Trust

Sommario: Abstract.; 1. L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 10121 del 2019: preziosi risvolti civilistici derivanti dal diritto amministrativo. Il parallelo in quattro punti; 2. Punto a.): la segregazione del patrimonio a cavallo tra diritto civile e diritto amministrativo; 3. Punto b.): quali sono i beni che possono essere conferiti in Trust liquidatorio e quando può essere costituito?; 4. Punti c. e d.): quali poste passive finiscono sotto la gestione dell’Organo Straordinario di Liquidazione e, dunque, sotto la gestione speciale discendente dal dissesto comunale; quali sono le problematiche che riguardano le azioni processuali in questi due diversi (eppure così simili) contesti; 5. Conclusioni: spunti di riflessione sul Trust.

Abstract Ita

Il presente contributo, a mezzo di una recente ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria, vuole evidenziare un particolare risvolto civilistico inerente l’ancora oggi controverso istituto del Trust, al fine di porre l’accento su alcune nuove sfumature che possono riguardare le tecniche di segregazione patrimoniale.

Abstract Eng

The following paper focuses on a particular civil trait about the much debated “Trust” by an analysis of a new administrative judgment. The heart of the paper concerns a new shade about the best way to segregate a property/patrimony.

1. L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 10121 del 2019: preziosi risvolti civilistici derivanti dal diritto amministrativo. Il parallelo in quattro punti.

