CrisiImpresa

Sommario: 1. L’art. 17 dl. 118/2021 conv. l. 147/2021. a) I livelli di analisi della norma. 2. Le norme specifiche della Composizione Negoziata c.d. minore. a) Presupposto soggettivo (comma 1). i) L’iscrizione nel Registro delle Imprese; ii) L’impresa agricola e la start up innovativa; iii) L’impresa in liquidazione. b) Presupposto oggettivo (comma 1). c) La nomina dell’esperto (comma 2). d) L’esito positivo delle trattative: le soluzioni possibili (comma 4). 3. Il comma 7: il richiamo della disciplina della Composizione ‘ordinaria’ nei limiti di compatibilità. a) Come declinare il criterio della compatibilità ? b) Modalità operative di applicazione del criterio di compatibilità c) Gli istituti richiamati dal comma 7. 4. Interazioni con le procedure di sovraindebitamento. a) L’accordo di composizione ex art. 8 l. 3/2012. b) Il concordato semplificato come alternativa liquidatoria

1. L’art. 17 dl. 118/2021 conv. l. 147/2021.

All’indomani dell’entrata in vigore del dl. 118/2021, l’art. 17 rubricato “Imprese sotto soglia”[3] - in cui si compendia la disciplina della Composizione Negoziata della Crisi (“CNC”) prevista per tale tipologia di imprese -  è parso subito agli analisti un vero e proprio microcosmo, in ragione delle interazioni e correlazioni che si diramano sia verso le norme poste per la composizione negoziata c.d. ‘ordinaria’, riguardanti cioè le imprese commerciali o agricole sopra-soglia, sia verso le procedure codificate nella legge 3/2012 per la composizione della crisi da sovraindebitamento.

a) I livelli di analisi della norma

I livelli di analisi della norma sono dunque tre:

i) il primo livello involge le norme poste ad hoc dal legislatore per le imprese sotto-soglia e dirette a disciplinare la composizione negoziata c.d. ‘minore’, di cui ai commi da 1 a 6 e al comma 8; trattasi di disposizioni il cui testo risulta in larga parte mutuato dalle norme che regolano la CNC ‘ordinaria’ e adattato alle peculiarità delle imprese cui si rivolgono, con una tecnica legislativa improntata alla semplificazione che, tuttavia, non ha mancato di ingenerare una serie di problemi interpretativi, cui faremo brevemente cenno;

ii) il secondo livello di analisi riguarda il comma 7, concernente il richiamo, ad integrazione della disciplina delle imprese sotto-soglia, di quasi tutte le disposizioni della CNC ‘ordinaria’, “in quanto compatibili”; come noto il criterio della compatibilità è scivoloso e spesso di difficile declinazione: tali disposizioni sono poste, solitamente, come norme di chiusura sistematica a regolazione di fattispecie similari, ma hanno il brutto pregio di aprire veri e propri cantieri interpretativi, destinati alla costruzione, caso per caso e norma per norma, del perimetro della compatibilità;

iii) il terzo livello di analisi involge il rapporto tra l’art. 17 nel suo complesso e le procedure di sovraindebitamento disciplinate dalla l. 3/2012, in specie l’accordo di composizione e la liquidazione del patrimonio - essendo il piano del consumatore precluso alle imprese commerciali e agricole sotto-soglia - ed è diretto a fornire all’operatore professionale (advisor e gestore della crisi) alcune indicazioni pratiche sulle opportunità offerte dall’uno o dall’altro strumento normativo, sempre al fine del superamento della situazioni di crisi da sovraindebitamento.

Dei tre livelli di analisi delle disposizioni contenute nell’art. 17, che disciplinano la CNC ‘minore’, proveremo a dare brevemente conto, senza pretese di completezza, di alcune peculiarità che emergono ad una prima valutazione sommaria, in attesa del vaglio giurisprudenziale che non tarderà a proporsi.

