Bancario

1.- Maggiore chiarezza

E’ comune constatazione – ripresa pure dalla Proposta (cfr. il Documento per la consultazione, p. 2) – che il testo attuale dell’art. 120, comma 2, TUB proponga più «difficoltà ricostruttive», e serie. Da ciò la forte, peculiare esigenza che la confezione della normativa di attuazione secondaria si ispiri al perseguimento della massima chiarezza possibile. Diversamente è avvenuto, però, nell’articolato in concreto predisposto dall’Autorità: che per più punti si manifesta ambiguo e suscettibile, in linea  astratta, di più e difformi interpretazioni. E’ importante che il testo definitivo venga a conseguire, nella direzione della chiarezza, un risultato migliore.

In questa prospettiva a me pare utile, prima di tutto, una «rivisitazione sistematica» dell’articolato in questione. Che, pur nel permanere della logica normativa rintracciabile nel testo attuale, disponga un articolo apposito per il tema degli «interessi moratori in genere» (come composto dalle attuali materie di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 2); e a cui faccia seguito una statuizione intesa alla materia degli «interessi compensativi in genere» (la presente rubrica dell’art. 3 risulta, in effetti, assai inadatta); e una, ancora, per il punto degli «interessi nel c/c, nel conto di pagamento e nel regolamento delle carte di credito» (la sussistenza di tratti di peculiarità della disciplina non potendo non rimanere sottolineata[1]).

Nella medesima prospettiva si rende altresì opportuno, a me pare, che sia revisionata, in taluni luoghi, la terminologia tecnica utilizzata dalla Proposta. E pure che il testo normativo sia completato da precisazioni importanti. Come si vedrà nel corso delle brevi note che seguono.

2.- Il nodo dell’art. 1283 c.c.

Nel merito il nodo di fondo, che propone il vigente testo dell’art. 120 comma 2 TUB, si sostanzia nell’individuazione dei suoi rapporti con la disposizione dell’art. 1283 c.c.[2]: se la norma bancaria deroghi radicalmente al principio civilistico (: stia proprio a parte) o invece si coordini con lo stesso (di modo che il secondo integri la prima).

Nei suoi recenti provvedimenti il Tribunale di Milano – è noto – ha imboccato la prima linea (:  «oggi l’art. 1283 c.c. è derogato per i rapporti bancari»). Parte della dottrina ha indicato la seconda. A me pare sia preferibile, nel contesto attuale, seguire quest’ultimo corno dell’alternativa[3]: sia perché il testo dell’art. 120 non può dirsi univoco, netto, nel definire la scelta del distacco[4], sia per una ragione (all’altra anche connessa) di prudente realismo. Adottare la linea della rottura significa esporre la norma dell’art. 120 al rischio del giudizio di incostituzionalità. Rischio per la verità che, se sul piano dommatico reputo parecchio lontano (la diversità di trattamento delle banche rispetto agli altri trovando giustificazione sul piano della protezione della categoria dei clienti e pure nell’insistita ricerca di maggior professionalità delle imprese bancarie[5]), su quello del diritto vivente giudico invece alquanto vicino.

Se si assumono queste premesse, l’impostazione sostanziale seguita dalla Proposta a me pare in buona misura accettabile. Il che peraltro, e lo si è già accennato, non libera il campo dalle osservazioni critiche.

3.- Qualcosa di meglio per i moratori

Quanto detto non fa venire meno, per la verità, neppure l’opportunità di segnalare che la Proposta avrebbe anche potuto (= potrebbe) mostrare qualche maggior dose di coraggio nella direzione della protezione del cliente. Non tanto sul tema - nell’oggi centralissimo e dominante - del conto corrente (cfr. per l’appunto sopra, nel n. 2), quanto piuttosto su quello, un poco più defilato, degli interessi moratori; tema, quest’ultimo, che il testo della norma bancaria senz’altro ricomprende nel suo seno (al di là della non motivata perplessità avanzata dal Documento di consultazione, p. 3): prima ancora che per effetto della regola anatocistica, in ragione del potere che la norma stessa affida all’Autorità in generale sulla «produzione degli interessi» (e quindi con spettro pure più ampio).

Ora, in proposito appare sicuramente errato quanto sostiene la medesima Autorità: che un «divieto di interessi di mora» farebbe sì che, per il caso dell’inadempimento, gli «unici rimedi a disposizione del creditore [siano] la domanda giudiziale o … il recesso» (così il Documento di consultazione, p. 3). Basta pensare alla possibilità di prevedere delle penali una tantum o anche di tratto periodico: con connessa prefigurazione, va da sé, di contenuti limiti massimi. Una simile eventualità, tra l’altro, risulta ben conosciuta alla stessa operatività bancaria: questa, anzi, tende ad adoperarla in addizione con gli interessi di mora. Con moltiplicazioni in sé stesse gravatorie ed eccessive, però: e da qui la manifesta opportunità, in ogni caso, di vietare cumuli di simile tratto.

