Sovraindebitamento

Tribunale di Bari 27 ottobre 2021[2]. Est. Angarano.

Sovraindebitamento - Piano del consumatore - Mutuo ipotecario sull’abitazione principale - Pregressa decadenza dal beneficio del termine - Prosecuzione del rapporto ex art. 8 comma 1-ter l. 3/2012 - Ammissibilità

E’ ammissibile la proposta di piano del consumatore il quale preveda la prosecuzione del mutuo ipotecario sull’abitazione principale del debitore, ancorché alla data di deposito della domanda il mutuo risulti già risolto dalla banca. (Astorre Mancini) (riproduzione riservata)

Sommario: 1. Il caso deciso dal Tribunale di Bari. 2. La prosecuzione del mutuo ipotecario nel piano del consumatore: una vecchia questione. 3. Il carattere innovativo della decisione in commento: a) La scadenza dei debiti nelle procedure di sovraindebitamento (applicabilità dell’art. 55 comma 2 l. fall.); b) La reviviscenza del contratto di mutuo risolto; c) L’autorizzazione al pagamento dello scaduto. 4. La deroga al principio dell’ordine delle cause legittime di prelazione. 5. Il mutuo ipotecario in prosecuzione: dentro o fuori del piano? 6. (segue) L’applicazione analogica delle norme sui crediti impignorabili: una possibile integrazione della disciplina del mutuo ipotecario in prosecuzione. 7. L'art.120-quinquiesdecies comma 3 Testo Unico Bancario e la rinegoziazione del mutuo ex art. 40-ter l. 69/2021 (cenni). 8. Riferimenti bibliografici.

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Il decreto in rassegna offre l’opportunità di esaminare la fattispecie della “prosecuzione del mutuo ipotecario”, di cui alle norme di recente introduzione previste agli artt. 8 comma 1-ter (abitazione principale del consumatore) e comma 1-quater (bene strumentale d’impresa) della l.3/2012, evidenziandone le criticità sistematiche e le difficoltà applicative[3].

1. Il caso deciso dal Tribunale di Bari.

Due giovani coniugi presentavano un piano del consumatore chiedendo di poter proseguire il mutuo ipotecario gravante sulla propria abitazione e contratto nel 2017 - con una durata residua di ulteriori 27 anni - sul presupposto di essere in grado di onorarne le rate secondo l’originario piano di ammortamento.

La banca si costituiva deducendo di aver dichiarato risolto il contratto di mutuo in conseguenza del mancato pagamento delle rate scadute - avendo intimato ai mutuatari, a tal fine, la decadenza del beneficio del termine ex art. 1186 c.c. prima della domanda di sovraindebitamento - e chiedeva di partecipare alla procedura di composizione della crisi per l’intero residuo credito del mutuo, pari ad euro 132.984,25.

Non contestata la intervenuta risoluzione del contratto di mutuo, i debitori ribadivano di voler mantenere in essere il rapporto, proseguendo nella rateizzazione in conformità al piano di ammortamento originario, ed integravano la proposta con la richiesta di essere autorizzati al pagamento delle rate del mutuo nel frattempo scadute, ex art. 8, comma 1-ter, l. 3/2012.

Il giudice omologava la proposta ritenendo soddisfatti i requisiti di ammissibilità, anche con riferimento al trattamento riservato al mutuo ipotecario, osservando che detta disposizione prevede la possibilità di continuare ad adempiere le obbligazioni rateali in scadenza malgrado la decadenza dal beneficio del termine invocata dalla banca, previo integrale pagamento del capitale e degli interessi già scaduti, all’uopo autorizzato dal giudice con la fissazione di un termine entro cui effettuarlo.

Il tribunale osservava in motivazione, infatti, che “se pure in detta fattispecie il debito scaduto è comprensivo dell’intero capitale, un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione - volta ad evitare disparità di trattamento dipendenti dal solo comportamento del creditore che abbia o meno intimato la decadenza - induce a ritenere che, previa autorizzazione del giudice, possa riportarsi il mutuo in condizione di regolare ammortamento, sanando il solo debito relativo alle rate scadute alla data della domanda ed agli interessi, ovvero senza pregiudizio per il creditore”.

Tale interpretazione, prosegue il giudice, è conforme alla incidenza sul piano del consumatore del disposto dell’art. 55 comma 2 l. fall. dettato in tema di fallimento ma richiamato anche nella disciplina del concordato preventivo (art. 169 l.fall.) - ritenuto applicabile per analogia anche alle procedure di sovraindebitamento - secondo cui i debiti pecuniari si considerano scaduti alla data di dichiarazione di fallimento (o di presentazione della domanda di concordato) e quindi, per quanto qui interessa, alla data di deposito della domanda di omologa del piano del consumatore[4].

L’applicabilità al sovraindebitamento dell’art. 55, comma 2, l. fall. comporta che “il debito derivante da un mutuo ipotecario deve comunque considerarsi scaduto nel momento dell’apertura del procedimento” (cfr. Cass. n. 17834/2019), sicché, osserva il giudice, “non vi è titolo per differenziare la posizione del consumatore a seconda che sia stato o meno intimata la decadenza dal beneficio del termine”.

Conclude il tribunale barese - fissando come termine per l’adempimento un mese dall’omologazione del piano - che “poiché l’obiettivo della disposizione è quello di riportare il mutuo in condizione di regolare ammortamento, il debito da saldare, previa autorizzazione del giudice, va integrato delle rate e degli interessi scaduti sino alla data di omologazione del piano, a decorrere dalla quale le rate mensili devono riprendere il loro corso ordinario”.

2. La prosecuzione del mutuo ipotecario nel piano del consumatore: una vecchia questione.

Il caso in esame è stato deciso in applicazione della nuova disposizione dell’art. 8 comma 1-ter l. 3/2012[5], di cui viene fornita un’interpretazione peculiare ed innovativa.