2. Le norme specifiche della Composizione Negoziata c.d. minore.

a) Presupposto soggettivo (comma 1)

Viene in evidenza, in primo luogo, il diverso perimetro dei soggetti legittimati alla CNC ‘minore’ rispetto alle procedure ex lege 3/2012: solo le imprese minori, commerciali o agricole, possono accedere alla Composizione, e dunque tale strumento è precluso non solo al consumatore ed agli enti no profit, associazioni, fondazioni, enti pubblici, ma anche a chi esercita attività professionale od artigianale, o riveste semplicemente la qualità di socio illimitatamente responsabile di un’impresa commerciale o agricola, non assumendo egli, ex se, la qualità di imprenditore[4].

i) L’iscrizione nel Registro delle Imprese

Ulteriore limitazione del perimetro soggettivo di accesso alla CNC è rappresentato dalla necessaria iscrizione dell’imprenditore nel Registro delle Imprese, requisito, peraltro, non esplicitato espressamente dal legislatore ma desunto dal fatto che si accede al procedimento solo per il tramite della piattaforma telematica istituita presso i siti istituzionali delle Camere di Commercio[5].

Non potranno accedere, dunque, non solo le società di fatto ma anche le imprese che si sono cancellate dal R.I., anche se fallibili entro l’anno[6].

Come pure si è sostenuto la necessità che la qualità di imprenditore sia ‘attuale’, per cui la CNC sarebbe preclusa anche agli imprenditori iscritti nel R.I. ma che abbiano di fatto cessato l’attività d’impresa, con comunicazione formale effettuata in Camera di Commercio[7].

Circa l’iscrizione nel R.I. quale requisito indefettibile per l’accesso alla CNC, ci si chiede se ciò valga anche per le imprese sotto-soglia, nell’ambito del procedimento ‘minore’ ex art. 17, ove si consideri che il comma 2 di detto articolo consente di presentare l’istanza all’OCC, che procede direttamente alla nomina dell’esperto, evidentemente senza accesso alla piattaforma telematica, ben potendo ricevere la documentazione dell’imprenditore tramite PEC[8]; l’argomentazione non pare, tuttavia, decisiva, tenuto conto che gli adempimenti previsti dalla normativa, da assolvere per il tramite della piattaforma telematica, e gli effetti connessi alla pubblicazione nel Registro delle Imprese, sono davvero numerosi e rilevanti, tali da permeare l’intero procedimento.

Vedremo, al riguardo, come si consoliderà la giurisprudenza, tenuto conto che non constano, alla data odierna, istanze di nomina dell’esperto presentate direttamente all’OCC; appare, tuttavia, quantomai opportuno che gli OCC sottoscrivano specifiche convenzioni con le competenti CCIAA per l’accesso alla piattaforma telematica e la condivisione dei servizi dalla stessa forniti, non fosse altro, come osservato, per le numerose disposizioni del dl. 118/2021 che collegano determinati effetti del procedimento all’accesso a tale specifico sistema telematico[9].

ii) L’impresa agricola e la start up innovativa

Alla composizione ‘minore’ accede, dunque, anche l’impresa agricola sotto-soglia.

L’indubbia novità della disposizione risiede nel superamento dell’assetto normativo tradizionalmente riservato alle imprese agricole, regolate, da sempre, per la qualità dell’attività svolta ed a prescindere dai limiti dimensionali: il dl. 118/2021 introduce, invece, per la prima volta nel sistema del diritto concorsuale[10], una diversa regolamentazione dell’impresa agricola in crisi, equiparandola alle imprese commerciali e dunque consentendole l’accesso alla Composizione ‘minore’ ex art. 17 ogni qualvolta risulti sotto-soglia.

Si dica per inciso che, all’indomani del varo del dl. 118/2021, alcuni autori avevano addirittura concluso per una piena equiparazione della disciplina dell’impresa agricola a quella dell’impresa commerciale, e dunque nel senso della fallibilità dell’impresa agricola[11], ma tale conclusione non pare condivisibile, essendo preferibile ritenere che lo stato di crisi dell’impresa agricola sopra-soglia, all’esito negativo della CNC ‘ordinaria’, continui ad essere regolato nell’alveo delle procedure della l. 3/2012[12].

Il dl 118/2021 non menziona, invece, in alcun modo, la start up innovativa, normalmente assimilata all’impresa agricola in quanto non fallibile e rientrante nel perimetro delle procedure della l. 3/2012[13].

