CrisiImpresa

Sommario: 1. La l. 3/2012 riformata. 2. Il socio illimitatamente responsabile incluso tra i consumatori. 3. Il limite della tipologia dei debiti definibili. 4. L’estensione ai soci illimitatamente responsabili degli effetti dell’accordo della società. 5. Il mancato innesto nell’art. 7 comma 2-ter del “patto contrario”: le possibili interazioni delle proposte di composizione della società e dei soci. 6. Socio illimitatamente responsabile e fideiussore. 7. L’indebitamento ‘familiare’ dei soci illimitatamente responsabili. 8. Soci illimitatamente responsabili e liquidazione del patrimonio: cenni.

1. La l. 3/2012 riformata.

Con un duplice intervento normativo il legislatore ha recentemente modificato la disciplina delle procedure di sovraindebitamento, da un lato, apportando modifiche al Codice della Crisi (CCII) che entrerà in vigore nel settembre 2021, e dall’altro lato, anticipando alcune disposizioni innovative già contenute negli artt. 65 ss. CCII mediante un innesto di parte di esse nella attuale l. 3/2012 [1] [2].

Peraltro, come vedremo, ancora una volta il legislatore non ha perso occasione per incorrere in alcuni vistosi disallineamenti tra Correttivo e miniriforma, che imporranno in questi mesi agli operatori un nuovo sforzo interpretativo [3].

Il presente contributo si limita ad un’analisi delle nuove disposizioni integrative della l. 3/2012, con esclusivo riferimento all’accesso dei soci illimitatamente responsabili alle procedura di sovraindebitamento, la cui disciplina non sembra tuttavia aver portato quella chiarezza auspicata dagli operatori.

Le norme di interesse ai nostri fini sono sostanzialmente tre, ovvero quelle che riguardano:

• la sostituzione all’art. 6 comma 2 lett. b) della definizione di ‘consumatore’, ora inteso come “la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta, anche se socia di una delle società appartenenti ad uno dei tipi regolati III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, per i debiti estranei a quelli sociali” [4] ;

• l’introduzione all’art. 7 del comma 2-ter: “L’accordo di composizione della crisi della società produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”;

• l’introduzione all’art. 14-ter del comma 7-bis: “Il decreto di apertura della liquidazione della società produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”.

2. Il socio illimitatamente responsabile incluso tra i consumatori.

Nell’alveo della nozione di consumatore fatta propria dalla l. 3/2012 rientra ora in modo espresso il socio illimitatamente responsabile, per cui la miniriforma risolve una volte per tutte la questione dell’ammissibilità dell’accesso di questi alle procedure di sovraindebitamento[5] - in proprio e non semplicemente in estensione, quanto agli effetti, della procedura riguardante la società - a condizione che il socio intenda definire la propria debitoria personale, estranea a quella sociale e non riconducibile ad attività imprenditoriale, artigianale o professionale eventualmente svolta.

Va chiarito che la nuova formulazione dell’art. 6 comma 2 lett. b) in merito alla definizione di ‘consumatore’ ci dice che non ogni socio illimitatamente responsabile potrà accedere in proprio al sovraindebitamento, tenuto conto che dovrà trattarsi di una persona fisica e l’indebitamento da comporre dovrà comunque essere maturato per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta. Il legislatore ha dunque optato per una soluzione normativa, avviata con il nuovo CCII, che sembra negare la possibilità del socio illimitatamente responsabile di accedere autonomamente ad una procedura di esdebitazione anche in riferimento ai debiti sociali [6].

Si osserva peraltro che, mentre nell’architettura disegnata dal nuovo CCII al consumatore sarà inibito l’accesso al concordato minore [7], l’art. 7 della l. 3/2012, ancorchè riformato, gli consentirà ancora di proporre un accordo di composizione del proprio stato di crisi [8], e dunque il socio illimitatamente responsabile nell’attuale assetto normativo ben potrà formulare una proposta da sottoporre al voto dei proprio creditori, sempre con il limite rappresentato dalla tipologia dei debiti che intende comporre, personali e non sociali; anzi, tale opzione normativa, al pari di quanto avveniva prima della miniriforma in commento, sarà certamente la prescelta dagli operatori professionali - rispetto al piano del consumatore - ogni qualvolta si intenderà addivenire ad una soluzione unitaria e globale della crisi (società e soci), così da consentire ai creditori sociali e particolari del socio di esprimersi con il voto su tutte le proposte di accordo, ed alla società ed ai soci di definire l’uscita dalla crisi con il medesimo strumento di composizione.

