesso alla procedura;

b) dall’analisi della modulistica adottata dagli Organismi, gli acconti complessivamente dovuti dal debitore prima della domanda di apertura della procedura ammontano, mediamente, al 40% del totale del compenso pattuito, mentre è previsto almeno un ulteriore acconto prima della liquidazione finale ad opera del Giudice;

c) gli schemi contrattuali in uso agli OCC, nella maggioranza dei casi analizzati dallo scrivente, non subordina il pagamento di acconti - in corso di procedura - alla preventiva liquidazione giudiziale.

4.2. La giurisprudenza in tema di pattuizione di acconti

L’ammissibilità di tali preventivi, costruiti con congrui acconti da corrispondere anche in corso di procedura e non sottoposti al vaglio del Giudice, è molto discutibile.

Opportunamente, la giurisprudenza ha adottato orientamenti di buon senso, da un lato evitando di sanzionare in toto la domanda di omologa con la declaratoria di inammissibilità, e dall’altro lato, sostanzialmente, modificando il piano mediante un intervento correttivo delle pattuizioni contenute nell’atto di conferimento d’incarico sottoscritto.

Così in molte fattispecie il Giudice ha sì dichiarato aperta la procedura del consumatore, al contempo, però, statuendo che “è inammissibile la proposta di ristrutturazione ex art. 67 CCII,  nel punto in cui si prevede che il compenso autodeterminato tra debitore e OCC sia corrisposto integralmente, senza la liquidazione del Giudice, nel corso della procedura, così sottraendosi al controllo e alla valutazione del Giudice”[7].

Circa la possibilità di intervento ‘correttivo’ del Giudice sulle pattuizioni negoziali intercorse tra debitore e OCC, come osservato, la giurisprudenza l’ha ritenuta ammissibile, introducendo sovente la soluzione degli ‘accantonamenti’ delle somme eventualmente maturate e dovute al gestore quali acconti in forza dell’atto di conferimento d’incarico[8].

Quanto agli acconti, alcune pronunce hanno ‘corretto’ la proposta sostituendo la previsione del pagamento immediato con l’obbligo di accantonamento e negando, sostanzialmente, la possibilità di corrispondere al gestore acconti sul compenso finale[9].

Altre decisioni hanno preso atto della pattuizione degli acconti e della previsione negoziale dell’accantonamento delle prime rate immesse nel piano, condizionandone il pagamento, tuttavia, alla previa liquidazione del Giudice[10].

Infine, consta una giurisprudenza che ha ‘confermato’ la previsione, contenuta nella proposta, del pagamento di un acconto sul compenso dell’OCC una volta acquisite le prime rate all’attivo del piano[11], di fatto rendendo già in sentenza di omologa una prima autorizzazione al pagamento dell’acconto.

4.3. Una possibile disciplina degli acconti …

La disciplina degli acconti riguardante il compenso del gestore ben può essere inserita nella contrattualistica adottata dagli OCC, compatibilmente con le norme poste dal legislatore, cui si è fatto  cenno, ed a partire dall’espressa previsione contenute all’art. 15, co. 2, d.m. 202/2014 per cui “sono ammessi acconti sul compenso finale”, possibilità ribadita da Cass. 2019/34105.

Si condivide, dunque, quanto chiarito da alcune pronunce, per cui “va ammessa la possibilità di riconoscere acconti sul compenso finale, stante la significativa attività svolta dall’OCC tramite la predisposizione della relazione ex art. 68, co. 2, CCII”[12].

Si è chiarito che, proprio al fine di non violare il disposto dell’art. 6, co.1, lett. a), CCII, che stabilisce il carattere prededucibile del compenso del gestore, “il debitore dovrà accantonare la somma stimata per il compenso dell’OCC fino alla completa esecuzione della procedura”, ma potrà essere corrisposto un acconto, anche in assenza di preventivo sottoscritto, “da richiedersi a cura dell’OCC sulla base dell’attivo stimato e del passivo accertato ai sensi del d.m. 202/2014 e sul quale il giudice potrà provvedere contestualmente all’omologa o in un momento successivo”[13].

Al fine di superare il vaglio di ammissibilità della regolamentazione pattizia degli acconti - che, come visto, compete senz’altro al Giudice – vanno, dunque, tenute ferme, in una possibile disciplina contrattuale degli acconti, alcune prescrizioni:

a) gli acconti il cui pagamento è previsto prima del deposito della domanda, sono certamente ammissibili, non vanno autorizzati ma devono essere adeguati all’attività effettivamente svolta e congrui rispetto all’ammontare complessivo del preventivo, perchè la liquidazione finale ad opera del Giudice riguarderà in modo unitario tutta l’attività, e dunque anche quella svolta nel periodo intercorrente dalla nomina al deposito della domanda di accesso;