Il richiamo del dl. 118/2021 al solo ”imprenditore commerciale e agricolo”, sia all’art. 2 che all’art. 17, e dunque il silenzio di quest’ultima disposizione sulla start up innovativa, pone il problema dell’inclusione o meno di tale tipologia di società tra i soggetti legittimati all’accesso alla Composizione ‘minore’.

Per coerenza sistematica va ritenuto che anche la start up innovativa, dichiarata per legge non fallibile, condivide lo stesso destino dell’impresa agricola per cui, ove risultasse entro i limiti dimensionali ex art. 1 l. fall., essa andrà soggetta alla Composizione ‘minore’, mentre se fosse sopra-soglia accederà alla CNC ‘ordinaria’, in entrambi i casi con eventuale uscita da detto procedimento verso le sole procedure ex lege 3/2012[14].

iii) L’impresa in liquidazione

Le imprese in stato di liquidazione volontaria possono accedere alla CNC?

Qualche dubbio è sorto in dottrina in ragione della espressa finalità della CNC, per cui la nomina dell’esperto è possibile “quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa” (art. 2 comma 1), obiettivo in apparente contrasto con chi si è posto volontariamente in liquidazione; va condiviso, tuttavia, l’assunto per cui lo stato di liquidazione non è ostativo all’accesso al procedimento, se è vero che, per espressa previsione normativa, il risanamento può essere conseguito anche con un tipico atto liquidatorio rappresentato dalla cessione d’azienda (art. 2 comma 2), a dimostrazione che il focus del legislatore è il ‘risanamento dell’impresa’, in termini oggettivi non soggettivi, per cui esso può conseguire anche con la ‘liquidazione’ dell’asset aziendale e la conseguente ristrutturazione, ove necessario, del debito della cedente.

b) Presupposto oggettivo (comma 1)

Circa il presupposto oggettivo ci soffermiamo solo brevemente, avendo il legislatore mutuato la medesima formulazione di cui all’art. 2.

Il “probabile stato di crisi o di insolvenza” menzionato dal comma 1 ha dato luogo ad un vivace dibattito sulla possibilità di accesso alla CNC da parte dell’impresa già manifestamente insolvente, tra chi ritiene che tale stato non sia preclusivo all’accesso, a condizione che sia ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa, e chi, invece, valuta come ostativo un conclamato stato di insolvenza, per cui l’esperto dovrebbe sollecitare il segretario della CCIAA ai fini dell’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, ai sensi dell’art. 5 comma 5.

Il primo orientamento pare prevalente in dottrina, sulla scorta di due specifiche disposizioni normative e regolamentari che ammettono la prosecuzione della CNC in situazioni d’insolvenza[15], anche se si è chiarito che deve trattarsi di insolvenza reversibile, tale da non precludere un positivo giudizio prognostico circa l’effettiva possibilità di risanamento dell’impresa[16].

Non è mancato, inoltre, chi ha ritenuto che la sola insolvenza che consenta la prosecuzione delle trattative nella CNC è quella che emerga nel corso di queste, non anche quella riscontrata dall’esperto fin da subito, dovendo in tal caso chiudere la composizione negoziata per carenza del presupposto oggettivo[17].

c) La nomina dell’esperto (comma 2)

Dopo le incertezze iniziali, la legge di conversione ha chiarito che, tra OCC e segretario della CCIAA, la nomina spetta al soggetto a cui viene rivolta l’istanza.

Continua, tuttavia, a non essere chiaro se, una volta ricevuta l’istanza, l’OCC debba necessariamente scegliere l’esperto nell’apposito elenco tenuto presso la CCIAA o se possa effettuare la scelta individuando un professionista tra i propri gestori della crisi.

La questione è francamente di difficile soluzione interpretativa, poiché da un lato l’OCC non è in grado di vagliare, in sede di nomina, le competenze degli iscritti nell’elenco[18], dall’altro lato, la CNC è affidata ad una specifica professionalità (‘l’esperto’) certamente diversa dal gestore della crisi.