Nel nuovo quadro normativo della l. 3/2012, è dunque ora possibile, per la persona fisica socia illimitatamente responsabile di società di persone anche fallibile, proporre un piano del consumatore o un accordo di composizione della crisi con cui definire la propria debitoria di natura strettamente personale, non derivante dall’attività commerciale, artigiana o professionale eventualmente svolta, né riconducibile ai debiti contratti dalla società [9].

3. Il limite della tipologia dei debiti definibili.

In tutti i casi in cui lo stato di crisi riguarda non solo il socio ma anche la società di persone partecipata, le interazioni possibili offerte dalle nuove disposizioni della l. 3/2012 rendono il quadro molto più complesso [10], essendo ricorrenti le situazioni in cui l’indebitamento del socio illimitatamente responsabile si accompagna allo stato di decozione in cui versa la società; dall’esame della giurisprudenza edita emerge peraltro una casistica in prevalenza caratterizzata da una sostanziale identità della debitoria personale e sociale, nel senso che i debiti gravanti sui soci sono quelli in larga parte contratti uti socius.

In tal senso, la limitazione ai “debiti estranei a quelli sociali” ai fini dell’accesso in proprio al sovraindebitamento pone una congerie di criticità relative al coordinamento della procedura del socio con la procedura avviata dalla società per la definizione del proprio stato di crisi, in un contesto in cui, come noto, la giurisprudenza prevalente ha fino ad oggi privilegiato proprio le soluzioni unitarie idonee a definire l’intera debitoria soci/società, preso atto appunto dell’opportunità di valorizzare gli accordi che portassero ad una composizione globale della crisi delle società di persone, evitando situazioni paradossali di società decotte con soci esdebitati [11].

Invero il caso forse più ricorrente nella prassi è quello della società di persone in decozione, con soci che cumulano ai debiti sociali anche debiti privati di natura consumeristica; dalla possibilità per il socio illimitatamente responsabile di definire solo i debiti estranei a quelli sociali discende come primo corollario il carattere binario della composizione unitaria della crisi: non potendo definire i debiti della s.n.c. con l’unica proposta dei soci, è ragionevole ritenere che le proposte società/soci saranno rigorosamente autonome e distinte, non soltanto in riferimento al passivo ma anche alle masse attive destinate a sorreggerle [12].

Come innanzi osservato, in vigenza della legge 3/2012 e dell’art. 7 nell’attuale formulazione il predetto carattere binario consentirà comunque a società e soci di accedere al medesimo strumento rappresentato dall’accordo di composizione, sottoposto alla votazione dei creditori; nel nuovo scenario del CCII, ed in particolare in vigenza dell’art. 74 CCII sul concordato minore, in assenza dell’inciso oggi presente nell’art. 7 1-bis l. 3/2012 “Fermo il diritto di proporre ai creditori un accordo ai sensi del comma 1”, il socio illimitatamente responsabile potrà invece accedere alla sola ristrutturazione dei debiti ex art. 67 CCII [13].

4. L’estensione ai soci illimitatamente responsabili degli effetti dell’accordo della società.

Circa il coordinamento tra le proposte di composizione dei soci e della società interviene ora il nuovo comma 2-ter dell’art. 7 per cui, con evidente richiamo alla formulazione già prevista per il concordato preventivo dall’art. 184 l. fall., “l’accordo di composizione della crisi della società produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”, disposizione che tuttavia, in modo del tutto incomprensibile, non riprende l’inciso “salvo patto contrario” inserito dal decreto Correttivo all’art. 79 quarto comma CCII.

Non è dunque necessaria alcuna procedura autonoma del socio illimitatamente responsabile in tutti i casi in cui questi ha maturato solo debiti sociali e non anche debiti personali significativi, ben potendo egli beneficiare degli effetti dell’accordo di composizione concluso dalla società: la procedura di questa lo libera dai debiti sociali, mentre continuerà a rispondere ex art. 2740 c.c. verso suoi eventuali creditori particolari.

E’ chiaro però che la variabile della massa attiva posta a disposizione dei creditori giocherà un ruolo decisivo, nella ricerca di un equilibrio necessario tra l’interesse dei creditori a votare un accordo societario che sia conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria (controllata o giudiziale, che vedrebbe inevitabilmente coinvolto anche il patrimonio del socio) e le esigenze di eventuali creditori particolari di questi al mantenimento della sua garanzia patrimoniale personale.