Ma anche si sarebbe potuto (= si potrebbe) portare a 12 mesi minimi la stessa eventualità di patto di anatocismo ex post, che è consentito dalla norma dell’art. 1283 c.c.[6]:una volta ripreso e sottolineato, in specie, il corretto orientamento della Corte di Cassazione che esclude, nei finanziamenti con rimborsi rateali, la possibilità per il mutuante di applicare senz’altro gli interessi di mora su quelli compensativi scaduti e rimasti insoluti[7].

E non diversa linea si sarebbe anche potuto – si potrebbe – ipotizzare di tenere per l’imputazione dei pagamenti successivi alla scadenza del debito (sempre sul filo del potere relativo alla regolamentazione della «produzione degli interessi» in genere). Nel senso, appunto, di spostare l’accento del pagamento dall’incidenza sugli interessi a quella sulla sorte capitale; occorrerebbe, comunque, di intervenire sulle correnti imputazioni dei pagamenti in materia di piani di ammortamento dei mutui rateali.

4.- I comportamenti elusivi delle banche

La Proposta non considera (in alcun modo) l’eventualità, o rischio, di comportamenti elusivi da parte delle banche. Pure si tratta di rischio che di sicuro non va sottovalutato.

E’ sufficiente pensare, per fare un esempio davvero a portata di mano, all’esperienza della commissione di massimo scoperto: ai camuffamenti e sotterfugi vari cui dalla fine del 2008 (se non altro) sono ricorse talune banche. Ancora oggi, del resto, l’ABF si trova a riferire di pratiche di addebiti della CIV ogni tre/quattro giorni o addirittura più fitti: di pratiche palesemente abnormi, insomma (nel caso deciso dall’ABF 18 giugno 2015, n. 4971 la CIV risulta sia stata applicata per un «totale di 117 volte nel volgere di 15 mesi», portando  il relativo addebito a una misura complessiva di circa venti mila euro).       

Non può non aprirsi, allora, un doppio fronte di intervento. L’assenza di interventi di questo genere nel contesto della Proposta reca un peso tutt’altro che lieve.

Uno è quello della individuazione esemplificativa delle fattispecie tipo di elusività. La pratica già annuncia, per dire, il ricorso all’escamotage della percezione anticipata degli interessi ovvero a quello di un utilizzo strumentale del «termine del rapporto» di conto (secondo il testo dell’art. 4, comma 2, della Proposta; e cioè della «chiusura definitiva» di cui discorre invece l’art. 4, comma 6, della medesima). Per degli ulteriori richiami v. altresì subito appresso (n. 5) e nel n. 8, in fine. 

L’altro fronte riguarda le «sanzioni» che seguono alla riscontrata violazione della legge. Queste si trovano già chiaramente scritte nella legge, si potrà anche obiettare: cfr., in specie, la norma dell’art. 128-ter TUB (in punto di «irregolarità» dell’attività svolta da imprese bancarie) e la norma dell’art. 144, comma 3-bis, lett. b. («inserimento nei contratti di clausole nulle o applicazione alla clientela di oneri non consentiti  in violazione  … del titolo VI»)[8]. Certo, ma la sottolineatura delle stesse al contesto del diritto vivente non può non giovare: prevenire è decisamente meglio che curare.

5.- (Segue). Con riferimento al pre-requisito della «pari periodicità»

Due rilievi a parte, pur molto brevi, si rendono opportuni per il punto della «stessa periodicità di conteggio degli interessi sia debitori sia creditori», di cui alla lett. a dell’art. 120, comma 2, TUB.

Di questi rilievi il primo inerisce in modo diretto al tema dei comportamenti elusivi posti in essere dalle banche. E’ noto, invero, l’orientamento giurisprudenziale (pure condiviso da talune decisioni dell’ABF) che giudica nulla la clausola di capitalizzazione sui debiti del cliente allorché la retribuzione correlata ai crediti del cliente sia solamente «simbolica»: che è orientamento corretto e pure importante (nella misura in cui contribuisce a dare senso sostanziale a una regola – quella appunto della «pari periodicità» nei conti correnti – che non è di facile lettura)[9]. Il completo silenzio portato dalla Proposta, dunque, non può davvero convincere.     