Peraltro, in sede di conversione il legislatore ha esteso il richiamo ai commi 3 e 4 dell’art.3, le cui norme disciplinano la formazione dell’elenco degli esperti presso la CCIAA: in virtù di tale esplicito riferimento è ragionevole ritenere, dunque, che l’OCC che riceve l’istanza di nomina deve comunque scegliere l’esperto tra i professionisti inseriti in detto elenco[19].

d) L’esito positivo delle trattative: le soluzioni possibili (comma 4)

Quando è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di crisi, le parti possono, alternativamente:

a) concludere un contratto privo di effetti nei confronti dei terzi idoneo ad assicurare la continuità aziendale …

La fattispecie è analoga alla previsione dell’art. 11 nella CNC ‘ordinaria’, ma la formulazione semplificata ha sacrificato l’inciso, invece presente nell’art. 11, per cui detto contratto “produce gli effetti di cui all’articolo 14”, dettato in tema di ‘misure premiali’.

Tale omissione significa, forse, che il contratto sottoscritto dalle imprese sotto-soglia non consente di beneficiare delle misure premiali?

Va ritenuto che non sia così, non v’è ragione, infatti, di escludere anche a tale tipologia di imprese di beneficiare del trattamento favorevole accordato dal dl. 118/2021 alle imprese che hanno maturato debiti fiscali - si badi bene, non anche debiti previdenziali -, ciò anche in ragione dell’esplicito richiamo dell’art. 14 operato dal comma 7, in quanto certamente compatibile.

a1) …oppure con il contenuto dell’articolo 182-octies l. fall.

L’accordo con i creditori può avere anche il contenuto della  Convenzione di Moratoria, disciplinato dall’art. 182-octies l. fall., ma in questo caso la differenza è sostanziale con la formulazione letterale dell’art. 11, che prevede apparentemente la stessa soluzione, ma in modo più esplicito statuisce  circa la possibilità di “concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell’articolo 182-octies”.

In dottrina si è osservato che per le imprese sotto-soglia, dunque, non di vera Convenzione si tratti ma di un accordo che ne abbia il contenuto, limitato, tipicamente, alla “dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito”, con la conseguenza non irrilevante per cui, da un lato, non occorre l’attestazione ex art. 182 octies comma 2 lett. d) l. fall., ma dall’altro lato, non può essere invocata l’efficacia coattiva verso i creditori non aderenti appartenenti alla medesima categoria[20].

b) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, senza necessità di attestazione, idoneo a produrre gli effetti di cui all’art. 67 comma 3 lett. d) l. fall., senza necessità dell’attestazione prevista dal medesimo articolo;

Anche detta formulazione non richiama tout court il Piano Attestato ex art. 67 l. fall., bensì la mera produzione dei suoi effetti, rappresentati dall’esenzione dall’azione revocatoria degli atti e pagamenti effettuati in adempimento del piano[21].

Non si tratta di un piano predisposto unilateralmente dall’imprenditore, bensì di uno progetto di risanamento dell’impresa - la sottoscrizione dell’esperto, in qualche modo, sostituisce l’attestazione - che deve trovare l’adesione dei creditori da formalizzare in un vero e proprio accordo, anche se resta oggettivamente incerto quali e quanti creditori debbano essere coinvolti in detta operazione negoziale.

c) proporre l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’articolo 7 della legge 27 gennaio 2012, n. 3;

d) chiedere la liquidazione dei beni ai sensi dell’art.14-ter della legge 27 gennaio 2012, n. 3;

Il comma 4 consente, ovviamente, anche l’uscita verso le procedure di sovraindebitamento.

Si osserva, tuttavia, che nella l. 3/2012, sia l’accordo che la liquidazione del patrimonio, sono accessibili ad iniziativa esclusiva del debitore, mentre nella Composizione ‘minore’ tali strumenti sono attivati genericamente dalle parti, che “possono, alternativamente” proporre l’accordo o chiedere la liquidazione, quale “soluzione idonea al superamento della situazione di crisi”.

Il legislatore non ha certo inteso modificare la legittimazione all’accesso a dette procedure, che resta regolata dalla l. 3/2012, per cui va esclusa qualsiasi possibilità di impulso da parte di uno o più creditore; piuttosto, siamo nell’ambito delle soluzioni individuate come idonee al superamento dello stato di crisi, per cui è ragionevole ritenere che l’esperto raccolga un consenso di massima della totalità dei creditori, o di una parte rilevante di essi, sul contenuto dell’eventuale proposta di accordo o piano di liquidazione, che tuttavia dovrà essere autonomamente avviato dal debitore, secondo i dettami della l. 3/2012[22].