Con l’innesto della norma che estende ai soci l’efficacia dell’accordo perfezionato dalla società, la l. 3/2012 mutua dunque l’assetto attualmente proprio del concordato preventivo: come nella procedura maggiore l’accordo societario è obbligatorio per tutti i creditori sociali anteriori (art. 12 comma 3 l. 3/2012) ed estende i suoi effetti ai soci, liberandoli dalle obbligazioni sociali (art. 7 comma 2-ter l. 3/2012).

5. Il mancato innesto nell’art. 7 comma 2-ter del “patto contrario”: le possibili interazioni delle proposte di composizione della società e dei soci.

Come già rilevato, probabilmente a causa di un mancato coordinamento tra emendamento e decreto c.d. Correttivo, il nuovo art. 7 comma 2-ter l. 3/2012 non fa salvo il “patto contrario” in riferimento all’efficacia vincolante ed esdebitante, nei confronti dei soci illimitamente responsabili, dell’accordo di composizione della società.

In attesa del vaglio giurisprudenziale[14], in vigenza della l. 3/2012 nella sua rinnovata formulazione, è ragionevole ipotizzare una serie di interazioni società / soci, in riferimento alla società di persone non fallibile:

a) in mancanza di accesso dei soci ad alcuna procedura di sovraindebitamento, la società potrà proporre un accordo di composizione della crisi ex l. 3/2012 con efficacia estesa ai soci illimitatamente responsabili, con il contributo di questi in termini di apporto di beni o risorse; tale schema potrà essere utilizzato ogni qualvolta la debitoria gravante sui soci sia in gran parte riconducibile ai soli debiti sociali, per cui eventuali creditori particolari dei soci non avrebbero ragione di dolersi dell’eventuale destinazione di parte dei beni personali a sostegno dell’accordo della società;

b) in alternativa, sempre in carenza di procedure riguardanti i soci, la società potrebbe proporre l’accordo senza estensione degli effetti ai soci medesimi (in caso di ritenuta ammissibilità del patto contrario ex art. 7 comma 2-ter l. 3/2012), anche con eventuale apporto di risorse dei soci o di terzi, così da esdebitare la sola società lasciando tuttavia impregiudicate le residue ragioni di credito dei creditori sociali verso i soci nonché dei creditori particolari di questi; questa soluzione porta con sé l’ulteriore criticità rappresentata dalla successiva impossibilità del socio di accedere autonomamente alla procedura di accordo avendo a proprio carico una debitoria mista, c.d. promiscua, personale e sociale, per cui si può ritenere che solo decorso un anno dal recesso, o dalla cancellazione della società dal registro imprese, sarà possibile al socio illimitatamente responsabile l’accesso alle procedure;

c) ancora, ipotizzando invece l’accesso alla procedura di sovraindebitamento da parte dei soci, la società potrà proporre un accordo di composizione della crisi ex l. 3/2012 con estensione degli effetti ai medesimi soci illimitatamente responsabili, ed eventualmente con il contributo di questi in termini di apporto di beni o risorse; contestualmente, al fine di non pregiudicare eventuali creditori particolari dei soci, questi potranno presentare una proposta di accordo di composizione, in parallelo a quello proposto dalla società, per la definizione dei propri debiti personali, né sociali né derivanti da attività imprenditoriale, artigianale o professionale.

Dunque la miniriforma della l. 3/2012, da un lato, ha chiarito che il socio illimitatamente responsabile può accedere al sovraindebitamento, ma dall’altro lato ha posto limiti rigorosi fissando per l’accesso requisiti soggettivi (solo la persona fisica) e oggettivi (debitoria consumeristica e non d’impresa o sociale) che renderanno complessa la costruzione contestuale dei piani di composizione della crisi unitamente alla società [15].

6. Socio illimitatamente responsabile e fideiussore.

La nuova disciplina disegna inoltre due fattispecie particolari che aprono ulteriori spazi interpretativi della miniriforma:

a) il socio illimitatamente responsabile che accede alla ‘procedura familiare’ introdotta nella l. 3/2012 dal nuovo art.7-bis;

b) il socio illimitatamente responsabile che si è costituito fideiussore in favore della società.

