CrisiImpresa

[1] In corso di pubblicazione su questa Rivista.

[2] Va chiarito che, ai fini che ci occupano, non è corretto ritenere operante il ricorso all’analogia - ammessa dall’art. 12 preleggi quando una fattispecie non risulta disciplinata - avendo il legislatore optato per una diversa tecnica di richiamo, ovvero l’applicazione di norme del concordato preventivo alla stregua del criterio di compatibilità (sul presupposto dell’assenza di disciplina); il richiamo normativo, dunque, sarà possibile a) “per quanto non previsto”,  e b) in quanto la norma risulti compatibile.

Si osserva, peraltro, che tale tecnica  non è stata adottata nella ristrutturazione dei debiti del consumatore, in cui, infatti, non si opera alcun rinvio a norme di diritto sostanziale di altri strumenti concorsuali; inoltre, essa risulta impostata dal legislatore per disciplinare il rapporto tra concordato preventivo e concordato minore, ma non anche il rapporto tra liquidazione giudiziale e liquidazione controllata, se non per il richiamo alle sole norme sul procedimento unitario (art. 270 c.5 CCII).

[3] Il diverso approccio ermeneutico al criterio di compatibilità è emerso molto chiaramente in dottrina. Nel senso più rigoroso, in un primo commento edito, si è osservato che “a fronte della scelta del legislatore di modellare il concordato del sovraindebitato come un fratello minore del concordato preventivo la scelta dell’interprete deve essere quella massima espansione del richiamo all’applicazione delle norme del capo III sino al limite dell’oggettiva incompatibilità” ((G.B. NARDECCHIA, “Il nuovo CCII. Disciplina, novità e problemi applicativi, in Nuove Leggi Commentate, Molfetta, 2019, pag.188). 

Altri hanno invece concluso per cui “le norme del concordato preventivo vanno richiamate nella misura in cui sono funzionali all’attuazione del favor debitoris” (F.LAMANNA-D.GALLETTI, “Il primo correttivo al codice della crisi e dell’insolvenza”, Milano, 2020, che richiama  LAMANNA, “Il nuovo Codice della Crisi, parte IV”, Il Civilista, Milano, 2019).

Si è osservato, infatti, che “la misura della compatibilità va declinata avendo riguardo alla peculiarità dell’istituto del concordato minore: si tratta di procedura destinata a un professionista ed a un imprenditore minore in cui pare per certi aspetti prevalente il favor verso il debitore” (GHEDINI, “Il concordato minore”, in MANENTE - BAESSATO, “La disciplina delle crisi da sovraindebitamento”, Milano, gennaio 2022, p.397).

[4] Le norme ‘generali’ contenute nella disciplina del concordato preventivo sono davvero numerose. A titolo esemplificativo, è certamente applicabile al concordato minore l’art.98 CCII per cui “i crediti prededucibili sono soddisfatti durante la procedura alla scadenza prevista dalla legge o dal contratto”, in un contesto in cui le norme sul concordato minore nulla dispongono al riguardo; nello stesso senso, ma gli esempi potrebbero essere diversi, trova applicazione al concordato minore la norma dell’art. 145 CCII, richiamata nel concordato preventivo dall’art. 96 CCII, per cui le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data di presentazione della domanda di accesso al concordato minore, sono senza effetto rispetto ai creditori.

[5] Il riferimento è alle numerose norme dettate in modo specifico per il concordato preventivo: per es., circa il concordato in continuità indiretta; la possibilità di autorizzare finanziamenti prededucibili o il pagamento di crediti anteriori; la previsione delle proposte ed offerte concorrenti, ed altre fattispecie regolate propriamente per la procedura maggiore.

[6] Anche in tal caso sono numerose le situazioni disciplinate in modo semplificato nel concordato minore, che trovano nel concordato preventivo una regolamentazione più ampia e complessa.

Un esempio di regolazione autonoma, ma sommaria, è rappresentato dalla condizione di ammissibilità per la presentazione di una proposta di concordato minore liquidatorio, al di fuori dell’ipotesi di continuità dell’attività d’impresa o professionale, rappresentata dalla formula adottata  per cui l’apporto di risorse esterne deve essere tale da aumentare “in misura apprezzabile” la soddisfazione dei creditori (art. 74 c.2 CCII).

Come noto, analogamente al concordato preventivo, anche nel concordato minore il legislatore mostra un favor deciso per le soluzioni della crisi che prevedano la continuità, tuttavia solo nella procedura maggiore (di tipo liquidatorio) il corrispondente art. 84 quarto comma CCII prevede che le risorse esterne “incrementino di almeno il 10 per cento l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda”, oltre al soddisfo dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati degradati per incapienza in misura non inferiore al 20 per cento.