Va osservato, altresì, che l’accordo o la liquidazione restano opzioni esperibili dall’imprenditore anche in caso di esito negativo delle trattative, come espressamente previsto dal comma 6, trattandosi, appunto, di strumenti il cui accesso è ad iniziativa del debitore medesimo.

e) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’articolo 18 del presente decreto.

Il concordato semplificato è forse lo strumento più innovativo  cui l’impresa sotto-soglia accede, in alternativa alla liquidazione dei beni ex art. 14-ter l. 3/2012 o, come vedremo più avanti, all’accordo di composizione.

Malgrado sia inserito tra le soluzioni percorribili in caso di esito positivo delle trattative, il concordato semplificato resta regolato dall’art. 18, per cui va ritenuto che vi si acceda, sempre e comunque, solo “quando l’esperto nella relazione finale dichiara che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede” e che ”le soluzioni individuate non sono praticabili”, con riferimento agli strumenti negoziali previsti dal comma 4.

Analogamente, per non creare disparità con le imprese sopra-soglia, dovrebbe applicarsi alle imprese ‘minori’ anche il termine di sessanta giorni per la proposizione del concordato semplificato, decorrente dalla comunicazione della relazione finale dell’esperto.

I pochi cenni dedicati dal legislatore alle condizioni di ammissibilità dettate per l’omologa del concordato semplificato si limitano ad operare esplicito riferimento al rispetto dell’ordine delle cause di prelazione ed alla fattibilità del piano di liquidazione, che non deve arrecare pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare, dovendo assicurare un’utilità a ciascun creditore: null’altro è previsto o richiamato dalla disciplina del concordato preventivo di natura liquidatoria[23].

Indubbiamente, i) la flessibilità del contenuto del piano, ii) la mancanza di un giudizio preliminare di ammissibilità ai fini dell’apertura della procedura, iii) l’assenza di una vera e propria attestazione, infine, iv) la carenza di una fase di voto dei creditori e v) di una soglia minima di soddisfo dei chirografari, costituiscono elementi che rendono di facile fruibilità il concordato semplificato.

Si osserva infine che tale concordato viene espressamente inserito tra le soluzioni che definiscono positivamente le trattative intraprese con i creditori e l’ausilio dell’esperto: dunque, nelle intenzioni del legislatore, deve ritenersi che anche tale strumento liquidatorio abbia finalità di risanamento, se del caso mediante la cessione a terzi, anche prima dell’omologazione ed a soggetto individuato, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, da attuarsi anche senza una rigorosa applicazione delle regole competitive.

3. Il comma 7: il richiamo della disciplina della Composizione ‘ordinaria’ nei limiti di compatibilità.

Il secondo livello di analisi dell’art. 17 riguarda le interazioni della speciale disciplina della Composizione ‘minore’ con quella che regola la CNC ‘ordinaria’.

Il comma 7 stabilisce, infatti, un ampio rinvio all’intero corpo normativo del dl. 118/2021, davvero con poche eccezioni, stabilendo l’applicazione alle imprese sotto-soglia delle norme ivi indicate, “in quanto compatibili”.

 Come già osservato, ogni qualvolta il legislatore ha posto il criterio della compatibilità, dottrina e giurisprudenza hanno incontrato non poche difficoltà nel chiarire l’ambito effettivo del richiamo normativo, lasciando spesso all’interprete ampi margini di incertezza operativa.

a) Come declinare il criterio della compatibilità?

Preliminarmente, viene da chiedersi se il richiamo alla compatibilità sia utile per dare alle imprese sotto-soglia maggiori opportunità di comporre il proprio stato di crisi ovvero se esso vincoli a soluzioni di risanamento il più possibile aderenti alla CNC ‘ordinaria’.

In altri termini, si pone la questione se il legislatore ha posto il richiamo alla disciplina ‘maggiore’ per esigenze sistematiche, nel senso di uniformare il più possibile le due discipline per evitare eccessive disparità di trattamento - per cui le norme della Composizione ‘ordinaria’ vanno applicate tutte, se non manifestamente incompatibili - oppure se il limite di compatibilità va letto in funzione della semplificazione a cui è improntata la Composizione ‘minore’, quale favor per le imprese di minori dimensione, per cui il richiamo può limitarsi alle disposizioni favorevoli e funzionali a tale tipologie di imprese[24].