b) l’acconto di cui si chiede il pagamento deve essere riferito all’attività professionale effettivamente svolta e conclusa, non potendosi ammettere, per es., un acconto, prima del deposito della domanda, per la futura attività del gestore da svolgere dopo l’omologazione del piano: la prededuzione assiste il  credito nella misura in cui esso è maturato, certo, liquido ed esigibile, non anche il credito futuro;

c) nelle procedure negoziali di sovraindebitamento, ristrutturazione dei debiti e concordato minore, è opportuno che lo schema di preventivo adottato dall’OCC rechi una suddivisione del compenso per fasi di attività cui è tenuto il gestore, indicativamente in numero di tre:

i) fase relativa all’istruttoria, non ancora giudiziale, svolto dal gestore dal momento della nomina fino al rilascio della relazione;

ii) fase giudiziale intercorrente dalla domanda di accesso alla procedura al provvedimento di omologazione;

iii) fase esecutiva (post omologa), fino al rilascio della relazione finale e liquidazione del compenso da parte del Giudice, art. 71 c.4.

In sostanza, pur essendo il compenso unico per tutte le attività che l’OCC è chiamato ad espletare, è preferibile valorizzare in termini economici ciascuna delle tre fasi di attività svolta dal gestore, assegnando alle singole fasi un importo che consenta al Giudice la liquidazione di acconti ad attività conclusa, ferma la quantificazione unitaria del compenso secondo i criteri di cui al d.m. 202/2014[14].

d) Gli acconti da corrispondere in pendenza della procedura devono essere sempre subordinati alla preventiva liquidazione da parte del Giudice; l’autorizzazione al pagamento dovrà essere condizionata all’effettiva sussistenza della provvista.

4.4. … in attesa del Correttivo

Le anticipazioni ‘ufficiose’ riguardanti il Correttivo di prossima pubblicazione, in punto alla questione che ci occupa, riferiscono di una possibile modifica normativa in tema di acconti sul compenso del gestore/liquidatore, con la previsione che gli acconti sono possibili ma in occasione dei riparti parziali effettuati in favore dei creditori.

Il Codice della Crisi già conosce una norma del genere: l’art. 137 CCII dettato in tema di compenso del curatore, al co.2, secondo periodo, stabilisce che “è in facoltà del tribunale accordare al curatore acconti sul compenso. Salvo che non ricorrano giustificati motivi, ogni liquidazione di acconto deve essere preceduta dalla esecuzione di un progetto di ripartizione parziale”.

L’eventuale introduzione di una disposizione di questo tipo in riferimento al compenso dell’OCC, da un lato, fugherebbe ogni dubbio circa l’ammissibilità degli acconti stabilendo un  necessario coordinamento con le citate disposizioni che impongono il pagamento del compenso, previa liquidazione, solo al termine della fase esecutiva del piano o concordato omologato, dall’altro lato, tuttavia, vincolerebbe l’acconto in corso di procedura, appunto, alla predisposizione di un progetto di riparto parziale.

5. Il compenso ‘unitario’ nella liquidazione controllata

La regolamentazione del compenso nella procedura di liquidazione controllata, come visto, si atteggia diversamente rispetto alle procedure negoziali, essendo evidente che in detta procedura le fasi in cui si esplica l’attività dell’OCC sono sostanzialmente due: i) quella che si conclude con la consegna, da parte del gestore, della relazione e la conseguente apertura della procedura di liquidazione e ii) quella riguardante la successiva fase esecutiva, tipica del liquidatore.

Ciò vale per il solo caso di conferma del gestore in detto ufficio, perché se il liquidatore è un soggetto terzo, l’OCC conclude il proprio compito con la consegna della relazione al debitore.

In ogni caso, la prassi ha evidenziato che, una volta aperta la liquidazione controllata, il liquidatore comunica anche all’OCC il termine entro cui presentare la domanda di ammissione allo stato passivo avente ad oggetto il compenso pattuito, ciò malgrado si tratti di credito prededucibile che non richiederebbe l’inclusione nello stato passivo.

Si è, dunque, determinata una criticità di sistema, perché è il liquidatore a decidere sulla domanda di ammissione del credito dell’OCC, dunque in ordine al proprio compenso quale gestore, in una situazione, peraltro, di potenziale conflitto d’interessi: l’art. 273, co.3, CCII dispone, infatti, che una volta predisposto lo stato passivo dal liquidatore, questi, in assenza di osservazioni, forma lo stato passivo e lo deposita in cancelleria, senza che la norma preveda una qualche forma di vaglio o controllo giudiziale, non essendo prescritta l’emissione del decreto di esecutività da parte del Giudice, che esaminerà lo stato passivo predisposto dal liquidatore solo “in presenza di contestazioni non superabili”, formulate da un creditore ai sensi dell’art. 273, co. 5, CCII.

