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SOMMARIO: 1. L’istituto della compensazione: le origini storiche e l’evoluzione normativa. Dalla eccessiva discrezionalità dell’organo giudicante alla rigidità eccessiva delle scelte legislative; - 2. La questione di legittimità costituzionale: dalla irragionevolezza della tipizzazione alla difficile definizione della nozione di soccombenza reciproca; - 3. Conclusioni.

1. L’Istituto della compensazione: le origini storiche e l’evoluzione normativa. Dalla eccessiva discrezionalità dell’organo giudicante alla eccessiva rigidità delle scelte legislative

Nella Francia ottocentesca la compensazione delle spese implicava automaticamente il ricorso, da parte dell’organo giudicante, all’equità. Egli, in presenza di circostanze concrete e procedurali tali da consentire di derogare al criterio della soccombenza, poteva esercitare un potere puramente discrezionale[1].

La ratio di tale ampio potere equitativo si rinveniva, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, nella logica considerazione (quanto mai attuale) a mente della quale la parte considerata soccombente non necessariamente è sempre “in torto”. Se in alcuni contesti il giudicante, chiamato obbligatoriamente a pronunciarsi in ragione del divieto di non liquet, agisce con piena convinzione nella stesura delle motivazioni della sentenza, in molti altri le situazioni fattuali inducono a riflettere maggiormente sulle posizioni delle parti.

Le suddette riflessioni possono sfociare nel mantenimento, anche in fase di stesura finale, di dubbi che inducono ad agire secondo equità ed a compensare le spese, al fine di evitare che, pur avendo dato ragione alla parte avversa, il giudicante si trovi a condannare in toto al pagamento delle spese la parte che, di fatto, ha ritenuto aver torto, ma magari “non così tanto torto” da meritare anche una “ulteriore condanna”.

Tali considerazioni, qui brevemente riassunte, hanno rappresentato il substrato della scelta legislativa del codice di procedura civile del 1865, il quale, all’art. 370, disponeva che "quando concorrono motivi giusti, le spese possono dichiararsi compensate in tutto o in parte".

Se è vero, infatti, che la regolamentazione delle spese processuali rispondeva, anche nei processi dell’epoca, alle logiche del criterio della soccombenza[2] - tutt’oggi trasfuse nel principio victus victori di cui all’art. 91 cpc nella parte in cui, ricalcando il codice del 1865, prevede che "il giudice, con sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa[3]" era, pur tuttavia, apparso evidente che al principio della condanna alla spese del soccombente dovesse essere attribuita si valenza ‘generale’, ma non inderogabile, con la conseguenza che in presenza di elementi dubbi, il giudice era legittimato ad agire diversamente (e, dunque, a compensare le spese).

La clausola generale dei “giusti motivi” del 1865 fu poi ripetuta nel codice degli anni Quaranta, il cui art. 92 comma secondo disponeva che "se...concorrono altri giusti motivi, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti". Il mantenimento di siffatto potere fortemente discrezionale dell’organo giudicante, nel passaggio dal codice del 1865 al codice degli anni Quaranta iniziò, tuttavia, a destare perplessità ed in dottrina non mancò chi si espresse in termini di "abuso del potere di compensazione" dal momento che il giudicante poteva avvalersi della clausola generale senza, tuttavia, che si rendesse necessaria una specificazione dei motivi, ovvero una indicazione in sentenza del motivo in forza del quale il giudicante avesse ritenuto opportuno l’esercizio del predetto potere discrezionale[4].

Sulla base di tali brevi rilievi, il legislatore degli anni 2000 ha scelto di intervenire, con fare da alcuni definito schizofrenico[5], sull’art. 92 cpc in tre essenziali momenti, così riassumibili:

1. Anno 2005: i "giusti motivi" si trasformano in giusti motivi "esplicitamente indicati nella motivazione[6]";

L’obiettivo della modifica era probabilmente quello di “spegnere” le critiche inerenti la carenza di motivazione, percepita come una scelta (forse tendente verso l’arbitrarietà?) dell’organo giudicante.