In riferimento alla Composizione ‘minore’ la questione non è di poco conto, essendo evidenti le diverse ripercussioni sulla disciplina ritenuta in concreto applicabile alle imprese sotto-soglia.

E’ forse ragionevole aderire ad un approccio ermeneutico che privilegi la funzionalità delle norme, in ragione della peculiarità delle micro e piccole imprese che accederanno alla CNC, anche per evitare un’eccessiva procedimentalizzazione di uno strumento stragiudiziale che, nelle intenzioni del legislatore, vuole essere deformalizzato, semplificato e di facile fruibilità.

b) Modalità operative di applicazione del criterio di compatibilità 

In secondo luogo, per comprendere come possa operare il richiamo normativo alla disciplina della Composizione ‘ordinaria’, va preso atto che il legislatore nell’art. 17, in ordine ad alcuni aspetti, ha completamento omesso una specifica regolamentazione per le imprese sotto-soglia, mentre altri profili sono stati espressamente disciplinati, ancorché in modo semplificato e parziale, per cui ci si chiede se in quest’ultima situazione sia preclusa l’integrazione della disciplina con il richiamo normativo del comma 7.

In altri termini, quando un aspetto della Composizione ‘minore’ risulta comunque regolamentato, non significa forse che il legislatore ha inteso limitarne la disciplina alle regole di diritto positivo poste, senza ulteriori richiami?

Ancora una volta, la risposta a detto quesito impone l’analisi caso per caso delle singole fattispecie, al fine di individuare l’effettiva volontà del legislatore.

In tal senso, vengono in evidenza tre diverse declinazioni interpretative, a secondo del grado di disciplina posta ad hoc dal legislatore per le imprese sotto-soglia:

a) nulla quaestio con riferimento ai profili in alcun modo disciplinati dall’art. 17 ed in cui la norma stabilita per la  Composizione ‘ordinaria’ appare ‘neutra’, cioè idonea a disciplinare anche fattispecie eterogenee, non presentando, dunque, particolari problemi di compatibilità in relazione alle imprese sotto-soglia[25];

b) un’ulteriore casistica attiene a quel complesso di  situazioni già disciplinate dal legislatore nell’ambito dell’art. 17, con norme ad hoc poste per le imprese sotto-soglia, che traducono una volontà chiara e specifica del legislatore di semplificare la disciplina per dette imprese: in tal caso, è ragionevole ritenere che, malgrado la compatibilità delle norme, il richiamo vada escluso[26];

c) infine, di maggiore problematicità si appalesano tutte quelle situazioni che andranno analizzate caso per caso, norma per norma, in ordine al richiamo di disposizioni in teoria ‘compatibili’ ma che il legislatore ha, tuttavia, formulato con specifico riferimento alla CNC ‘ordinaria’, senza menzionare in alcun modo le imprese sotto-soglia, anzi, limitandone l’applicazione anche all’interno della stessa CNC ‘ordinaria’[27].

c) Gli istituti richiamati dal comma 7 

Pur nell’incertezza interpretativa di cui si è dato brevemente conto, il comma 7 richiama, dunque, le seguenti disposizioni dettate per la CNC ‘ordinaria’ e riguardanti:

- l’elenco degli esperti e requisiti di indipendente (art. 3 comma 3 e 4; art. 4);

- la disciplina di accesso e l’iter procedimentale (art. 6);

- le misure protettive e cautelari, con relativo procedimento (art. 6, 7);

- le regole di sospensione degli obblighi societari e cause di scioglimento (art.8);

- la gestione dell’impresa in pendenza delle trattative (art. 9);

- il regime di autorizzazione degli atti e la rinegoziazione dei contratti (art. 10), e relativa conservazione degli effetti e disciplina revocatoria (art. 12);

- la conduzione delle trattative in presenza di gruppo di imprese (art. 13);

- misure premiali di carattere fiscale (art.14);

- obblighi di segnalazione dell’organo di controllo (art.15);

- compenso dell’esperto (art. 16).