La norma ha posto rimedio ad un problema emerso nella prassi fin dall’entrata in vigore della legge, in relazione al disposto dell’art. 8, comma 4, l. 3/2012 che imponeva, e ancora impone, il pagamento del credito assistito da ipoteca (e da privilegio e pegno) entro un anno dall’omologazione, salva la previsione della liquidazione del bene ipotecato[6].

Come noto, nei primi anni di applicazione della legge veniva in evidenza con una certa ricorrenza la fattispecie del consumatore, titolare dell’abitazione gravata da mutuo ipotecario, che chiedeva di poter definire tutti i propri residui debiti dentro la procedura di sovraindebitamento, con eccezione, appunto, del mutuo ipotecario di cui chiedeva la prosecuzione, con sottrazione del bene alle pretese dei creditori.

Tali proposte venivano dichiarate inammissibili proprio per l’ostacolo rappresentato dalla moratoria annuale stabilita dalla legge per il pagamento del credito ipotecario, per cui la giurisprudenza si è peritata di individuare una ‘via d’uscita’ per tenere il debito ipotecario sostanzialmente fuori dal piano, consentendo al sovraindebitato la prosecuzione del mutuo.

A fronte di alcune decisioni che hanno ritenuto insormontabile e dirimente l’ostacolo rappresentato dal divieto di moratoria ultrannuale nel pagamento del credito ipotecario[7], il tribunale di Milano aveva inaugurato la prassi di omologare piani del consumatore in cui si prevedeva la prosecuzione del mutuo ipotecario, a condizione che fosse fino ad allora in regolare ammortamento e fatta salva la verifica dell’alternativa liquidatoria in caso di contestazione del creditore[8], ciò sul presupposto della ritenuta inapplicabilità, alle procedure di sovraindebitamento, dell’art. 55, comma 2, l. fall., che pone il principio della scadenza dei debiti alla data dell’apertura della procedura fallimentare[9].

3. Il carattere innovativo della decisione in commento.

Rispetto, dunque, al citato orientamento giurisprudenziale formatosi prima dell’introduzione dell’art. 8 comma 1-ter l. 3/2012, il tribunale barese è pervenuto alla medesima conclusione dell’ammissibilità della prosecuzione del mutuo ipotecario avente ad oggetto l’abitazione del consumatore, fornendo, tuttavia, una motivazione di segno contrario e speculare, e cioè:

a) statuendo in ordine alla possibilità di far rivivere il rapporto di mutuo malgrado la decadenza invocata dalla banca e dunque la sua risoluzione negoziale intervenuta prima dell’accesso alla procedura di sovraindebitamento (mentre per il citato orientamento ‘milanese’ si pretendeva che il rapporto fosse in regolare ammortamento e non risolto);

b) affermando la piena applicabilità dell’art. 55, comma 2, l. fall. alle procedure di sovraindebitamento, dovendosi pertanto ritenere scaduto, al pari degli altri, il residuo debito ipotecario alla data di accesso al piano del consumatore.

E’ chiaro che il diverso iter argomentativo muove dal mutato scenario normativo, e, dunque, dalla fattispecie ad hoc introdotta all’art. 8, comma 1-ter, l. 3/2012, con cui il legislatore, indubbiamente, ha operato una scelta di campo in favore del consumatore ed a tutela del diritto all’abitazione[10], con una evidente compressione dei diritti dei creditori[11] e senza risolvere, peraltro, una serie di criticità conseguenti all’applicazione della norma, su cui si dirà.

a) La scadenza dei debiti nelle procedure di sovraindebitamento (applicabilità dell’art. 55, comma 2, l. fall.)

Il giudice barese osserva - quale primo elemento di novità del decreto, di cui è bene dare conto - che il consumatore che intenda mantenere la proprietà dell’abitazione non può subìre un diverso trattamento, dentro la procedura di sovraindebitamento, a seconda del comportamento contrattuale tenuto dalla banca in punto alla decadenza dal beneficio del termine ex art. 1186 c.c., invocata o meno: la discrezionalità dell’ente, peraltro, è sostanzialmente irrilevante ove si consideri, afferma il giudice, che con l’accesso al piano del consumatore opera l’art. 55, comma 2, l. fall. per cui il debito è comunque scaduto ex lege, anche se la banca avesse tollerato il mancato pagamento delle rate del mutuo, senza invocare la risoluzione del contratto[12].

Tale conclusione è condivisibile, essendo ormai pacifica e fuori discussione l’applicazione analogica dell’art. 55, comma 2, l. fall. alle procedure di sovraindebitamento, dettato in tema di fallimento ma richiamato dall’art. 169 l. fall. anche nel concordato preventivo, per cui tutti i debiti del sovraindebitato si intendono scaduti alla data di deposito della domanda (c.d. principio della cristallizzazione del passivo); inoltre, l’argomentazione del giudice barese trova conforto esplicito nella giurisprudenza di legittimità, con la nota sentenza Cass. 2019/17834[13].

Peraltro, la questione è ancora variamente decisa in giurisprudenza e oggetto di discussione in ambito dottrinale, in quanto il legislatore nulla ha disposto nella l. 3/2012[14], omettendo, altresì, il richiamo alla scadenza dei debiti anche nelle norme del concordato minore contenute nel CCII[15].

Malgrado tali evidenti omissioni normative, è indubbio che nelle procedure di sovraindebitamento operi il principio della scadenza anticipata delle obbligazioni, deponendo in tal senso, in primo luogo, la natura di procedure concorsuali, ormai unanimemente riconosciuta agli strumenti della l. 3/2012, destinati a confluire nel nuovo CCII.