2. Anno 2009: i giusti motivi mutano ancora forma e diventano "gravi ed eccezionali ragioni";

Sebbene, di fatto, nessuna indicazione chiara vi era prima su cosa significasse giusto motivo e nessuna indicazione chiara vi fu dopo sul significato della locuzione del 2009, l’esser passati ad un uso terminologico più facilmente percepibile, più eclatante, indusse a ritenere che il legislatore avesse ridotto lo spazio di azione del giudicante[7]. Come evidenziato in un passaggio motivazionale della pronuncia della Corte Costituzionale del 2018, si riteneva che, di riflesso, una maggiore estensione della regola della soccombenza totale avrebbe provocato una maggiore responsabilizzazione della parte attrice[8], o, comunque, di coloro che avrebbero dovuto resistere in giudizio, garantendo l’auspicata funzione deflattiva del contenzioso[9].

Nonostante, all’esito della scelta legislativa del 2009, la dottrina maggioritaria avesse ritenuto ormai raggiunto un punto di equilibrio tra equità ed abuso, il legislatore è intervenuto nuovamente, in tempi molto più recenti, in un certo senso eliminando la clausola generale e sostituendola con un processo di tipizzazione delle cause di compensazione rimaste oggetti di dibattito aperto.

3. Anno 2014[10]: il legislatore, dunque, sostituisce la clausola “gravi ed eccezionali ragioni” con due ipotesi nominate (prescindendo dalla soccombenza reciproca, mai mutata ma, come si vedrà, anch’essa difficilmente definibile), identificabili nella novità della questione trattata e mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti[11].

La ratio di questo ulteriore e forse poco riuscito intervento legislativo emerge nella Relazione al disegno di legge di conversione in legge del decreto-legge n. 132 del 2014 nella quale si legge che "nonostante le modifiche restrittive introdotte negli ultimi anni, nella pratica applicativa si continua a fare larghissimo uso del potere discrezionale di compensazione delle spese processuali, con conseguente incentivo alla lite, posto che la soccombenza perde un suo naturale e rilevante costo, con pari danno per la parte che risulti aver avuto ragione". L’intervento normativo, dunque, doveva essere funzionale a garantire lo “sgombero” delle aule dei Tribunali, fin troppo affollate.

Il problema è che nel perseguire tale intento si è finito con il trasformare quello che era un potere equitativo dettato dall’esigenza di evitare che chi non aveva torto in pieno pagasse come se lo avesse, in una fonte di acuta preoccupazione nel momento della scelta sul “se esercitare o meno” un diritto costituzionalmente garantito (il diritto di agire in giudizio al fine di accedere alla tutela riconosciuta dall’ordinamento), ogniqualvolta vi fosse anche qualche minimo dubbio sulle possibilità di vittoria e, soprattutto, anche nel momento in cui la propria condotta dovesse essere del tutto aderente al canone della buona fede.

2. La questione di legittimità costituzionale: dalla irragionevolezza della tipizzazione alla difficile definizione della nozione di soccombenza reciproca

L’eccessiva tipizzazione operata dal legislatore ha prodotto una duplice conseguenza: da un lato, ha comportato la violazione del principio di ragionevolezza ed uguaglianza, dal momento che ha, di fatto, impedito all’organo giudicante di poter utilizzare l’istituto in esame "nel momento in cui... si verta in altre analoghe fattispecie riconducibili alla stessa ratio giustificativa[12]". Dall’altro, ha esposto le valutazioni legislative alla “critica della inutilità”, poiché, nell’operare una riduzione del potere discrezionale al fine di accentuare la capacità deflattiva dell’istituto, ci si è, forse, dimenticati che la discrezionalità non emerge solamente in relazione alla parte della norma che è stata oggetto di modifiche, ma anche in relazione alla stessa nozione di soccombenza reciproca, mai stata oggetto di attenzione. Con la conseguenza che ciò che non può essere compensato sottoforma di deroga al criterio della soccombenza totale, viene (ove e se possibile) compensato mediante l’applicazione dell’istituto della soccombenza reciproca.

Tenendo a mente l’evoluzione storico-normativa esposta nel precedente paragrafo e soffermando, in questa sede, l’attenzione esclusivamente su una parte delle censure sottoposte al vaglio della Corte Costituzionale, occorre rilevare che il Tribunale di Torino ed il Tribunale di Reggio Emilia sollevavano questione di legittimità costituzionale dell’art. 92 comma secondo, come modificato dal dl 12 settembre 2014, n. 132.