I punti di contatto tra il diritto civile ed il diritto amministrativo, si sa, sono infiniti, pertanto il confronto che si intende operare in questa sede vuole essere semplicemente una conferma della forte compenetrazione esistente tra le due materie e della utilità estrema degli studi comparati, dai quali emergono con facilità interessanti spunti di riflessione. Più in dettaglio, in questo caso si procederà ad una comparazione tra le due materie al fine di evidenziare affinità e differenze tra la separazione patrimoniale emersa nella ordinanza di rimessione in questione e la cd. “segregazione” patrimoniale del Trust. A tal fine può essere utile riportare un brano piuttosto esteso della ordinanza, nel quale saranno evidenziati dei passaggi interessanti, utili ai fini della presente indagine.“[…Con appello in Consiglio di Stato … gli avvocati … impugnavano la sentenza … sostenendo che i crediti derivanti da sentenza passata in giudicato successivamente alla dichiarazione di dissesto non entravano nella massa passiva della procedura di liquidazione straordinaria anche se il fatto genetico fosse anteriore a tale dichiarazione, ma seguivano le regole generali, poiché la massa passiva doveva ritenersi formata ed in via di accertamento…Con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2020 si è affermato il principio secondo cui sono attratti nella competenza dell’OSL (Organo Straordinario di Liquidazione) e non rientrano quindi nella gestione ordinaria, non solo le poste passive pecuniarie già contabilizzate alla data della dichiarazione di dissesto sia sotto il profilo contabile sia sotto il profilo della competenza amministrativa, ma anche tutte le svariate obbligazioni che, pur se stricto jure  sorte in seguito, costituiscano comunque la conseguenza diretta ed immediata di “atti e fatti di gestione” pregressi alla dichiarazione di dissesto. Tale ultima parte del considerato dell’Adunanza Plenaria comporterebbe il rigetto dell’appello, in quanto il Comune di Corchiano ha dichiarato lo stato di dissesto il giorno X il decreto ingiuntivo del Tribunale di Viterbo è stato emanato dopo tale dichiarazione e naturalmente dopo tale dichiarazione è divenuto inoppugnato quindi definitivo, pur riferendosi a fatti pregressi lo stato di dissesto]. […]Nella sentenza n. 43780/2004…la Cedu ha avuto modo di affermare che “l’avvio della procedura di dissesto finanziario a carico di un ente locale e la nomina di un organo straordinario liquidatore, nonché il successivo d.l. n. 80/2004  che impediva i pagamenti delle somme dovute fino al riequilibrio del bilancio dell’ente, non giustificano il mancato pagamento dei debiti accertati in sede giudiziaria, poiché lesive dei principi in materia di protezione della proprietà e di accesso alla giustizia riconosciuti dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo. Ne consegue l’obbligo per lo Stato di appartenenza di pagare le somme dovute dagli enti locali nei termini e secondo le modalità prescritte dalla convenzione”.[La Corte EDU, nell’evidenziare l’esigenza di mantenere il diritto di accesso al tribunale] ha chiarito che non potevano essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti del comune per i crediti che rientravano nella competenza dell’OSL. L’art. 5 comma 2 della l. 140 del 2004 ha esteso questa regola anche ai crediti che, come quello del ricorrente, erano stati accertati con provvedimento giurisdizionale successivo alla dichiarazione di dissesto. Si doveva ritenere che il ricorrente aveva per questo subito un’ingerenza nell’esercizio del suo diritto di accesso ad un tribunale.[…]Nel caso di specie, la CEDU ha osservato che il ricorrente era titolare di un credito accertato, liquido ed esigibile per effetto della sentenza del tribunale civile italiano del 18 novembre 2003, che aveva condannato il Comune di Benevento a versargli un risarcimento nella misura di XXX, al quale si aggiungevano gli interessi legali e una somma a titolo di rivalutazione monetaria. Tale sentenza era divenuta definitiva il giorno XXX. In seguito alla dichiarazione di dissesto finanziario del Comune, intervenuta nel dicembre 2003, nonché all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 267 del 2000 e legge n. 140 del 28 maggio 2004, il ricorrente si era trovato nell’impossibilità di intraprendere un’azione esecutiva nei confronti del Comune. Peraltro, quest’ultimo non aveva pagato il suo debito, ledendo il diritto del ricorrente al rispetto dei suoi beni, quale enunciato nella prima frase del primo paragrafo dell’art.1 del Protocollo n.1. […] Nel caso di specie, la Corte osservava che, ai sensi dell’art. 248 comma secondo, del d.lgs. n. 267 del 2000, dalla data della dichiarazione di dissesto e fino all’approvazione del rendiconto, non potevano essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti del comune per i crediti che rientravano nella competenza dell’OSL. L’art. 5 comma secondo della legge n. 140 del 2004 ha esteso questa regola anche ai crediti che, così come quello esaminato e quello ora in controversia, erano stati accertati con provvedimento giurisdizionale successivo alla dichiarazione di dissesto. La CEDU concludeva che nel caso portato al suo esame, il ricorrente aveva subito un’ingerenza nell’esercizio del suo diritto di accesso ad un tribunale: se tale diritto non è assoluto, ma può dare luogo a limitazioni implicitamente ammesse, tali limitazioni non possono restringere l’accesso offerto all’individuo in maniera tale che il diritto ne risulti leso nella sua stessa sostanza. Inoltre, esse si conciliano con l’articolo 6 solo se perseguono un interesse legittimo e