Il secondo rilievo concerne il testo adottato in materia dalla Proposta. Secondo il comma 2 dell’art. 3, dunque, «il contratto stabilisce la stessa periodicità … nel conteggio degli interessi creditori e debitori».  A me non pare che questa sia una traduzione fedele e corretta – tanto meno sorretta da giustificati motivi – della norma di legge, che in realtà prescrive venga «assicurata» per le «operazioni in conto corrente … la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori». In effetti, il riferimento della legge non si rivolge al contratto di conto corrente in concreto stipulato con il singolo cliente, bensì all’attività di impresa svolta dalla banca e alle scelte che, in via correlata, la stessa compie a tale livello. Insomma, per quanto il tema non sia stato realmente approfondito dal diritto vivente, sembra chiaro che il disposto di legge si indirizza verso il livello dei «fogli informativi».     

6.- L’informazione del cliente

La Proposta non spende una parola neppure sul tema dell’informazione del cliente. Peraltro, il carattere «difficile» della materia anatocistica – proprio da addetti ai lavori - non appare seriamente discutibile. Come pure non si può certo stimare di immediata comprensibilità la soluzione adottata dalla Proposta nel suo articolato: non per una casalinga di Voghera, non di meno per il livello ordinario delle medie imprese italiane. D’altro canto, non si può neppure ignorare che - vista se non altro la tradizione della nostra operatività bancaria - il cliente italiano non ha consuetudine con l’idea di non ricevere per lunghi periodi notizie sugli interessi che maturano a suo debito.

Anche qui, insomma, il discorso si fa articolato, ponendosi con riferimento sia alla formazione del contratto (: capire il meccanismo in quanto tale), sia all’informazione infrannuale (: essere a giorno sulla crescente maturazione degli interessi; cfr. anche appresso, in nota 11), sia al tempo che va dietro alla chiusura annuale (per potere adeguatamente gestire, nel concreto del suo svolgersi, la fase prevista dall’art. 4, comma 4; cfr. anche il terzo capoverso del prossimo n. 7).

Ora, è sicuro, a me pare, che nel diritto vigente tutti questi segmenti temporali sono già sotto il pieno controllo e governo del canone fondamentale della buona fede oggettiva. Ma ciò non elimina, è naturale, l’opportunità di un deciso (e forte) intervento dell’Autorità in proposito. Anche qui – strumentale o meno che sia – l’equivoco sul significato del silenzio dell’Autorità si solidifica, nel nostro diritto vivente, appena voltato l’angolo.

7.- Produzione, quiescenza e sorte successiva degli interessi compensativi nel conto corrente (: «conteggio» ed «esigibilità»)

Nell’approcciare la disciplina anatocistica dei compensativi nel conto corrente (conto di pagamento e finanziamento su carta di credito compresi), la norma dell’art. 4, comma 2, della Proposta decide di discorrere di «conteggio» degli interessi; e il termine è coerente con espressioni utilizzate anche dal Testo unico in materia (cfr. l’art. 120, nei commi 1 e 2). Tuttavia, a me pare preferibile il ricorso, in proposito, al termine «produzione» degli interessi: termine, questo, che del resto pure compare nel tessuto normativo del TUB (cfr. sempre l’art. 120, nel comma 2) e della Proposta (negli artt. 2 e 3 e anche nello stesso art. 4, sub commi 3 e 6)[10].

In effetti, sotto il profilo tecnico giuridico il fenomeno attiene alla produzione degli interessi, nel senso che è la somma capitale, risultante a debito del cliente, che viene a «produrre» i medesimi: cfr., così, il disposto dell’art. 821, comma 1, c.c.; al contrario, la parola «conteggio» arieggia un fenomeno di ordine solo più contabile (che per la verità nella specie avviene, se davvero avviene[11], «separatamente»: cfr. il comma 2 dell’art. 4).

Secondo la disciplina dettata dalla Proposta, dunque, tale produzione ha un periodo minimo di durata (: inderogabile) che è annuale[12]. Compiutosi l’anno, com’è naturale, il successivo 1 gennaio cominciano a correre – a prodursi, dunque – quelli dell’anno nuovo. In ragione del disposto del comma 4 dell’art. 4 (primo periodo), gli interessi dell’anno vecchio - pur ormai definitivi nel montante - restano per il momento inesigibili[13]: aprendosi per l’appunto un periodo (minimo 60 giorni) di stand-by (di non produzione, cioè, e di non esigibilità), o quiescenza, che è momento di gestione del debito dei interessi. Di confronto - anche dialettico, nel caso - tra banca e cliente. 