Il Tribunale di Torino richiamava gli artt. 3 comma primo, 24 comma prima e 111 comma prima della Costituzione.

Il Tribunale di Reggio Emilia, invece, parimenti richiamava le medesime norme su indicate, ma aggiungeva all’elenco la violazione degli artt. 25 comma primo, 102 e 104 della Carta nonché e soprattutto violazione degli artt. 21 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e violazione degli artt. 6, 13 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Entrambi i Tribunali sollevavano dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione censurata nella parte in cui non consente all’organo giudicante, in caso di soccombenza totale, di compensare le spese di lite nel momento in cui dovessero ricorrere significative ipotesi ulteriori rispetto a quelle tipizzate.

Al fine di comprendere i risvolti pratici fortemente negativi della tipizzazione suddetta, che hanno condotto alla pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 92 comma secondo, può essere utile esaminare più da vicino la vicenda oggetto di attenzione del Tribunale di Torino.

Al predetto Tribunale si rivolgeva un socio lavoratore di una società cooperativa, con mansione di addetto al controllo ingressi e alla viabilità. Il ricorso presentato aveva ad oggetto, in via principale, la domanda di ricalcolo retributivo in base ad un contratto collettivo diverso da quello applicato dalla datrice di lavoro, con conseguente richiesta di condanna della società resistente al pagamento delle relative differenze retributive. In via subordinata, il ricorso aveva ad oggetto la domanda di condanna della società resistente al pagamento delle integrazioni contrattuali delle indennità legali di infortunio e malattia con riferimento al contratto collettivo applicato alla società. Si costituiva la società, la quale, per contro, chiedeva il rigetto di ambo le domande. Al riguardo, tra le altre difese, la predetta società indicava, quale termine di confronto, un contratto collettivo diverso da quello invocato da parte ricorrente. L’organo giudicante, all’esito di ctu contabile, rigettava ambo le domande con sentenza non definitiva, disponendo la prosecuzione del giudizio per la definizione delle spese di lite e sollevando questione di legittimità costituzionale.

Il Tribunale, al riguardo, evidenzia una ingiustificata sproporzione tra il fine perseguito (la già individuata funzione deflattiva, ovvero la finalità di evitare l’abuso del processo che ha poi condotto alla tipizzazione) e la scelta legislativa (la tipizzazione, appunto). A parere del giudice rimettente le modifiche intervenute nell’anno 2009 erano già, di per sé, "sufficienti a scongiurare eventuali abusi…nell’uso dello strumento della compensazione…".

Ancora, il medesimo Tribunale imputa alla eccessiva tipizzazione una ulteriore conseguenza negativa: deducendo, come già accennato, violazione dell’art. 24 comma primo Cost., evidenzia come, di fatto, la scelta di ricondurre la compensazione a due sole ipotesi (novità della questione trattata e mutamento giurisprudenziale) finisca con lo scoraggiare eccessivamente l’esercizio dei diritti in sede giudiziaria, divenendo uno strumento non solamente deflattivo, ma, probabilmente, anche ingiustamente punitivo "nel momento in cui la condotta della parte, poi risultata soccombente, non integri casi di abuso del processo, ma sia improntata a correttezza, prudenza e buona fede". A completamento delle su esposte censure, il Tribunale altresì sostiene che risulta violato anche l’art. 111 Cost. sotto il profilo del principio del giusto processo, dal momento che "limita il potere-dovere del giudice di rendere giustizia al caso concreto".

I giudici costituzionali - mostrando di aderire alle linee di pensiero dei Tribunali ed in particolare alla sollevata e poc’anzi evidenziata violazione dell’art. 24 Cost. - nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma, pongono l’accento sul fondamento della tipizzazione delle ipotesi di compensazione.

L’ipotesi di compensazione identificabile nel mutamento giurisprudenziale di cui all’art. 92 comma secondo, ad esempio, implica un mutamento in corso di causa del quadro di riferimento della controversia. Tale mutamento sfugge logicamente alle parti, non rientra nella loro disponibilità, pertanto è apparso opportuno prevedere l’esercizio del potere compensativo in quanto in nessun caso, in siffatti contesti, potrebbe ravvisarsi una forma di tanto temuto abuso del processo.

