Civile

Sommario: Abstract; 1. La ratio del potere discrezionale della pubblica amministrazione di agire in autotutela: il controllo delle sopravvenienze come “scopo” del provvedimento di revoca; 2. Il contratto preliminare: la gestione delle sopravvenienze come “causa” del contratto; 3. Conclusioni: il controllo delle sopravvenienze assume rilievo sia nel diritto civile sia nel diritto amministrativo.

Abstract

Il presente contributo si prefigge l’obiettivo di evidenziare, volutamente in pochissime e “leggere” righe, un particolare punto di contatto tra l’autotutela discrezionale ed il contratto preliminare ad effetti obbligatori, rappresentato dal controllo delle sopravvenienze. E ciò al fine di evidenziare uno dei possibili ed innumerevoli punti di contatto esistenti tra il diritto civile ed il diritto amministrativo, anche in circostanze meno note e più improbabili.

1. La ratio del potere discrezionale della pubblica amministrazione di agire in autotutela: il controllo delle sopravvenienze come “scopo” del provvedimento di revoca.

Sia prima, quando ancora si parlava di poteri impliciti, sia dopo, quanto si sono inseriti gli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge n. 241 del 1990, anche post. legge n. 15 del 2005, l’autotutela ha sempre rappresentato una forma di espressione del potere discrezionale della pubblica amministrazione. Le ipotesi di autotutela etereo-imposta si contano sulla punta delle dita (art. 211 del codice appalti, per fare un esempio[1]). Il carattere discrezionale discende dall’esigenza di non paralizzare l’azione amministrativa di fronte alle ripetute istanze dei privati che certamente interverrebbero se sulla Pa gravasse un vero e proprio obbligo di attivare il suo potere di riesame del provvedimento asseritamente illegittimo. Il potere di riesame, e, dunque, il potere di emanare un provvedimento (di secondo grado) che conferma o demolisce l’efficacia del provvedimento iniziale rappresenta un momento di “autoanalisi”, di “esame della coscienza” che non interviene solamente nell’ipotesi in cui si ravvisino degli “errori” che rappresentano un quid pluris rispetto alle “imprecisioni” formali bensì anche e soprattutto nell’ipotesi in cui siano intervenuti dei mutamenti di fatto ovvero delle “sopravvenienze” che mutano le circostanze in base alle quali si era emanato il primo provvedimento. Il potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies della legge sul procedimento serve esattamente a questo. Il provvedimento di secondo grado, che, si è detto, poteva essere emanato anche prima della codificazione, trova la sua causa ultima nella gestione delle sopravvenienze. Non può essere etero - imposto ma trova “causa” nell’esistenza di mutamenti di fatto e di circostanze che impongono una nuova valutazione discrezionale idonea a modificare gli effetti del primo provvedimento amministrativo.

2. Il contratto preliminare: la gestione delle sopravvenienze come “causa” del contratto.

Il terreno amministrativo non è l’unico in cui le sopravvenienze assumono rilievo. Le sopravvenienze, infatti, incidono anche nei contratti tra privati e, per quel che qui interessa, nella disciplina del contratto preliminare e del successivo contratto definitivo. Le tesi che hanno interessato i rapporti tra i due negozi autonomi collegati in modo genetico sono tantissime. C’è chi ha visto semplicemente il preliminare come schema causale ed il definitivo come atto di adempimento che trova causa nello schema iniziale. Ma c’è anche chi ha approfondito la questione, vedendo nel rapporto preliminare-definitivo una funzione di controllo delle sopravvenienze (cd. teoria della doppia causa o del doppio contratto[2]). Poiché il preliminare è propedeutico non solo a produrre effetti obbligatori volti a garantire lo scambio di consensi nel definitivo, bensì consente di promettere anche le prestazioni del definitivo, al definitivo (stipulato appositamente più avanti nel tempo) si attribuisce la funzione di gestione delle sopravvenienze, ovvero di gestione dei mutamenti di fatto intervenuti dal giorno della promessa delle prestazioni/consensi, al giorno della stipula del secondo contratto.

3. Conclusioni: il controllo delle sopravvenienze assume rilievo sia nel diritto civile sia nel diritto amministrativo.

Come nell’autotutela la sopravvenienza incide sul provvedimento di primo grado, comportando l’emanazione di un provvedimento di secondo grado demolitorio del primo, così la sopravvenienza incide sul contratto preliminare e sul definitivo o imponendo una rettifica delle condizioni contrattuali in sede di definitivo o impedendo la stessa stipula del definitivo. Ancora, come nell’autotutela di cui all’art. 21 quinquies il potere della pubblica amministrazione trova causa nell’esigenza di far fronte a mutamenti di fatto, così il preliminare trova ragion d’essere e, dunque, causa, nella esigenza di garantire il controllo dei mutamenti di fatto. Ed, infine, come l’esercizio del potere di autotutela trova causa nella scelta discrezionale di emanare il provvedimento di secondo grado, così il contratto definitivo, a fronte di sopravvenienze, trova causa nella scelta discrezionale di proseguire nella negoziazione iniziata con il preliminare. L’autotutela discrezionale di cui all’art. 21 quinquies ed il collegamento negoziale genetico tra preliminare e definitivo hanno, dunque, in comune la stessa “causa”, lo stesso “scopo”: il controllo delle sopravvenienze. Resta, tuttavia, da chiedersi se sia davvero paragonabile la causa contrattuale privatistica (che, si sa, costituisce la ragione che giustifica la stipula del contratto) a ciò che è e resta – senza alcun dubbio e quasi senza margine alcuno di riflessione – “tecnicamente” più corretto qualificare come una semplice ratio legis. Infatti, nonostante gli innumerevoli modi di utilizzo degli schemi privatistici nel diritto amministrativo, nonostante le tesi che riconducono l’art. 11 l. n. 241 del 1990 nelle maglie dei negozi giuridici[3], nonostante i parallelismi continui tra lo stesso art. 11 e l’art. 21 quinquies, l’emanazione di un provvedimento in autotutela resta pur sempre espressione di un potere esercitato iure imperii e non iure privatorum[4]. Ciò nonostante, può ugualmente evidenziarsi uno stesso filo conduttore, rappresentato dalla necessità (tramite un secondo contratto nei rapporti tra privati, tramite un secondo provvedimento amministrativo nei rapporti privato-pubblica amministrazione) di sopperire ad una esigenza affine: la gestione dei mutamenti di fatto[5].