In giurisprudenza, tuttavia, negli ultimi mesi si è formato un orientamento volto ad intendere il compenso dell’OCC e del liquidatore come ‘unitario’, con riferimento all’art. 275, co.3, CCII, per cui “terminata l'esecuzione, il liquidatore presenta al giudice il rendiconto. Il giudice verifica la conformità degli atti dispositivi al programma di liquidazione e, se approva il rendiconto, procede alla liquidazione del compenso del liquidatore”.

Si è ritenuto che la suddetta formula normativa sia da intendersi relativa al compenso maturato per l’intera procedura, dalla nomina del gestore alla conclusione dell’attività liquidatoria, posto che nessun’altra liquidazione di compenso è regolata nella procedura liquidatoria[15].

L’aggancio normativo di tale orientamento viene rinvenuto negli artt. 17 e 18 del d.m. 202/2014 che espressamente prevedono l’unicità del compenso “quando nello stesso incarico si sono succeduti più organismi” (art. 17, co. 1)ovvero “nel caso in cui per l'esecuzione del piano o dell'accordo omologato sia nominato un liquidatore o un gestore per la liquidazione” (art. 17, co.2), od ancora, “quando nello stesso incarico si sono succeduti più liquidatori ovvero nel caso di conversione della procedura di composizione della crisi in quella di liquidazione” (art. 18, co.2).

Così, tra le prime, Tribunale di Milano 14 novembre 2023, est. Rossetti, dietro istanza di liquidazione del compenso da parte del liquidatore - sul presupposto che il liquidatore avesse svolto anche le funzioni di OCC - ha stabilito “che deve essere liquidato un compenso unitario per le attività svolte in qualità di OCC e di Liquidatore, ai sensi degli artt. 17 e 18, Co. 2, del D.M. n. 202 del 2014, nonostante eventuali indicazioni contrarie contenute nello stato passivo”[16].

Nel provvedimento del Giudice meneghino viene citato anche l’art. 16, co.5, d.m. 202/2014 in tema di limiti del compenso[17], ciò che evidenzia un problema emerso ogni qualvolta il credito del gestore  ammesso allo stato passivo - sovente frutto di accordo con il debitore - risulti di ammontare tale da pregiudicare, per superamento dei limiti, la successiva determinazione del compenso del liquidatore ad opera del Giudice.

Con la decisione Tribunale di Milano 29 febbraio 2024, est. Agnese, il Giudice del reclamo, adito dall’Organismo, ha confermato la prima pronuncia confermando la tesi dell’unicità del compenso dell’OCC e del liquidatore, osservando che:

a) nel caso in cui l’OCC venga nominato anche liquidatore nella persona del gestore della crisi già designato per la fase prodromica all’accesso della procedura si ha una situazione del tutto assimilabile alla successione di “più organismi” prevista nelle specifiche norme sopra richiamate; ciò che comporta per espressa disposizione normativa l’applicazione di un compenso unico;

b) il carattere unitario del compenso dell’OCC nominato liquidatore non incontra alcun ostacolo nella ipotesi in cui il compenso pattuito con il debitore sia conforme ai parametri individuati dal legislatore; in tali casi infatti esso viene naturalmente assorbito e conglobato nel compenso liquidato dal Giudice che a detti parametri è tenuto ad attenersi per il richiamo all’art. 16 contenuto nell’art. 18;

c) nel caso in cui l’accordo non tenga conto dei parametri normativi prevedendo una determinazione del compenso esorbitante rispetto agli stessi, sussistono ragioni per disapplicare l’art. 14 co.1 d.m. 202/2014 nella parte in cui attribuisce rilievo all’accordo sul compenso tra OCC e debitore, con conseguente inopponibilità alla procedura della determinazione pattizia per la parte esorbitante i parametri di legge[18].

L’orientamento che viene consolidandosi sembra lasciare insoluto il problema della ‘tutela’ del credito dell’OCC, almeno ogni qualvolta il Tribunale abbia nominato come liquidatore un professionista diverso dal gestore: se viene svalutata la fase di ammissione allo stato passivo del credito dell’OCC (utile perché soggetta, a valle, al controllo del Giudice, in caso di mancato ‘accordo’ tra OCC e liquidatore sul quantum da ammettere allo stato passivo), il compenso dell’OCC risulterà liquidato solo al termine della procedura senza contraddittorio con l’Organismo, essendo demandato solo al confronto tra liquidatore e Giudice la determinazione precisa dell’importo spettante all’OCC per l’attività svolta prima dell’apertura della procedura, anche in termini di proporzionalità rispetto all’attività svolta dal liquidatore.

6. La clausola contrattuale regolante il compenso dell’OCC: una proposta

Alla luce delle considerazioni innanzi svolte, proviamo a definire una possibile clausola contrattuale che disciplini la corresponsione di acconti nelle procedure di sovraindebitamento, quale ipotesi di lavoro finalizzata a superare il vaglio di ammissibilità del preventivo adottato dall’Organismo.