Come dato testuale contenuto nel concordato minore appare, altresì, decisivo, il richiamo alle norme del concordato preventivo “in quanto compatibili” contenuto all’art. 74 ult. comma CCII, tra cui deve essere sicuramente annoverato l’art. 100 CCII che prevede la prosecuzione del mutuo ipotecario nel concordato preventivo “in deroga all’art. 154, comma 2”, norma che fissa, appunto, la cristallizzazione del passivo alla data dell’apertura della liquidazione giudiziale e che riproduce esattamente l’attuale art. 55, comma 2, l. fall.

Infine, si dica che ove non operasse nella l. 3/2012 la regola della scadenza dei debiti alla data della domanda non avrebbe avuto senso la previsione espressa, di carattere derogatorio, della fattispecie della prosecuzione del mutuo ipotecario ex art. 8 comma l-ter e comma 1-quater.

In conclusione, considerato che il mutuo non è un contratto pendente di cui si possa predicare la continuazione salvo scioglimento, la conseguenza della scadenza anticipata del debito porta a dire che il sovraindebitato potrebbe mantenere la proprietà dell’abitazione solo a condizione dell’integrale pagamento del residuo mutuo, entro il termine annuale di moratoria nel pagamento dei crediti assistiti da ipoteca, ex art. 8, comma 4, l. 3/2012[16]; appare dunque quantomai opportuno l’innesto di una norma espressa sulla prosecuzione del mutuo ipotecario, proprio al fine di non rimanere intrappolati tra le maglie delle disposizioni ora richiamate, negando tutela al consumatore sovraindebitato, che, magari, avesse sempre onorato il pagamento delle rate del mutuo, pur maturando altre posizioni debitorie.

b) La reviviscenza del contratto di mutuo risolto

Il secondo elemento di novità della decisione del tribunale pugliese si riscontra nella statuita reviviscenza del rapporto di mutuo ipotecario, dichiarato risolto dalla banca prima dell’avvio della procedura di sovraindebitamento da parte del mutuatario.

Il giudice dichiara espressamente di voler “riportare il mutuo in condizione di regolare ammortamento”, accordando al debitore - dentro il piano del consumatore che, come noto, non prevede la votazione dei creditori - non semplicemente una dilazione nel pagamento del residuo debito ma un vero e proprio ripristino del contratto, e, dunque, del piano di ammortamento originariamente negoziato e delle condizioni contrattuali pattuite.

La decisione ha, ovviamente, un impatto significativo sulla prassi professionale, ove si consideri che è numerosa la casistica di consumatori sovraindebitati che accedono con ritardo alle procedure di sovraindebitamento, quando è già pervenuta la lettera di decadenza e messa in mora da parte della banca mutuante.

Far tornare in vita il mutuo dichiarato risolto, tuttavia, è fattispecie tutt’altro che ricorrente in giurisprudenza - peraltro, non constano, a chi scrive, decisioni analoghe[17] - e comunque per nulla pacifica in dottrina.

La norma non è precisa al riguardo, giacché stabilisce che è possibile prevedere il rimborso delle rate del mutuo garantito da ipoteca iscritta sulla abitazione principale del debitore, ma solo se “lo stesso, alla data del deposito della domanda, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il giudice lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data”.

In particolare, la disposizione richiama la fattispecie del mutuo in regolare ammortamento ovvero con “debito scaduto”, senza porre in modo esplicito, tuttavia, come condizione ulteriore ai fini dell’autorizzazione giudiziale al pagamento, che lo scaduto sia relativo ad un rapporto ancora in corso e non dichiarato risolto[18].

Nell’incertezza oggettiva della norma, sarà la prassi giurisprudenziale, a declinare la disposizione normativa in un senso o nell’altro, per ora ci limitiamo ad esporre alcuni argomenti a sostegno delle singole opzioni interpretative.

a) A favore dell’applicabilità della norma anche al contratto di mutuo già risolto, depone, indubbiamente, il già visto richiamo analogico all’art. 55, comma 2, l. fall. (per cui, alla data del deposito del piano o dell’accordo il debito è comunque scaduto e non più assistito dal beneficio del termine) e il fatto che, come noto, la fattispecie del mutuo ipotecario è ritenuta esclusa dal perimetro dei ‘contratti pendenti’ - per i quali opera di regola la prosecuzione salvo scioglimento - residuando, in tal caso, solo l'obbligo restitutorio del mutuatario[19].

Inoltre, la possibilità della reviviscenza del contratto risolto, ove ritenuta ammissibile, pone la questione del termine ultimo entro cui il giudice possa disporre in tal senso: non v’è ragione, sul piano teorico, per escludere che il ripristino del mutuo venga disposto anche quando la banca abbia già avviato l’esecuzione con la trascrizione dell’atto di pignoramento sul bene immobile, nei limiti della capacità del sovraindebitato di sanare integralmente il debito scaduto, ottemperando così al provvedimento autorizzatorio del giudice.

In tal caso, il giudice potrà disporre la sospensione dell’azione esecutiva ex art. 12-bis, comma 2, l. 3/2012, che diventerà improcedibile con l’omologazione del piano.

Un ulteriore profilo critico di detto orientamento attiene alle garanzie di terzi, eventualmente escusse dalla banca dopo aver dichiarato decaduto il mutuatario: viene da chiedersi se il ritorno in bonis del contratto di mutuo, disposto con il provvedimento di omologazione del piano, vada a beneficio anche dei garanti, che avrebbero diritto, a quel punto, di ottenere una pronuncia di improcedibilità delle azioni esecutive eventualmente avviate a loro danno, ovvero, se osta a tale soluzione il disposto dell’art. 12, comma 3 ter, l. 3/2012 per cui “l'omologazione del piano non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso”.