Riguardo tale ultima fattispecie, come noto, l’art. 11 comma 3 prevede che “l’accordo non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso”[16], tuttavia è ragionevole ipotizzare che il giudice del sovraindebitamento applicherà analogicamente il consolidato orientamento formatosi in tema di concordato preventivo per cui il socio illimitatamente responsabile, da un lato, non viene incluso nel novero dei ‘coobbligati’[17] - in presenza della norma espressa ex art. 184 l. fall., oggi riprodotta nell’art. 7 comma 2-ter l. 3/2012, che estende anche nei suoi confronti gli effetti del concordato preventivo della società - e dall’altro lato la qualità di socio illimitamente responsabile viene ritenuta “assorbente” rispetto all’eventuale ruolo di garante-fideiussore della società [18].

7. L’indebitamento ‘familiare’ dei soci illimitatamente responsabili.

Ben più problematico, stante la novità della norma, appare il caso del socio illimitatamente responsabile che intenda accedere, unitamente ai propri familiari, alla speciale ‘procedura familiare’ ex art. 7-bis l. 3/2012, il cui ultimo periodo del comma 5 prevede che “quando uno dei debitori non è un consumatore, al progetto unitario si applicano le disposizioni in materia di accordo di composizione della crisi”.

La disposizione può avere un indubbio risvolto applicativo: la prassi porterà senz’altro all’attenzione della giurisprudenza la situazione di sovraindebitamento dei conviventi la cui debitoria, sostanzialmente unitaria, è formalmente in capo ad una società di persone a carattere familiare, per cui viene da chiedersi se la disciplina specifica delle ‘procedure familiari’ ex art. 7-bis l. 3/2012 non possa trovare applicazione anche in detta fattispecie, ovvero ogni qualvolta la famiglia indebitata abbia di fatto operato per il tramite della società di persone, la cui base sociale risulti composta esclusivamente dai membri dello stesso nucleo familiare [19].

Ove mai si pervenisse ad un’interpretazione estensiva della norma nei termini detti, la società e tutti i soci illimitamente responsabili, questi ultimi a condizione di essere conviventi, potrebbero dunque proporre un unico accordo di composizione della crisi, regolando l’intera debitoria societaria ed anche personale, ancorchè quest’ultima non abbia origine comune [20] e pur in presenza, in capo ai soci, di debiti personali non consumeristici.

8. Soci illimitatamente responsabili e liquidazione del patrimonio: cenni.

Un cenno, infine, agli interventi normativi sulla procedura di liquidazione del patrimonio ex art. 14-ter l. 3/2012, con particolare riferimento al socio illimitatamente responsabile [21]. Il legislatore della miniriforma ha introdotto il nuovo comma 7-bis all’art. 14-ter disponendo che “il decreto di apertura della liquidazione della società produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili”.

La disposizione appare quantomai opportuna ai fini del necessario allineamento con la procedura c.d. maggiore, per cui la società di persone dichiarata fallita determina sempre il fallimento in estensione dei soci.

E’ chiaro che, essendo l’apertura della liquidazione nella l. 3/2012 demandata esclusivamente all’iniziativa del debitore, i soci dovranno valutare bene se procedere in tal senso, per cui la relativa deliberazione dovrebbe incontrare l’adesione di tutta la compagine sociale e non solo dei soci amministratori o della maggioranza, non essendo l’istanza rinunciabile ed attesi gli effetti sulla sfera negoziale e patrimoniale dei soci medesimi.

Resta affidata all’elaborazione giurisprudenziale la fattispecie inversa, riguardante il caso in cui sia il singolo socio illimitatamente responsabile a richiedere l’apertura in proprio della liquidazione del patrimonio, sia nel caso di società fallibile che non fallibile; alcune recenti decisioni del Tribunale di Rimini [22], in fattispecie di socio illimitatamente responsabile di società fallibile, hanno dichiarato l’inammissibilità dell’istanza di apertura della procedura, sul presupposto che la liquidazione del patrimonio del singolo socio non può preesistere alla liquidazione fallimentare della società, procedure entrambe caratterizzate dalla universalità dei beni da mettere a disposizione dei creditori concorsuali [23].

La miniriforma peraltro non recepisce la norma dell’art. 271 CCII relativa ai meccanismi di difesa della società dall’iniziativa del creditore o del PM diretta all’apertura della liquidazione controllata, essendo appunto vietata l’iniziativa di terzi.