Ma a ben vedere la predetta ipotesi, da un lato, risulta facilmente riconducibile nelle maglie della locuzione “gravi ed eccezionali ragioni” del 2009 senza necessità di ulteriori modifiche legislative. Dall’altro non esaurisce di certo l’elenco delle circostanze che parimenti sfuggono alla disponibilità delle parti e che, dunque, possono di fatto verificarsi anche in presenza di comportamenti perfettamente aderenti al canone di buona fede che legittimerebbero la compensazione delle spese. Compensazione che il giudice, per volere legislativo non potrebbe operare, ingenerando le sopra esposte problematiche di bilanciamento rispetto ai principi costituzionali che hanno, conseguentemente, condotto alla dichiarazione di illegittimità.

Analogo discorso può essere facilmente applicato anche alla successiva ipotesi, ovvero alla novità della questione trattata, la quale, di per sé stessa, è già foriera di incomprensioni nel momento in cui si deve individuarne l’esatta portata. Non solo è difficile identificare cosa voglia il legislatore intendere per “nuovo”, ma anche aderendo ad una lettura particolarmente estensiva, che non si limita alle nuove questioni mai trattate in senso stretto ma legge l’elemento della novità anche nei soli ristretti limiti della dimensione processuale, comunque resterebbe valida la considerazione secondo la quale il predetto elemento: a. sicuramente potrebbe essere ricondotto nelle eccezionali ragioni di cui alla clausola generale della riforma del 2009; b. non esaurisce l’elenco di ipotesi dotate di medesima ratio che pure giustificherebbero un potere discrezionale.

A sostegno delle su esposte ragioni, poste alla base della pronuncia di illegittimità, come sia pure solo accennato anche nella sentenza n. 77 del 2018, si pone un ulteriore aspetto.

L’intento fortemente deflattivo posto alla base dell’intervento legislativo e tradottosi nella rimozione del potere equitativo dell’organo giudicante ha finito, come acutamente evidenziato da alcuni autori[13], con l’imporre un utilizzo, se non proprio smisurato come sostenuto in dottrina, almeno più largo dell’istituto della soccombenza reciproca.

La eccessiva tipizzazione, dunque, comporterebbe, come conseguenza paradossale, un aumento delle ipotesi riconducibili alla nozione di soccombenza reciproca in ragione della stessa difficoltà di definizione del predetto istituto.

La Corte di cassazione ha avuto spesso modo di ricordare che si può parlare di soccombenza reciproca "in presenza di una pluralità di domande contrapposte, accolte o rigettate, che si siano trovate in cumulo nel medesimo processo tra le stesse parti, ovvero l’accoglimento parziale dell’unica domanda proposta, allorché essa sia stata articolata in più capi e ne siano stati accolti alcuni e rigettati altri, ovvero una parzialità dell’accoglimento meramente quantitativa, riguardante una domanda articolata in unico capo[14]".

Eppure non sono mancate pronunce controverse. Ci si è posti il problema sul se possa l’attore “vittorioso, ma solo in parte” esser chiamato a subire la compensazione delle spese di lite, posto che l’unico elemento davvero certo è che il vincitore totale non può mai esser chiamato a pagare le spese alla parte totalmente perdente[15]. Si è dovuta, altresì, affrontare la questione sul se possa effettivamente sussistere soccombenza reciproca ai fini della compensazione delle spese del giudizio laddove la parte risulti vittoriosa su alcune domande e soccombente su altre, anche nel momento in cui la soccombenza dovesse riguardare la sola domanda di responsabilità per lite temeraria ex art. 96 cpc.

La risposta, ad ambo i quesiti, è stata positiva ma non è andata esente da critiche. In particolare, in relazione alla seconda questione inerente la soccombenza nei limiti della domanda per responsabilità aggravata, vi è chi ha evidenziato come l’estensione della reciprocità della soccombenza anche al mancato accoglimento della domanda ex art. 96 cpc non appaia condivisibile in ragione della natura peculiare, sanzionatoria (anzi, proprio punitiva), che sorregge la predetta norma. La peculiarità della funzione si riflette, infatti, nella peculiarità del regime processuale dal momento che la domanda di responsabilità aggravata per lite temeraria non soggiace alle preclusioni previste per le altre domande giudiziali. Con la conseguenza che, di fatto, secondo questa visione, l’estensione dell’istituto della compensazione delle spese per soccombenza reciproca non avrebbe dovuto operare. Eppure ha operato, poiché i Supremi Giudici hanno ritenuto di dover ricomprendere nella nozione di soccombenza prima evidenziata anche il caso di specie[16].