La prima opzione appare più convincente, certamente la banca manterrà impregiudicate le garanzie di terzi, ma se il contratto di mutuo prosegue regolarmente, anche con il pagamento dello scaduto, e il piano viene omologato, non c’è ragione per ritenere che i garanti non possano beneficiare del rientro in bonis del rapporto.

b) Veniamo alla seconda possibile interpretazione. Malgrado lo scarno dettato normativo, è forse preferibile l’orientamento per cui l’art. 8, comma 1-ter, l. 3/2012 può trovare applicazione solo laddove il mutuo non sia già stato risolto dalla banca[20], anche in ragione del carattere eccezionale della disposizione e del fatto che, a quanto ci consta, l’intero sistema concorsuale non conosce strumenti normativi così incisivi sulle norme contrattuali di diritto comune, tali da coartare la volontà negoziale del contraente in bonis - che legittimamente ha agito per la risoluzione negoziale - e far rivivere un contratto che ha esaurito i propri effetti, magari a seguito della risoluzione invocata dall’ente finanziario in forza di una specifica ‘clausola risolutiva espressa’.

Si osserva inoltre che:

a) la disposizione ha carattere indubbiamente eccezionale, ponendo il debito di restituzione fuori dalle regole del concorso, per cui dovrebbe essere privilegiata un’interpretazione restrittiva della stessa, nel senso di ritenerla applicabile, appunto, solo in presenza di un contratto non ancora risolto;

b) il riferimento alle “rate a scadere del contratto” ed al pagamento delle stesse “alla scadenza convenuta”, lascia intendere la vigenza del vincolo contrattuale al momento del deposito del piano o dell’accordo, per cui, giustamente, si definisce la fattispecie, in dottrina, come ‘prosecuzione del mutuo’, con allusione evidente ad un rapporto in corso;

c) altresì, il riferimento alle “rate a scadere del contratto” ed al pagamento delle stesse “alla scadenza convenuta”, richiama, indubbiamente, l’originario piano di ammortamento negoziato e sottoscritto dai contraenti, che, dunque, si assume implicitamente come ancora vigente tra le parti e solo passibile di ripristino mediante la ‘sanatoria’ rappresentata dal pagamento dello scaduto;

d) né la proposta né il giudice possono prevedere - se non ponendosi ‘fuori’ dal perimetro della fattispecie normativa in commento - una prosecuzione del contratto di mutuo su basi diverse da quelle pattuite, proponendo, ad es., un diverso tasso di interesse, ovvero una modulazione difforme della scadenza del rapporto (allungando, per es., gli anni di durata) o, ancora, una quantificazione della rata e/o una periodicità della stessa in contrasto con quanto convenuto tra i contraenti, salvo, ovviamente, un accordo a latere con la banca.

c) L’autorizzazione al pagamento dello scaduto

La pronuncia in rassegna viene, altresì, in evidenza sotto un ulteriore profilo, rappresentato dalla fissazione di un termine per il pagamento delle rate scadute[21].

Il giudice stabilisce in decreto che il pagamento del debito pregresso deve essere effettuato entro un mese dall’omologazione del piano e deve riguardare anche le rate e gli interessi in scadenza, relative al periodo intercorrente dal deposito del piano alla sua omologazione, “a decorrere dalla quale le rate mensili devono riprendere il loro corso ordinario”[22].

Viene, dunque, accordato al debitore il beneficio della prosecuzione del mutuo a condizione che le rate scadute siano onorate integralmente ed in un’unica soluzione nel termine fissato; a ben vedere, tuttavia, la norma non pretende tanto, ma si limita a prescrivere la necessità di una specifica autorizzazione “al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data”, lasciando intendere che il pagamento - debitamente autorizzato - dovrà riguardare l’intero importo delle rate scadute, per capitale e interessi, non anche che detto pagamento debba avvenire immediatamente ovvero entro una data fissata dal giudice.

In altri termini, la formulazione della norma non sembra vietare l’omologazione di un piano del consumatore prevedente il saldo del pregresso debito ipotecario con tempistiche diverse, compatibili con il caso concreto (per es., mediante ulteriore rateizzazione sostenibile con i redditi futuri, o con una tempistica differita, legata al verificarsi di un determinato evento, come l’incasso di un credito certo o il maturare del TFR spettante al debitore)[23].

Diversamente, la norma troverebbe facile applicazione solo in quei casi in cui il debitore avesse a disposizione somme immesse nel piano come ‘finanza esterna’, tale da consentirgli un pagamento immediato delle rate pregresse, spesso per importi non irrisori, ove si consideri che, dall’istanza di nomina del gestore della crisi al deposito del piano ed alla sua omologazione possono decorrere diversi mesi, per cui lo scaduto potrebbe riguardare numerose rate del mutuo[24].

Infine, un ulteriore aspetto riguarda il momento in cui può essere reso il provvedimento di autorizzazione, che, nel caso in esame, è contestuale all’emissione del decreto di omologa del piano, ex art. 12 bis, comma 3, l. 3/2012.

Certamente, quello dell’omologa è il momento più appropriato per rendere l’autorizzazione al pagamento dello scaduto, avendo il giudice esaminato in modo approfondito il piano e risolto ogni profilo circa l’ammissibilità della proposta, anche all’esito delle deduzioni o contestazioni svolte dai creditori all’udienza all’uopo fissata.

Tuttavia, ancora una volta, la norma non impedisce che l’autorizzazione intervenga al momento dell’apertura della procedura, ex art. 12 bis comma 1, dietro specifica istanza del debitore, contestualmente non all’omologa bensì alla fissazione dell’udienza per eventuali deduzioni dei creditori, quando il giudice ha comunque verificato l'assenza di atti in frode ai creditori e che “la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9”.