Anche se la formula dell’incremento “apprezzabile” appare poco chiara, prestando il fianco ad interpretazioni arbitrarie, è chiaro che nel concordato minore non potrà essere applicato il criterio del 10%, in forza del richiamo alla norma compatibile, essendo evidente la volontà del legislatore, attesa la minore complessità delle situazioni da regolare, di lasciare tale valutazione al prudente apprezzamento del giudice, in relazione al caso concreto: invero, una regola di diritto positivo è stata posta, la fattispecie non è priva di disciplina, per cui spingere l’applicazione analogica fino alla prova limite della compatibilità pare francamente eccessivo.

In tal senso, non convincono alcuni orientamenti emersi in dottrina per cui “seguendo un identico e quindi coerente percorso interpretativo, pare preferibile ritenere che un aumento apprezzabile […] sia quello che incrementi di almeno il 10 %, rispetto all’alternativa della liquidazione, l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda” (NARDECCHIA, op. cit., 2022, p. 288).

Peraltro, a rigore, il raffronto comparativo andrebbe operato non già con il 10 % (riferito all’incremento dell’attivo), bensì con la diversa percentuale del 20% stabilita dallo stesso art.84 CCII per “il soddisfacimento dei creditori” chirografari e privilegiati incapienti, se è vero che l’art. 74 CCII pretende che l’apporto di risorse esterne deve essere tale da aumentare in misura apprezzabile non tanto l’attivo a disposizione quanto, appunto, “la soddisfazione dei creditori”.

In ogni caso, è forse ragionevole ritenere che, nella costruzione della proposta di concordato minore di tipo liquidatorio, vada prestata attenzione all’incremento in termini relativi e non assoluti del soddisfacimento dei creditori, rispetto al patrimonio del debitore, per cui se le risorse “interne” siano tali da consentire un riparto ai chirografari in termini percentuali di pochi punti (2-3 %), è chiaro che, anche solo un apporto tale da consentire un riparto del 4-5% dei crediti sia qualificabile come apprezzabile, mentre, diversamente, ove il patrimonio del sovraindebitato già consentisse un riparto significativo, per es. nell’ordine del 30%, è altrettanto evidente che lo stesso incremento sarebbe irrisorio (in tal senso, cfr. TRENTINI, op. cit.). In giurisprudenza, per un esempio di valutazione della “misura apprezzabile”, v. Trib. Forlì 3 marzo 2023, qui in corso di pubblicazione.

[7] In dottrina è stato giustamente osservato che “la deroga legislativa al principio dell’indisponibilità dell’obbligazione tributaria sarebbe da rinvenire non solo nell’art. 182 ter l. fall. e nelle omologhe disposizioni attualmente contenute negli artt. 63 e 88 del Codice, ma già nelle disposizioni che prevedono in generale la possibilità di soddisfare in misura parziale i debiti privilegiati in ragione della crisi dell’impresa.

Se ne trova diretta conferma nel comma 3 dell’art. 80 del Codice, che conferisce al giudice ordinario il potere di omologare la procedura del concordato minore “anche in mancanza di adesione da parte dell’Amministrazione finanziaria” (quando la proposta di soddisfacimento è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria), sebbene nessuna, tra le disposizioni disciplinanti detto istituto, contenga una previsione analoga a quella presente negli artt. 63 e 88 del Codice in tema di trattamento dei crediti tributari e contributivi; così come nel comma 3 quater dell’art. 12 l.3/2012, la quale prevedeva una regola del tutto analoga a quella dettata dal citato art. 80, comma 3, del Codice, nonostante l’assenza di una disposizione ad hoc in tema di trattamento dei crediti tributari e contributivi, quale quella contenuta nell’art. 182 ter l. fall.” (ANDREANI, “Transazione fiscale: come cambia a seguito del CCII e della Direttiva Insolvency”, febbraio 2023).

[8] Ciò si dica anche se poi, in sede di giudizio di cram down ai fini della omologazione del concordato minore, il giudice è chiamato a verificare l’alternativa liquidatoria, ovviamente sulla base delle risultanze della relazione dell’OCC.

[9] Si osserva, peraltro, che l’interpretazione qui suggerita circa la non obbligatorietà della transazione fiscale nel concordato minore è ancora dibattuta in dottrina: aderiscono a tale impostazione D’ATTORRE, “Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza”, Torino, 2021, pag.360; LAMANNA, “Il Codice della Crisi e dell’Insolvenza dopo il secondo correttivo”, Milano, 2022, pag.440, che valorizza il dato positivo dell’introduzione nel Concordato Minore del giudizio ex officio di cram down “che rende la transazione fiscale del tutto superflua e possibile una indifferenziata falcidia anche dei crediti fiscali”.