se esiste un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo prefisso, nei casi di specie, lo scopo legittimo di assicurare la parità di trattamento tra i creditori. Ora il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti dell’ente rimane in vigore fino all’approvazione del rendiconto da parte dell’OSL, quindi fino ad una data futura che dipende dall’attività di una commissione amministrativa indipendente, procedura che sfugge completamente al controllo del ricorrente. Per la CEDU lo stato di dissesto dichiarato nel X del Comune di X a fronte del riconoscimento di un credito con sentenza del X, al momento della pronuncia X tuttora paralizzato, aveva virtualmente privato il ricorrente del suo diritto di accesso ad un tribunale per un periodo eccessivamente lungo, con il conseguente venire meno del ragionevole rapporto di proporzionalità che deve esistere, in materia, tra i mezzi impiegati e lo scopo prefisso, prima richiamato. Se può essere opinato che il combinato disposto dell’art. 252 comma 4 del d.lgs. 267 del 2000, nonché dell’art. 5 comma 2 del d.l. 80 del 2004 convertito nella l. 1140 del 2004 ha il ruolo di porre sul piede di parità i creditori e anche ciò ha un rilievo costituzionale, va anche richiamato il fatto che la CEDU ha rammentato che un credito può costituire un “bene” ai sensi dell’articolo 1 del Protocollo n.1 della Convenzione europea sui diritti dell’Uomo. Ed è rilevante, nella controversia ora in esame, che il debito del Comune di Corchiano nei confronti dell’avvocato X decorre dal X, mentre il debito nei confronti dell’avvocato X dal X; dunque, anche nel caso di specie vi è una paralisi dei diritti dei creditori che nascono da date assai lontane. Nel caso specifico il credito, ossia il “bene”, è un credito da lavoro, dunque il frutto di uno dei cardini costituzionali, il quale gode di privilegi nelle procedure concorsuali riguardanti i privati. Tutto quanto sopra sembra imporre, ad avviso della Sezione, un’interpretazione del combinato disposto dell’art. 252 comma 4 del d.lgs. 267 del 2000, nonché dell’art. 5 comma secondo del dl. 80 del 2004 convertito nella l. 140 del 2004 che debba essere costituzionalmente orientata ed inoltre conforme ai principi dettati dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo. […]Il Collegio ritiene di rimettere l’affare all’Adunanza plenaria per una rimeditazione della questione alla luce dei principi non affrontati nella pronuncia n. 15 del 2020[2], al fine di dirimere contrasti potenziali in proposito, successivi a detta pronuncia, che vadano ad investire i temi ora assegnati, in specie per la parte in cui l’Adunanza ha affermato che “la disciplina normativa sul dissesto, basata sulla creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, può produrre effetti positivi soltanto se tutte le poste passive riferibili a fatti antecedenti al riequilibrio del bilancio dell’ente possono essere attratte alla predetta gestione, benché il relativo accertamento (giurisdizionale o, come nel caso di specie, amministrativo) sia successivo[…]”. L’ordinanza in esame, pertanto, in una condizione di dissesto finanziario dell’ente ipotizza la possibilità di formazione di una massa separata di beni affidata ad un organo “esterno” o comunque distinto rispetto all’ente locale. Ancora, l’ordinanza chiarisce che gli effetti positivi delle poste passive riferibili a fatti antecedenti al riequilibrio del bilancio dell’ente sono subordinati alla attrazione alla gestione svolta dall’organo ad hoc, diverso e separato dall’ente; discorso che, se si riflette un pò, in parte richiama il problema della preventiva presentazione o meno di una azione revocatoria ex art. 2901 cc.[3] su un bene che ipoteticamente dovrebbe rientrare nella massa del “Trust”, su cui intervenga giudicato cronologicamente postumo alla creazione della massa separata[4] o ancora il problema della compatibilità del Trust con funzione liquidatoria con le procedure concorsuali[5]. Le considerazioni sin qui espresse devono, tuttavia, tenere conto sin da subito dei requisiti indispensabili per l’esperibilità dell’azione revocatoria, sia essa ordinaria o fallimentare, quando si verte in materia di Trusts (si è dato e si darà conto, di volta in volta in nota, delle diverse pronunce e posizioni dottrinali emerse sul tema). Come accade, secondo parte della dottrina, nelle fondazioni, in cui è possibile operare una scissione tra atto istitutivo ed atto di dotazione, anche per il Trust è possibile svolgere delle considerazioni analoghe. Più precisamente, per un vittorioso esperimento dell’azione revocatoria in materia di masse segregate, occorre necessariamente intaccare l’effettivo atto dispositivo/di trasferimento del bene nella massa del Trustee. E’ proprio sulla base di queste considerazioni di carattere generale che è possibile comprendere le ragioni che sono alla base del dibattito sorto in ordine alla compatibilità tra conferimento di beni in Trust e procedure concorsuali. Salvi accordi pattizi con la maggioranza dei creditori, ogni sottrazione alle procedure che acquisisce le vesti di uno svantaggio per il ceto creditorio si manifesta come un vulnus nei confronti delle norme imperative “dei fallimenti”. Pertanto, il parallelo tra ammissibilità delle azioni (revocatoria, in questo caso) nell’ambito del Trust fallimentare e, conseguentemente, ammissibilità dei Trust liquidatori e conferibilità di beni nella massa e creazione di una massa separata dei beni in caso di dissesto comunale con affidamento ad un organo ad hoc opera su quattro punti principali, ai quali nei paragrafi successivi si intende dare risposta:

a.) cosa si intende per segregazione patrimoniale (secondo la visione di Lupoi)?;

b.)  quali sono i beni che possono essere conferiti in Trust liquidatorio e quando può essere costituito;

c.) quali poste passive finiscono sotto la gestione dell’Organo Straordinario di Liquidazione e, dunque, sotto la gestione speciale discendente dal dissesto comunale;

d.) quali sono le problematiche che riguardano le azioni processuali in questi due diversi (eppure così simili) contesti.

2. Punto a.): la segregazione del patrimonio a cavallo tra diritto civile e diritto amministrativo.

Tenendo a mente le indicazioni fornite nel precedente paragrafo, può essere utile in questa sede ricordare come, di fatto, il nostro ordinamento giuridico conosca due tipologie di separazione del patrimonio, tenendo conto dei limiti dettati dall’art. 2740 cc., comma secondo: la separazione unilaterale e la separazione bilaterale (o segregazione patrimoniale, che dir si voglia[6]).   

La separazione unilaterale presuppone che i creditori generali non possano più aggredire i beni “separati”, mentre i creditori particolari vedono semplicemente limitata, come si è chiarito nel precedente contributo[7] la propria posizione: si tende, pur in mancanza di un chiaro dato normativo al riguardo, a ritenere che i creditori particolari non possano aggredire subito “qualsiasi” bene, bensì, in ragione dell’esistenza di un principio di sussidiarietà, debbano rifarsi in primis sui “beni separati” e successivamente sui beni non separati per il residuo. E’ in questo senso che si intende la limitazione esistente in capo al creditore particolare, benché esistano, al riguardo, opinioni contrarie che ammettono un accesso incondizionato ai beni e leggono la separazione unilaterale come sussistente solamente per il creditore generale e non anche per il creditore particolare. Tale visione, tuttavia, rischia di non tenere in debito conto l’esigenza di garantire la par condicio creditorum la quale risulta visibilmente (e, ad umile parere di chi scrive, ingiustificatamente, vista la ratio della separazione) alterata.

Con tali premesse, per il cui apparato bibliografico non può che rinviarsi al precedente contributo, appare semplice inquadrare la separazione bilaterale o segregazione: essa, come si è già avuto modo di chiarire, crea una specie di involucro sui beni i quali:

a.) non possono più essere aggrediti dai creditori generali;

b.) possono essere aggrediti solo dai creditori particolari;

c.) non possono essere aggrediti dai creditori personali del trustee;

d.) sono gli unici beni che il creditore particolare può aggredire.

E’ evidente, pertanto, che la tecnica risolutiva del dissesto, la quale prevede da un lato la separazione, dall’altro, l’affidamento in gestione della massa ad un organo diverso dall’ente locale, ha dei punti di contatto con la tecnica adoperata per il conferimento e gestione dei beni in Trust[8], consentendo, così, un fortunato ed inaspettato parallelo con le tecniche di tutela del ceto creditorio in pendenza di giudizi già intrapresi ma terminati solo dopo la costituzione dei vincoli sui beni. Il quesito da risolvere è se possa o debba essere attribuito rilievo alle sentenze che lasciano fuoriuscire un bene dalla massa conferita in Trust/dissesto, qualora i giudizi siano già stati iniziati in epoca anteriore. Se si intende attribuire rilevanza alle sentenze che consentono di sottrarre beni “provvisoriamente” conferiti nella massa, allora la tutela del ceto creditorio è piena al cento per cento, in quanto rispettosa della ratio della azione. La ratio delle tutele di cui agli artt. 2901 cc. e 2929 bis cc[9]., infatti, dovrebbe essere quella di scongiurare esattamente questo pericolo, consentendo, nell’ipotesi di conferimento “in frode” dei beni, la revoca del vincolo, con inefficacia relativa per il singolo creditore istante. La stessa tutela sussiste anche in ipotesi di “Trust fallimentare” ai sensi degli artt. 66 e 67 della legge fallimentare. Il Trust fallimentare, a sua volta, è elemento problematico. Più precisamente, al pari del dissesto comunale, occorre comprendere quali beni possono confluire, se e come può essere costituita la massa e se tale tipologia è valida o affetta da nullità[10].