Ciò potrà succedere, per es., ogni qualvolta il debitore abbia la disponibilità di ‘finanza esterna’ la cui erogazione non è condizionata all’omologazione del piano, ed intenda anticipare il saldo delle rate scadute per non aggravare il debito, per es., con ulteriori interessi moratori.

4. La deroga al principio dell’ordine delle cause legittime di prelazione.

La fattispecie del mutuo ipotecario in prosecuzione porta con sé anche la deroga implicita all’ordine delle prelazioni sancito dall’art. 2741 c.c., principio che sovrintende il riparto ai creditori delle risorse del piano.

Codificando la fattispecie, evidentemente, il legislatore ha ritenuto di porre un’eccezione al predetto criterio, stabilendo, prima ancora, una deroga al principio generale della responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c., per cui “il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”, se è vero che la disposizione consente al debitore di sottrarre il bene immobile al soddisfacimento del ceto creditorio.

Come noto, la l. 3/2012 non dispone nulla in merito al rispetto delle cause di prelazione, anche se la prevalente giurisprudenza di merito ha ritenuto che il relativo obbligo, con le eccezioni previste dalla legge, sia immanente e trasversale al sistema concorsuale, applicabile, dunque, anche alle procedure di sovraindebitamento[25].

La deroga nel pagamento dell’ordine dei privilegi viene in evidenza nei numerosi casi in cui la debitoria del sovraindebitato risulti composta anche da crediti assistiti da privilegio generale mobiliare (per tributi erariali o locali, ovvero verso professionisti, locatori, artigiani, ecc…), ove si consideri che, al fine di adempiere al pagamento delle rate a scadere, il debitore dovrà utilizzare i proventi della propria attività lavorativa (e/o professionale o imprenditoriale), normalmente destinati, prima di tutto, al pagamento dei creditori assistiti da privilegio generale mobiliare, secondo l’ordine di questi.

In altri termini è intuitivo che, fuori dalla previsione normativa in commento, la provvista prodotta dal debitore (quota di stipendio, ecc…) e destinabile ai creditori andrebbe prima, per legge, a soddisfo dei privilegiati generali, non certo a beneficio del creditore ipotecario, titolare di un privilegio non generale, ma speciale, sul bene immobile che, tuttavia, rimarrà nella titolarità del debitore e non sarà liquidato; mentre, pur in assenza di liquidazione del bene su cui insiste la prelazione, la norma ad hoc di cui all’art. 8, comma 1-ter, l. 3/2012 consente, al contrario, di ‘dirottare’ detta provvista al pagamento della rata di mutuo, sottraendola ai creditori con privilegio generale mobiliare[26].

Ciò in forza dell’espressa disposizione di legge, che pone il debito ipotecario “sottratto alle regole del concorso”, e dunque anche alle regole che sovraintendono i criteri di riparto.

5. Il mutuo ipotecario in prosecuzione: dentro o fuori del piano?

La decisione del Tribunale di Bari si segnala, altresì, per un ulteriore profilo meritevole di attenzione, relativo alla formale esclusione del mutuo ipotecario dal piano omologato, mutuo la cui durata residua viene indicata in 27 anni[27].

L’advisor ha opportunamente documentato che gli stipendi del nucleo famigliare del debitore, al netto delle esigenze di sostentamento, avrebbero consentito da un lato di proseguire il pagamento delle rate del mutuo alla scadenza, e dall’altro di definire a stralcio la residua debitoria maturata, nell’ambito di un piano di pagamento della durata di sei anni.

Il gestore della crisi prima, ed il giudice poi, in sede di omologa, hanno formulato il giudizio di fattibilità del piano, evidentemente, con riferimento all’impegno assunto dai debitori verso i creditori ulteriori e diversi rispetto alla banca mutuante[28], ritenendo il mutuo ipotecario fuori dal piano.

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Il tema della inclusione o meno del debito ipotecario nel piano non è di poco conto, avendo incidenza su numerosi aspetti processuali e sostanziali, su cui torneremo, ma non risulta affrontato compiutamente in dottrina, ed ancor meno, in giurisprudenza.

Gli studiosi sono prevalentemente orientati a ritenere che la fattispecie del mutuo ipotecario in prosecuzione sia stata ipotizzata dal legislatore come estranea al piano, sia come debito (“sottratto alle regole del concorso”) che in riferimento al bene immobile gravato[29], ma tale assunto non appare sorretto da valide argomentazioni di carattere sistematico, quanto, piuttosto, dall’esigenza di evitare criticità, apparentemente insanabili, in ordine alla ‘durata del piano’ ed al ‘giudizio di fattibilità’.

Infatti, a sostegno di detto convincimento si è argomentato che l’inclusione del mutuo ipotecario nel piano renderebbe questo di durata ‘irragionevole’ e oggettivamente non attestabile[30], non potendo il gestore formulare un giudizio prognostico di fattibilità del piano che vada oltre un orizzonte temporale massimo di tre o cinque anni, come nelle procedure maggiori, ovvero, a tutto concedere, di cinque o sette anni, durata solitamente ammessa nel piano del consumatore.

In giurisprudenza non constano provvedimenti specifici - le note decisioni Cass. 2019/17834 e Cass. 2019/27544 che hanno ammesso piani e accordi di durata ultradecennale sono state rese ante riforma[31]-, essendo davvero scarsa la casistica di mutui ipotecari di lunga durata espressamente inseriti in piano o accordi ex art. 8, comma 1-ter, l. 3/2012, proposti senza il preventivo accordo con la banca, la cui difficoltà viene riscontrata, in primo luogo, proprio in ordine al giudizio di fattibilità[32].