E’ chiaro che, al netto delle criticità di coordinamento cui si è fatto cenno, le suddette disposizioni aprono ulteriori possibilità per le imprese sotto-soglia di comporre il proprio stato di crisi.

4. Interazioni con le procedure di sovraindebitamento.

Il terzo livello di analisi involge il rapporto tra la Composizione ‘minore’ e le procedure di sovraindebitamento disciplinate dalla l. 3/2012, in specie l’accordo di composizione e la liquidazione del patrimonio, essendo il piano del consumatore precluso alle imprese in discorso.

a) L’accordo di composizione ex art. 8 l. 3/2012

Le soluzioni operative più interessanti riguardano indubbiamente l’accordo di composizione della crisi ex art. 8 l. 3/2012, caratterizzato normalmente da una proposta che non coinvolge l’intero patrimonio del debitore e che prevede la continuazione dell’attività aziendale.

Detto accordo ex l. 3/2012, ove concluso all’esito della Composizione ‘minore’, appare beneficiare di una maggiore flessibilità grazie ai nuovi strumenti regolati dal dl. 118/2021.

L’imprenditore potrà, quindi, costruire la proposta di accordo accedendo preventivamente alla Composizione ‘minore’, pubblicando nel Registro delle Imprese l’istanza di applicazione di misure protettive e cautelari unitamente all’accettazione dell’esperto, non soltanto per ottenere l’automatic stay fin dall’avvio delle trattative - beneficio che nell’accordo ex l. 3/2012 consegue solo al decreto di apertura ex art. 10 - ma, anche, per usufruire della fattiva collaborazione dell’esperto, che ben potrà interagire con il ceto creditorio per verificare le effettive possibilità della proposta di accordo di superare il vaglio dei creditori.

Di assoluto interesse è, inoltre, l’opportunità di impostare la proposta di accordo ex l. 3/2012, sempre all’interno del procedimento della Composizione ‘minore’, allocando in prededuzione i finanziamenti che i soci dovessero erogare al fine di sorreggere la proposta stessa, previa autorizzazione del tribunale ex art. 10 dl. 118/2021, che potrà essere resa in funzione della continuità aziendale e della migliore soddisfazione dei creditori.

Analogamente, la prassi ha dato conto di numerose proposte di accordo prevedente la cessione d’azienda del sovraindebitato, ora possibile, anche prima dell’omologa - ove autorizzata dal tribunale ex art. 10 dl. 118/2021 - con esplicita esclusione degli effetti di cui all’art. 2560 comma 2 c.c., riferiti alla responsabilità solidale dell’acquirente per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori.

L’accordo ex l. 3/2012, come noto, consente anche la definizione a stralcio della debitoria erariale e previdenziale senza dover ricorrere alla transazione fiscale propria delle procedure ‘maggiori’[28].

All’interno della CNC merita attenzione, sotto tale profilo, il sistema di misure premiali di carattere fiscale codificato all’art. 14, richiamato dal comma 7 dell’art. 17 nei limiti della compatibilità: il comma 3 dell’art. 14 prevede la riduzione della metà di “sanzioni e interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza”, nelle ipotesi previste dall’art.11, commi 2 e comma 3, in cui si menziona espressamente, ancorchè per le imprese agricole sopra-soglia, l’accesso all’accordo di composizione ex l. 3/2012.

Al netto delle criticità interpretative di cui si è dato innanzi conto, in ordine al richiamo del comma 7 al citato art. 14, è ragionevole ritenere che anche le imprese sotto-soglia possano concludere il percorso della Composizione ‘minore’ con la formulazione di un accordo ex l. 3/2012 che tenga conto della riduzione di legge del debito fiscale.

b) Il concordato semplificato come alternativa liquidatoria

Mentre gli accordi e le convenzioni previste dall’art. 17 comma 4 integrano soluzioni del tutto stragiudiziali e privatistiche, il concordato semplificato si struttura come un procedimento liquidatorio che amplia il novero di strumenti già offerti dalla l. 3/2012.