3. Punto b.): quali sono i beni che possono essere conferiti in Trust liquidatorio e quando può essere costituito?

Esaminato il concetto di segregazione patrimoniale, si può ora passare all’analisi di quando può essere costituito un Trust “concorsuale[11]”.                  

Le perplessità, come si è già avuto modo di chiarire, discendono dalla esigenza di non violare le norme imperative alla base della disciplina delle procedure concorsuali per la liquidazione dei beni aziendali. Conseguentemente, la linea di confine tra la costituzione valida del Trust liquidatorio e la nullità dello stesso è segnata dal fine concreto impresso al vincolo di destinazione: se cautelativo del ceto creditorio o elusivo del principio della par condicio e della ristorabilità dei debiti. In altri termini, il Trust liquidatorio sarà ammissibile tutte le volte in cui, nell’ambito di una situazione finanziaria che, per il salvataggio dell’impresa, rende necessaria l’applicazione dell’istituto del concordato preventivo, si sia istituito un trust per scopo conservativo, nella fortunata ipotesi in cui si riesca a mantenere in piedi l’azienda o liquidatorio, qualora non si riesca a portare avanti questa ipotesi e si renda necessario liquidare in via definitiva i beni aziendali. Pertanto, se lo scopo del vincolo è la tutela del ceto creditorio, come nei due casi appena illustrati, il trust sarà valido e non nullo. Qualora, per contro, si traduca in uno strumento “evasivo” delle procedure concorsuali, allora, lo stesso non troverà cittadinanza nell’ordinamento. Di quali beni, dunque, si parla quando si fa riferimento al Trust liquidatorio o conservativo? Si parla dei beni che garantiscono la corretta esecuzione del concordato preventivo, finalizzato, si spera sempre, al risanamento aziendale. I beni del concordato entrano a far parte di una massa distinta avente come scopo la garanzia del buon funzionamento dell’istituto del concordato. Una volta entrati nella massa non dovrebbero poter essere aggrediti per i debiti anteriori neppure a mezzo di azione revocatoria poiché il fine ultimo della azione collide con la ratio del conferimento: se la ratio è il risanamento mediante tutela del ceto creditorio, allora giocoforza, almeno in situazioni di normalità e non patologiche, non ci sono i presupposti (e nemmeno l’esigenza) di utilizzare la predetta azione che, si sa, trova fondamento proprio nel pregiudizio per il soddisfacimento del credito. Dunque, riassumendo, la preesistenza di uno stato di insolvenza o di difficoltà economica di una azienda può rendere utile lo strumento del Trust liquidatorio/conservativo, se lo stesso ha lo scopo di agevolare la “risoluzione della crisi” e può avere effetti benefici maggiori rispetto al “fallimento” hic et nunc considerato, il quale, tuttavia, viene spesso preferito al Trust dalle curatele. A questo punto occorre chiarire, in parallelo, se è ammissibile la costituzione di una massa separata affidata ad un organo terzo nel dissesto comunale. La risposta è affermativa ed è lo stesso tenore letterale della pronuncia amministrativa, della quale si è appositamente riportato un cospicuo brano in cui si affronta la tematica della disciplina normativa del dissesto, a chiarirlo, mediante la descrizione dell’OSL, organo straordinario di liquidazione, diverso dagli organi dell’Ente fallito, che si occupa della gestione “speciale” della massa separata di beni. Pertanto sia nel caso del Trust sia nell’ambito degli enti locali, in ipotesi di crisi economica/crisi fallimentare è possibile la formazione di una massa separata/segregata affidata ad un soggetto/organo terzo.