In realtà numerosi elementi, anche testuali, consentono di revocare in dubbio l’asserto per cui il mutuo ipotecario resta fuori dal piano:

a) l’art. 8, comma 1-ter, l. 3/2012 recita testualmente che “la proposta di piano del consumatore e la proposta di accordo formulata dal consumatore possono prevedere […]” la prosecuzione del mutuo ipotecario; la norma non si esprime dicendo che la proposta può escludere il debito e il bene dal perimetro del piano, ma stabilisce solo una deroga alla scadenza del debito ipotecario, consentendo “il rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo garantito da ipoteca”, quale particolare modalità di soddisfo dell’ipotecario, il cui credito è implicitamente ricondotto, tuttavia, all’ambito della proposta;

b) il giudizio di fattibilità del piano non può prescindere dalla valutazione dell’impatto finanziario del mutuo ipotecario sul debitore; in particolare, ogni qualvolta il piano o l’accordo non sia sorretto da ‘finanza esterna’, è chiaro che il gestore prima ed il giudice dopo, dovrà valutare la sostenibilità di tutti gli impegni finanziari del sovraindebitato, sia riguardo le risorse da porre a disposizione degli altri creditori, sia quelle necessarie per onorare nel tempo il mutuo ipotecario[33], almeno in riferimento, ovviamente, ad un periodo ragionevole e rapportato alla durata del piano riguardante il soddisfacimento degli ulteriori creditori;

c) inoltre, il confronto con la disciplina della fattispecie, pressoché identica, del mutuo ipotecario su bene strumentale all’esercizio dell’impresa, di cui al successivo comma (art. 8 comma 1-quater), contraddistinta dall’obbligo di attestazione del piano[34], rende difficoltoso ipotizzare il mutuo ipotecario del consumatore al di fuori del piano ed estraneo al perimetro del giudizio di fattibilità;

d) che il giudizio di fattibilità involga anche il mutuo ipotecario in prosecuzione, trova, peraltro, una conferma nell’art. 12-bis, comma 3, l. 3/2012, contenente il riferimento ai crediti impignorabili[35]: il legislatore della miniriforma non ha ritenuto di intervenire su tale norma, ma - per coerenza sistematica - in via interpretativa è ragionevole ritenere che il giudizio di idoneità espressamente previsto per i predetti crediti (avente ad oggetto, appunto, il “regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili”, art. 7, comma 1, l. 3/2012), vada esteso anche al credito relativo alle rate a scadere del mutuo ipotecario; posizioni creditorie che beneficiano entrambe della previsione del loro pagamento integrale (di qui il giudizio di idoneità da formulare in ordine al loro adempimento), di cui si dirà nel successivo paragrafo.

6. L’applicazione analogica delle norme sui crediti impignorabili: una possibile integrazione della disciplina del mutuo ipotecario in prosecuzione (segue).

Le considerazioni sopra esposte conducono a dire che l’inclusione o meno del mutuo nel piano non è questione solo teorica.

Si è già osservato che le opposte opzioni hanno incidenza, infatti, su questioni quali la durata del piano, il giudizio di fattibilità del piano o dell’accordo e l’operatività del principio delle cause legittime di prelazione.

Ma il tema porta con sé altre criticità - su cui non possiamo indugiare, per i limiti del presente contributo - quali gli effetti propri del decreto di omologa[36]; il riconoscimento del diritto di voto, nell’accordo, in favore del creditore ipotecario[37]; l’azione di risoluzione del piano o dell’accordo omologato in caso di inadempimento successivo al contratto di mutuo[38]; la classificazione bancaria del sovraindebitato in pendenza della fase esecutiva dell’accordo o del piano omologato[39]; non ultimo il permanere delle funzioni di sorveglianza dell’adempimento dell’accordo o del piano proprie del gestore della crisi[40], tutte questioni non espressamente regolate dal legislatore in riferimento alla fattispecie che ci occupa, essendosi limitato - va ribadito - ad introdurre due commi relativi al mutuo ipotecario in prosecuzione, senza fornire alcun ulteriore elemento circa la disciplina applicabile.

Malgrado le criticità cui si è fatto cenno, la questione dell’inclusione o meno del mutuo ipotecario nel piano o nell’accordo potrebbe, tuttavia, essere meno decisiva e rilevante, ove si consideri che il legislatore ha regolato nella l., 3/2012 una specifica categoria di crediti, i crediti impignorabili, di cui è previsto il pagamento integrale ma non anche la loro inclusione nel piano o nell’accordo[41].

In altri termini, la predetta questione non appare forse così dirimente, in quanto la legge regola espressamente una categoria particolare di crediti, non compresi nel piano ma al contempo interferenti con esso.

Proprio in ordine alla disciplina dei crediti impignorabili cui si è fatto più sopra cenno, dunque, potrebbe proporsi una sua lettura estensiva alla fattispecie del mutuo ipotecario in prosecuzione, diretta a colmare il vuoto normativo creato dalla introduzione dell’art. 8, commi 1-ter e 1-quater, l. 3/2012 ed a fornire all’interprete un appiglio normativo con cui disciplinare in via analogica tali fattispecie.

Invero, pur nella loro ovvia diversità, credito ipotecario (nelle fattispecie ex art. 8, commi 1-ter e1-quater) e credito impignorabile sono entrambi crediti a scadere e condividono lo stesso destino di sostanziale estraneità al piano o all’accordo, malgrado per essi il legislatore abbia previsto il loro integrale pagamento: indubbiamente, anche se non facenti parte del piano, essi affiancano in modo parallelo la ristrutturazione dell’ulteriore debitoria ‘ordinaria’ maturata dal sovraindebitato.

Il legislatore ha, dunque, disseminato la l. 3/2012 di alcune disposizioni in tema di crediti impignorabili che - a nostro sommesso avviso - potrebbero essere invocate per regolare la fattispecie in commento, stante la loro assimilabilità nel sistema della l. 3/2012, o quantomeno per avere un orizzonte normativo di riferimento.