Tale ultimo caso ben rispecchia la natura fortemente discrezionale che residua al giudice anche nell’ottica della scelta di compensare le spese per soccombenza reciproca e consente di comprendere meglio la sopra accennata “critica della inutilità” dell’intervento del 2014 nonché, forse, di chiarire la ragione per la quale alcuni autori abbiano ritenuto di dover evidenziare il fenomeno della ‘rimozione del potere discrezionale nelle ipotesi di compensazione per deroga alla soccombenza totale e correlativo aumento delle ipotesi di esercizio del discrezionale potere’ in materia di soccombenza reciproca.

In altri termini la pronuncia di illegittimità costituzionale ha consentito, oltre al ripristino dei valori costituzionali violati, anche il ripristino dell’equilibrio tra le diverse fattispecie di compensazione delle spese, evitando l’emblematico fenomeno dell’uscita dalla porta/rientro dalla finestra.

3. Conclusioni

Dunque, ricapitolando. Dall’eccessivo potere equitativo della Francia dell’800 recepito nel codice del 1865, si passa attraverso (a questo punto, forse, si può dire) le più “eque” modifiche del 2005 e del 2009 che avevano recepito la necessità di evitare, da un lato, l’abuso processuale della parte attrice/ricorrente, dall’altro, la carenza di motivazione del giudice, per poi giungere all’eccessiva tipizzazione del 2014 a sua volta scardinata dalla pronuncia di legittimità costituzionale del 2018. La pronuncia ha ripristinato i valori di uguaglianza, il diritto alla piena tutela giurisdizionale, nonché ricondotto a criteri di ragionevolezza il comma secondo dell’art. 92 cpc disponendo, nel pqm, che deve essere dichiarata "l’illegittimità costituzionale [della suddetta norma] nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni". Su tali basi si è detto che, di fatto, con la pronuncia si è operato un ritorno al passato, alla equità, alla discrezionalità generale dell’organo giudicante nell’applicazione dell’istituto.

Tuttavia tale lettura, che potrebbe (e si spera di no) anche portare a riproporre le medesime problematiche che il legislatore aveva cercato di rimuovere, non è l’unica possibile. Non è, infatti, mancato chi, nell’esaminare la medesima pronuncia, ha sostenuto una visione lievemente diversa.

Evidenziato che la rigidità della tassatività lede il diritto alla tutela giurisdizionale, il canone del giusto processo e che la mitigazione degli effetti negativi della tipizzazione mediante la dichiarazione di illegittimità non importa di certo un ritorno alla carenza motivazionale, dal momento che il giudicante sarà chiamato a motivare in ordine all’esistenza nel caso concreto delle ragioni che stanno alla base del criterio della soccombenza, la pronuncia di fatto non ha riespanso illimitatamente il potere del giudicante nel momento in cui si dovesse voler leggere il pqm in combinato con la parte della sentenza che tocca il tema delle “situazioni imprevedibili”.

Secondo tale visione, l’espansione del potere sarebbe limitata alle situazioni impreviste ed imprevedibili che non potevano rientrare nelle ipotesi tipizzate[17].

E tale visione, sebbene possa esporsi a critica, sembra di fatto meglio coordinarsi con il senso del passaggio motivazionale che fa riferimento alla introduzione, nel processo tributario, dell’art. 9 comma primo, let. F n. 2 del decreto legislativo 24 settembre 2015, n. 156 con il quale si è inteso prevedere che le spese di giudizio possono essere compensate in tutto o in parte, oltre che in caso di soccombenza reciproca, anche qualora sussistano <>. Dunque, in conclusione, forse si potrebbe provare a dire che è si un ritorno al passato, ma non troppo remoto, dal momento che si avvicina di più alle modifiche del 2009.