Come visto, vi si accede esclusivamente tramite la CNC - ed entro il termine di sessanta giorni fissato dall’art. 19, a mio avviso da ritenersi perentorio -  e, per evitare l’abuso dello strumento, occorre diligentemente coltivare le trattative in buona fede nell’intento sincero di pervenire ad una soluzione di composizione della crisi con il ceto creditorio, da ricercarsi con l’ausilio dell’esperto.

Il concordato semplificato ha ben poco da spartire con la liquidazione del patrimonio ex l. 3/2012, al netto della finalità evidentemente liquidatoria, essendo strutturato come un ‘concordato’, ovvero una ‘proposta’ di liquidazione che non richiede alcun provvedimento di ammissione ma viene omologata direttamente dal tribunale (come noto, la liquidazione del patrimonio non si conclude, invece, con l’omologazione), in presenza delle scarne condizioni di ammissibilità stabilite dal legislatore.

Mentre, dunque, la liquidazione dei beni ex art. 14-ter l. 3/2012 è  assimilabile alla procedura fallimentare, involgendo l’universalità dei beni dell’imprenditore a prescindere dalla formulazione di una ‘proposta’ del debitore, nel concordato semplificato l’imprenditore può anche proporre un piano di liquidazione ‘preconfezionato’, contenente una proposta di cessione dell’azienda o di un ramo di essa a soggetto predeterminato, con la vendita demandata al liquidatore giudiziale che agirà senza alcuna autorizzazione del tribunale o del comitato dei creditori, ma semplicemente “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato”, formula che lascia chiaramente intendere la volontà del legislatore di attenuare fortemente il principio della competitività codificato agli artt. 163-bis l. fall. e 182 l. fall.

In dottrina si è sostenuto che, in assenza di votazione dei creditori, al pari della liquidazione ex art. 14-ter l. 3/2012, la proposta debba involgere l’universalità dei beni dell’imprenditore, ovvero ogni elemento economicamente apprezzabile idoneo a portare utilità al ceto creditorio, senza possibilità di tenere fuori dal perimetro parte del patrimonio[29].

Sia consentito, tuttavia, di ritenere tale impostazione non condivisibile, proprio in ragione del carattere concordatario della procedura in commento, ben potendo l’imprenditore formulare una proposta impostata sulla cessione parziale dei beni, tenuto conto che, a presidio delle ragioni dei creditori, il legislatore ha espressamente previsto che il tribunale, in sede di omologa, accerti che “la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicura un’utilità a ciascun creditore”: è chiaro, dunque, che ove la proposta con cessione solo parziale dei beni risultasse pregiudizievole per i creditori, rispetto ad una liquidazione fallimentare, sarebbe il tribunale a negarne l’omologazione[30].

L’advisor o il gestore della crisi si trova, dunque, una valida alternativa alla procedura liquidatoria della l. 3/2012, che deve tuttavia essere attentamente vagliata, circa la sua opportunità, in relazione al caso concreto.

Rispetto ad un ripiegamento sulla liquidazione ex art. 14-ter l. 3/2012, il concordato semplificato potrà essere preferito - quale extrema ratio ove le soluzioni alternative non risultassero percorribili - ogni qualvolta l’imprenditore intenda definire la propria debitoria all’interno di un piano di cessione parziale dei beni da sottoporre direttamente al vaglio del tribunale.

Così inteso il concordato semplificato si pone in concorrenza non già con la liquidazione del patrimonio, ma con l’accordo di composizione ex art. 8 l.3/2012, quando un piano di liquidazione non sia risultato sufficientemente gradito dal ceto creditorio ma si ritenga possa ottenere l’omologa da parte del tribunale, in quanto non ‘pregiudizievole’ rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare[31].

Analogamente, il concordato semplificato consente l’immediata esdebitazione al pari dell’accordo ex art. 8 l. 3/2012: invero, l’esdebitazione - accordata anche alle persone giuridiche, a differenza dell’art. 14-terdecies l. 3/2012 cui possono accedere solo le persone fisiche nell’ambito di un nuovo procedimento da avviarepost liquidazione - consegue immediatamente all’omologazione in forza dell’esplicito richiamo dell’art., 184 l. fall., per cui il concordato omologato è efficace e vincolante verso tutti i creditori concorsuali ed estende gli effetti anche ai soci illimitatamente responsabili, norma che equipara il concordato semplificato, quanto agli effetti, al concordato preventivo.