4. Punti c. e d.): quali poste passive finiscono sotto la gestione dell’Organo Straordinario di Liquidazione e, dunque, sotto la gestione speciale discendente dal dissesto comunale; quali sono le problematiche che riguardano le azioni processuali in questi due diversi (eppure così simili) contesti.

Evidenziato il parallelo tra il Trust liquidatorio e la massa dell’OSL in caso di dissesto comunale occorre scendere più nel dettaglio, cercando di comprendere quali crediti effettivamente vengano attribuiti alla gestione dell’organo separato dall’ente comunale. Al riguardo occorre considerare che sono state prospettate due ipotesi:

a.) i crediti derivanti da sentenza passata in giudicato dopo la dichiarazione di dissesto dell’ente locale non possono essere inclusi nella massa passiva della procedura di liquidazione straordinaria anche se il fatto genetico è anteriore a tale dichiarazione. Giocoforza, tali crediti devono essere inseriti nell’ambito delle masse che seguono le procedure ordinarie di liquidazione;

b.) i crediti accertati con sentenza passata in giudicato dopo la dichiarazione di dissesto dell’ente locale devono considerarsi inclusi nella massa quando il fatto che li ha generati (nonostante il credito fosse ancora sub iudice al momento della formazione della massa passiva di liquidazione straordinaria) è anteriore alla dichiarazione.

Al contrasto riportato, almeno per il momento, la soluzione preferibile, che rispecchia il punto b, sembra essere, come già evidenziato in precedenza, la seguente: “la disciplina normativa sul dissesto, basata sulla creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, può produrre effetti positivi soltanto se tutte le poste passive riferibili a fatti antecedenti al riequilibrio del bilancio dell’ente possono essere attratte alla predetta gestione, benché il relativo accertamento (giurisdizionale o, come nel caso di specie, amministrativo) sia successivo”. Operando ora un parallelo tra la situazione del credito sub iudice nella massa dell’ente locale in dissesto e le situazioni di trust liquidatorio, può essere interessante chiarire che pur a fronte dell’esperimento di una azione revocatoria in primo grado (momentaneamente infruttuosa), può essere istituito un Trust in cui vincolare le somme che si devono alle procedure fallimentari fino al passaggio in giudicato della sentenza. Pertanto, da un lato, i crediti non accertati possono inserirsi nelle masse gestite dell’OSL anche in pendenza di giudizio (secondo l’orientamento attualmente prevalente), dall’altro niente esclude, in pendenza di giudizio di azione revocatoria (e dunque di situazione di insolvenza dell’imprenditore), di istituire un Trust per la gestione dei beni in ipotesi di curatela fallimentare.

5. Conclusioni: spunti di riflessione sul Trust.

A conclusione della presente indagine appare evidente che la soluzione offerta nel diritto amministrativo, sia sotto il profilo della pendenza dei giudizi, sia sotto il profilo della ammissibilità della massa separata in sé nelle situazioni di crisi economica, corrisponde (pur dovendo essere consci delle diversità dei settori pubblici e privati e facendo una riflessione “di massima”) a quella offerta in materia di Trust liquidatori. Anche questi, in linea di massima sono ammissibili, salvo che non vengano costituiti per scopi contrari alle norme imperative del fallimento, anche questi possono presupporre l’esistenza di crediti sub iudice/azioni revocatorie che, tuttavia, non ne impediscono la costituzione. Tanto nella fase di dissesto quanto nella fase di insolvenza dell’imprenditore, la creazione di masse separate/segregate si conferma di particolare ausilio, se rispettosa delle norme imperative fallimentari o delle norme in materia di dissesto. Pertanto, come si è avuto modo di affermare nel precedente contributo, il trust (o, in questo caso, visto il parallelo con il diritto amministrativo, la separazione) se usato bene, è davvero un buon istituto, anche nelle fasi di liquidazione aziendale, oltre che per scopi benefici.