Contra, nel senso dell’applicabilità al concordato minore dell’istituto della transazione fiscale, si segnala l’opinione di chi ritiene che “in forza del rinvio alla disciplina del concordato preventivo operato dall’art. 74 quarto comma CCII, risulta applicabile l’art. 88 CCII, che disciplina la transazione fiscale, disposizione che di fatto recepisce quanto disposto in proposito dall’art. 182 ter l. fall.” (NARDECCHIA, “La riforma della legge fallimentare – Prima lettura del Codice della Crisi e dell’Insolvenza – Aggiornato con il Dl 83/2022”, Molfetta, luglio 2022, pag.289).

Favorevole al richiamo dell’art. 88 CCII nel concordato minore è anche CRIVELLI, in “Il piano e la proposta nelle procedure di componimento della crisi da sovraindebitamento nella L. n. 3/2012 e nel CCII”, Il Fallimento, 6/2019, pag.713, e NOCERA, “La proposta di concordato minore tra categorie civilistiche e regole operazionali”, in PELLECCHIA – MODICA, “La riforma del sovraindebitamento nel CCII”, Pacini Editore, 2020, pag.208.

[10] In dottrina, mi pare aderisca a detto orientamento ‘intermedio’ D’ATTORE “Manuale di diritto della crisi e dell’insolvenza”, Torino, 2021 che, da un lato, conclude per la non obbligatorietà della transazione fiscale nel concordato minore, e dall’altro lato, ritiene applicabile a detta procedura la regola sostanziale dettata dal primo comma dell’art. 88 CCII, per cui il trattamento dei crediti fiscali e previdenziali non può avere un trattamento deteriore rispetto ai crediti assistiti da grado inferiore, in ossequio alla regola di riparto della c.d. priorità relativa. Osserva, infatti, l’Autore - proprio in tema di trattamento dei crediti tributari - che “tenendo conto delle specificità del concordato minore, sembra ragionevole un’applicazione selettiva della disciplina posta in tema di concordato preventivo” (cit., pag. 411).

[11] Peraltro, non è inutile un breve cenno alle regole di riparto dell’attivo nel concordato minore.

La prassi invalsa in vigenza della l. 3/2012 prevedeva che il trattamento dei crediti fosse proposto alla stregua del rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione, secondo la regola della c.d. priorità assoluta, fatta eccezione - tipico era il caso del piano del consumatore spesso caratterizzato da un attivo riveniente dai flussi reddituali del sovraindebitato – per le somme derivanti dalla continuità del piano (appunto, a titolo esemplificativo, i redditi o ratei pensionistici in corso di maturazione) distribuibili secondo la c.d. priorità relativa, all’epoca regola codificata sola nella transazione fiscale ex art. 182 ter l. fall. (sulle regole di riparto, cfr. ANDREANI – TUBELLI, “La transazione fiscale deroga alla regola della priorità assoluta”, in questa Rivista, marzo 2021); ovviamente, la finanza esterna rimaneva liberamente allocabile.

Nel nuovo assetto normativo il legislatore ha ritenuto di consolidare tale prassi giurisprudenziale, per quanto ci occupa, codificando dette regole all’art. 84 CCII dettato in tema di concordato preventivo, chiarendo che:

a) nel concordato liquidatorio “le risorse esterne possono essere distribuite in deroga agli articoli 2740 e 2741 del codice civile purché sia rispettato il requisito del 20 per cento”;

b) nel concordato in continuità aziendale, “il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione (c.d. priorità assoluta, n.d.r.); per il valore eccedente quello di liquidazione è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore (c.d. priorità relativa, n.d.r.);

c) mentre i crediti di lavoro “sono soddisfatti, nel concordato in continuità aziendale, nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione sul valore di liquidazione e sul valore eccedente il valore di liquidazione” (dunque, sempre secondo la c.d. priorità assoluta, n.d.r.).

[12] In tal senso, in dottrina si è giustamente osservato che “essendo la materia positivamente disciplinata nel concordato minore (con la previsione dell’obbligatorietà soltanto per una certa categoria di creditori), è sicuramente inammissibile ipotizzare l’applicazione in via analogica della normativa del concordato preventivo” (così TRENTINI, in “Le procedure di sovraindebitamento l. 3/2012 e Codice della crisi d’impresa”, Milano, 2021, pag. 195).

Contra, nel senso che nel concordato minore i crediti tributari e previdenziali, “in caso di pagamento parziale, debbano essere obbligatoriamente inclusi in classe separata”, si è espresso D’ATTORE, cit., pag.411.