Statuendo in modo particolare che:

a) il debitore può proporre un accordo o un piano prevedente la ristrutturazione dei propri debiti, ma che assicuri il “regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili” (art. 7, comma 1, l. 3/2012);

b) l’automatic stay (a richiesta del debitore nel piano del consumatore, automatico nell’accordo), ovvero l’inibitoria delle azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, “non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili” (art. 10, comma, 2 lett.c);

c) il giudice omologa l'accordo previa verifica, tra l’altro, dell’”idoneità del piano ad assicurare il pagamento integrale dei crediti impignorabili” (art. 12 comma 2);

d) il giudice omologa il piano del consumatore verificate l'ammissibilità e la fattibilità dello stesso nonché l'idoneità dello stesso ad assicurare il pagamento dei crediti impignorabili (art. 12 -bis comma 3);

e) l’accordo è obbligatorio per tutti i creditori anteriori […] I creditori con causa o titolo posteriore non possono procedere esecutivamente sui beni oggetto del piano (art. 12 comma 3): il successivo comma dispone, tuttavia, che tale effetto viene meno “in caso di risoluzione dell'accordo o di mancato pagamento dei crediti impignorabili”, e l’accertamento del mancato pagamento di tali crediti è chiesto al tribunale con ricorso (art. 12 comma 4);

f) analogamente, dalla data dell'omologazione del piano del consumatore i creditori con causa o titolo anteriore non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali; ad iniziativa dei medesimi non possono essere iniziate o proseguite azioni cautelari né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di piano (art. 12-ter comma 1): l’art. 12-ter comma 4 stabilisce, tuttavia, che “gli effetti di cui al comma 1 vengono meno in caso di mancato pagamento dei titolari di crediti impignorabili […] l'accertamento del mancato pagamento di tali crediti è chiesto al tribunale”;

g) il giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformità dell'atto dispositivo all'accordo o al piano del consumatore, “anche con riferimento alla possibilità di pagamento dei crediti impignorabili”, autorizza lo svincolo delle somme e ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento e delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione (art. 13 comma 3).

Da una lettura anche sommaria delle norme richiamate, pare evidente lo sforzo del legislatore di regolare le possibili interferenze, con il piano o l’accordo, di una particolare tipologia di crediti, quali i crediti impignorabili, volutamente posti all’esterno dello stesso.

Detti creditori, dunque,

i. non votano l’accordo perché è previsto il loro pagamento integrale;

ii. sono titolari di crediti non rientranti nella proposta, ma di essi il debitore deve prevedere il pagamento non solo integrale ma anche regolare;

iii. nello stesso senso, detti crediti non fanno parte del piano sottoposto al giudizio di fattibilità, ma è richiesto al giudice la formulazione di un giudizio di idoneità del piano ad assicurarne il pagamento integrale;

iv. fino alla data dell’omologazione i creditori impignorabili non sono soggetti all’inibitoria delle azioni esecutive avviate o proseguite;

v. subiscono l’efficacia obbligatoria dell’omologa del piano o dell’accordo, ma in caso di mancato pagamento - senza che ciò determini la risoluzione dell’accordo[42] o la revoca del piano del consumatore - possono agire esecutivamente (anche sui beni oggetto del piano)[43], previo accertamento da parte del tribunale della condizione del mancato pagamento;

vi. la possibilità del loro soddisfacimento è valutata dal giudice all’atto della cancellazione dei gravami sul bene ceduto in adempimento del piano o dell’accordo.

Ad analoga disciplina potrebbe soggiacere, dunque, il credito a scadere derivante dalla prosecuzione del mutuo ipotecario, nei termini in cui, come credo, si ritengano compatibili e applicabili gli assunti sopra indicati sub i., ii, iii, iv., v. e vi.

In particolare, potrebbe ritenersi che:

1) non si pone un problema di durata ragionevole del piano, perchè il gestore ed il giudice non dovranno formulare un giudizio di fattibilità ma solo di idoneità del piano circa la ragionevole prosecuzione del mutuo, da formularsi sulla base dell’attuale condizione economica in cui versa il debitore o della presumibile condizione in cui verrà a trovarsi, in riferimento non già alla durata delle rate residue ma, quantomeno, al minor periodo di durata del piano;

2) rispetto alle rate a scadere del mutuo, od alle rate scadute il cui pagamento è stato autorizzato, l’inadempimento successivo non consentirà alla banca di invocare la risoluzione dell’accordo o la revoca del piano, ben potendo, tuttavia, agire sui beni oggetto del piano, eventualmente, previo accertamento dell’inadempimento da parte del tribunale, ovvero dichiarando risolto il mutuo ipotecario in caso di grave inadempimento, con escussione della garanzia ipotecaria.

7. L'art. 120-quinquiesdecies, comma 3, Testo Unico Bancario e la rinegoziazione del mutuo ex art. 40-ter l. 69/2021 (cenni)

A conclusione di queste note, merita di essere evidenziato che il legislatore ha definito due ulteriori strumenti a tutela del consumatore moroso nel pagamento delle rate del mutuo ipotecario sull’abitazione principale, destinati, inevitabilmente, ad interferire con la disciplina della l.3/2012.

a)

L'articolo 120-quinquiesdecies, comma 3, t.u.b. stabilisce che i contraenti possono prevedere espressamente, al momento della conclusione del contratto di mutuo o successivamente, che in caso di inadempimento del consumatore, la restituzione o il trasferimento del bene immobile ipotecato - o dei proventi della vendita del medesimo - comporta l'estinzione dell’intero debito a carico del consumatore, anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo, fermo restando il diritto del consumatore ad ottenere l’eventuale eccedenza derivante dalla vendita. Il valore della garanzia è stimato con una perizia successivamente all'inadempimento, da parte di un perito scelto dalle parti di comune accordo.