[13] Così, alcuni Autori, favorevoli al classamento obbligatorio dei crediti erariali degradati, pur prendendo atto dell’impossibilità di richiamare l’art. 85 CCII in presenza, nel concordato minore, di una norma ad hoc sul classamento come l’art.74 c.3 CCII,  hanno osservato che “deve ritenersi l’obbligatorietà della classe dei creditori erariali non interamente soddisfatti, ma non per l’applicabilità diretta dell’art. 85 CCII, bensì in virtù di quella dell’art. 88 CCII, da cui discende comunque la necessità di formare una classe autonoma” (così CRIVELLI, “Concordato minore e concordato preventivo”, in Diritto della Crisi, dicembre 2022).

[14] L’art. 12 c. 3 quater l. 3/2012 prevedeva che “il tribunale omologa l'accordo di composizione della crisi anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria quando l'adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all'articolo 11, comma 2, e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione dell'organismo di composizione della crisi, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria”.

L’art. 11 c.2 l. 3/2012 disponeva solo che “ai fini dell'omologazione di cui all'articolo 12, è necessario che l'accordo sia raggiunto con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti […]”.

[15] Analogamente, nell’attuale Codice, ora l’art. 80 rubricato “omologazione del concordato minore”, prevede al c.1 che il giudice procede all’omologa, in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria, “quando l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento della percentuale di cui all'articolo 79, comma 1”, mentre l’art. 79 CCII si limita a prevedere che “il concordato minore è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. […]. Quando sono previste diverse classi di creditori, il concordato minore è approvato se la maggioranza dei crediti ammessi al voto è raggiunta anche nel maggior numero di classi”.

Inoltre, la formula finale dell’art. 79 c.1 CCII, per cui “i creditori soddisfatti parzialmente ai sensi dell'articolo 74, comma 3, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito” - analoga alla previsione dell’art. 84 c.5 CCII che stabilisce che “la quota residua del credito è trattata come credito chirografario” - ancora una volta non porta con sé alcun obbligo di classamento ma è da collegarsi alla previsione generale del soddisfo anche solo parziale dei crediti privilegiati in generale, non solo erariali, nei limiti della capienza del bene su cui insiste la garanzia.

[16] Circa la ratio della previsione di classamento distinto, come recentemente ribadito da Tribunale di Nola 12 aprile 2022, in questa Rivista, si è osservato che “la formazione in ogni caso di un’apposita classe mira a realizzare la ratio della norma che è quella di consentire agli enti del Fisco e della Previdenza coinvolti da una proposta che degradi il loro credito privilegiato in chirografo di esprimere una valutazione autonoma ed esclusiva, senza alcuna commistione con altri creditori che pure, in ipotesi, potrebbero avere posizioni omogenee, rafforzandone la posizione, in considerazione della peculiare natura dei relativi crediti, evitando fenomeni di neutralizzazione del voto (come accadrebbe proprio nel caso di specie inserendo gli stessi nell’unica classe dei chirografari) e consentendo agli stessi di provocare più agevolmente (con il dissenso e l’opposizione) anche il giudizio del tribunale circa la convenienza della proposta in sede di omologazione, cd. cram down, ex art. 180, comma 4, l. fall.“ (Tribunale di Nola, cit.).

[17] Del resto, anche esaminando le disposizioni in tema di voto nel concordato minore e nel concordato preventivo, si osserva che mentre l’art.79 CCII, come innanzi evidenziato, si limita a disporre che “i creditori soddisfatti parzialmente ai sensi dell'articolo 74, comma 3, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito”, l’art. 109 CCII, al termine del c.5 dedicato al concordato in continuità aziendale (governato, peraltro, dal principio dell’unanimità delle classi, non operante nel concordato minore), stabilisce che “se non ricorrono le condizioni di cui al primo e secondo periodo, i creditori muniti di diritto di prelazione votano e, per la parte incapiente, sono inseriti in una classe distinta”, previsione identica a quanto previsto dal legislatore per il Piano di Ristrutturazione soggetto ad Omologazione (PRO) dall’art. 64 bis CCII; come dire che, quando il legislatore ha preteso la creazione di una classe ad hoc, lo ha previsto espressamente.

[18] Disallineamento opportunamente evidenziato dalla migliore dottrina che - muovendo, appunto, dalla procedura semplificata del cram down nel concordato minore (che il giudice effettua ex officio in caso di convenienza della proposta) – non ha mancato di segnalare che “nella prospettiva di possibili future correzioni del Codice, questa variegata articolazione dei crediti fiscali soggetti a falcidia a seconda che si tratti di decurtazione derivante da ‘transazione fiscale’ o dal semplice operare dell’omologabilità forzosa nel concordato minore, appare del tutto irrazionale e foriera di dubbi anche di costituzionalità, sì che andrebbe eliminata nel segno di un’armonica unità ed omogeneità” (LAMANNA, “Il Codice della Crisi e dell’Insolvenza dopo il secondo correttivo”, Milano, 2022, pag.441).