La norma mira a snellire ed abbreviare le procedure nel caso di inadempimento del debitore, senza dover far ricorso, necessariamente, a procedure esecutive giudiziali che si dimostrano molto lunghe e complesse, riducendo pertanto il rischio e i costi esecutivi gravanti sul finanziatore in caso di inadempimento del debitore[44].

Viene da chiedersi in che modo tale specifica fattispecie interferisca con l’eventuale presentazione di una domanda di sovraindebitamento contenente la richiesta di prosecuzione del mutuo ipotecario ex art. 8, comma 1-ter, l. 3/2012.

E’ forse ragionevole ritenere che,

- in caso di inadempimento per un numero inferiore alle diciotto rate, l’accesso alla procedura di sovraindebitamento non dovrebbe trovare ostacoli;

- nel caso in cui la morosità fosse superiore alle diciotto rate, e dunque il debitore fosse incorso nell’inadempimento ‘qualificato’ ex art. 120 quinquiesdecies, comma 3, t.u.b., la banca potrebbe aver azionato, medio tempore, il patto contrattuale in via di autotutela: in tal caso, azzardo una conclusione, l’accesso alla l. 3/2012 da parte del consumatore dovrebbe, comunque, prevalere, sia in ragione del carattere concorsuale della procedura di sovraindebitamento (e del maggior beneficio accordato dalla l. 3/2012 con l’esdebitazione totale del consumatore, non limitata al solo debito ipotecario ex art. 120 quinquiesdecies, comma 3, t.u.b.), sia, soprattutto, perché l’accesso allo strumento della prosecuzione del mutuo ipotecario prevede la sanatoria di tutte le rate impagate, come visto, previa autorizzazione del giudice, e dunque alcun effettivo pregiudizio può derivare all’ente finanziario.

b)

L’art. 40-ter l. 69/2021 (di conv. del c.d. Decreto Sostegni) riconosce al consumatore inadempiente il diritto alla rinegoziazione del mutuo ipotecario sull’abitazione principale - da esercitare con istanza da presentare entro il 31.12.2022 - a condizione che abbia rimborsato almeno il 5% della quota capitale, che sia pendente una procedura esecutiva immobiliare sul bene, con pignoramento notificato entro il 21.03.2021 e che il credito complessivo della banca non superi l’importo di euro 250.000,00.

In presenza delle predette condizioni, il debitore può offrire 1) il prezzo base d’asta ridotto del 25% se l’immobile è già all’asta; 2) il prezzo corrispondente alla stima, se l’immobile è stimato ma non sono fissate ancora le aste; 3) l’intero importo del debito residuo, comprensivo di spese di pignoramento e di interessi, se questo è inferiore al valore dell’immobile anche con la riduzione del 25%.

Il nuovo mutuo derivante dalla rinegoziazione non deve essere inferiore a 10 anni né superare i 30 anni o gli 80 anni di età del debitore; in ipotesi di istanza congiunta del debitore e del creditore, il giudice è tenuto a sospendere l’esecuzione forzata per un periodo massimo di sei mesi[45].

Ancora una volta, la peculiarità della disposizione di favore per il consumatore sta nella espressa previsione per cui “il debito rinegoziato o il finanziamento del terzo […] possono godere del beneficio dell'esdebitazione per il debito residuo” (art.40-ter comma 1).

Ai fini che ci occupano, si osserva che il legislatore si è preoccupato di porre alcune norme di coordinamento con le procedure di sovraindebitamento; assumono rilievo in tal senso,

- il comma 8 per cui “la rinegoziazione […] può altresì essere contenuta nella proposta di accordo o di piano del consumatore ex l. 3/2012”;

- il comma 9, alla stregua del quale il “piano del consumatore e la proposta di accordo di cui alla l.3/2012, possono prevedere che un soggetto finanziatore tra quelli indicati al comma 1 conceda al debitore un finanziamento, con surroga nella garanzia ipotecaria esistente, il cui ricavato deve essere utilizzato per estinguere il mutuo in essere”.

Si può ritenere che la rinegoziazione richiesta dal debitore ex art. 40-ter l. 69/2021 integri un pre-accordo, idoneo a sostituire l’istanza del debitore ex art. 8, comma 1-ter, l. 3/2012, ogni qualvolta la banca risulti aver agito con pignoramento, rendendo di fatto particolarmente difficile il ripristino contrattuale del rapporto di mutuo.

Parimenti, la rinegoziazione potrebbe essere preferita laddove vi siano oggettive difficoltà del debitore a mettersi in pari con le rate scadute o a sostenere finanziariamente l’originario piano di ammortamento, potendo la banca accordare ex art. 40-ter lo stralcio del pregresso, ovvero una modulazione differente del predetto piano.

Malgrado l’espressa previsione normativa del comma 8 dell’art. 40-ter l. 69/2021, sopra richiamato, maggiore perplessità desta la possibilità del debitore di proporre unilateralmente la rinegoziazione nell’ambito del piano del consumatore che, come noto, non è sottoposto alla votazione dei creditori ma omologato dal giudice.

Ciò in ragione del fatto che la rinegoziazione è strutturata come frutto di accordo bilaterale e che il comma 5 onera la banca di una valutazione del ‘merito creditizio’ del debitore, “all'esito della quale può accettare la richiesta di rinegoziazione o di finanziamento”[46].

Non si comprende, dunque, come la rinegoziazione possa essere imposta alla banca all’interno del piano del consumatore, salvo ammettere che il ‘merito creditizio’ sia accertato dall’OCC e dal giudice, con giudizio favorevole rimesso al contraddittorio con la banca in sede di contestazione ex art. 12-bis, comma 4, l. 3/2012.

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