Alla fine del periodo di quiescenza, gli interessi dell’anno precedente non diventano automaticamente esigibili: qui la terminologia della Proposta – che, per contro, discorre senza incertezza di «esigibilità» della relativa voce (art. 4, commi 4 e 5) – è sicuramente deficitaria: più propriamente, si tratta di una «parola inopportuna» o topica[14]. In realtà, secondo quanto si desume dal contesto della parte finale del comma 4, al compiersi del periodo di quiescenza si definisce un’alternativa: il cliente può scegliere, cioè, se «autorizzare l’addebito degli interessi» oppure no.

Se il cliente sceglie il corno positivo (per la scelta negativa del cliente, v. infra, in n. 9), la somma di cui agli interessi dell’anno vecchio viene «appostata a debito sul conto»[15]. Di conseguenza, non viene a profilarsi nessuna «esigibilità» della somma stessa da parte della banca, applicandosi piuttosto l’opposto principio che è desumibile dalla norma dell’art. 1852 c.c. Semplicemente, viene a compiersi – per i detti interessi – una vicenda strutturale di anatocismo[16].

8.- L’autorizzazione del cliente: forma; tempo

All’evidenza, l’autorizzazione del cliente dà vita a un negozio unilaterale, con tutte le conseguenze che da questo derivano. Tra le altre, quella della forma scritta ad substantiam, in ragione del principio generale della materia bancaria di cui all’art. 117 TUB.  La constatazione che un simile risultato discende dai principi propri della normativa di trasparenza non elimina per nulla l’opportunità della sua esplicitazione. Che è forte, viste le tensioni che – si è già più volte sottolineato – attraversano l’attuale diritto vivente. Il silenzio portato in proposito dalla Proposta, dunque, non è affatto produttivo.

Detto questo, va ancora rimarcato il carattere necessariamente successivo allo spirare del termine di quiescenza (= di ciascun termine di quiescenza) dell’autorizzazione in discorso. Sul punto, il testo della Proposta è decisamente univoco (cfr. l’art. 4, comma 4, parte finale: «decorso il termine di sessanta giorni …»). Né, per la verità, potrebbe essere diverso. Si tratta, infatti, di un cardine essenziale del telaio normativo predisposto dalla Proposta. La stessa idea di anteporre l’autorizzazione allo spirare del detto termine farebbe inevitabilmente uscire, in altri termini, la regolamentazione non solo dal solco della norma bancaria dell’art. 120, ma pure (prima ancora, anzi) dall’alveo della norma generale dell’art. 1283 c.c.

Di conseguenza, ogni eventuale tentativo da parte dell’operatività bancaria di introdurre delle clausole «ora per allora», ovvero pure dei patti normativi, va con fermezza bollato come comportamento elusivo, posto in essere in frode alla legge (v. in generale già sopra, n. 4).

9.- L’ipotesi della mancata autorizzazione

Che succede se il cliente non autorizza? La Proposta non lo dice.

Anzi, la regolamentazione della medesima sembrerebbe finire proprio con il rilascio dell’autorizzazione. Il che non può essere: se non altro per chiarezza (ma pure per evitare ogni equivoco su presunte, e pretese, indicazioni di «inevitabilità» dell’autorizzazione), una simile eventualità va normata.

Se il cliente non autorizza, la banca non può addebitare la somma degli interessi sul conto[17]. Ne segue che tale somma sta fuori dal conto e diventa – allora sì – esigibile: in via separata, e autonoma, da tutto il resto. In definitiva, si viene qui ad assistere a una deroga (relativa e parziale) al principio ex art. 1852 c.c.,per cui la banca - per chiedere il pagamento di somme afferenti al conto - deve prima procedere alla chiusura del medesimo.        

Ancora un punto. Sarebbe senz’altro assai opportuno che il testo normativo venga in modo espresso a puntualizzare che l’esigibilità della somma degli interessi - che è seguita dalla decisione del cliente di non autorizzare una vicenda anatocistica – non costituisce giusta causa di recesso della banca dal conto. Ché, se così invece fosse, salterebbe tutto il meccanismo protettivo del cliente che risulta dall’insieme formato dal periodo di quiescenza e dal negozio di autorizzazione.

10.- L’imputazione dei pagamenti a conto aperto

Nulla prevede la Proposta per l’imputazione dei pagamenti a venire su conto aperto (per quelli afferenti a conto ormai chiuso varrà la regola di cui all’art. 2, comma 3, su cui v. sopra, nel n. 3 e, prima ancora, nel n. 1). E questo pure con riferimento ai versamenti successivi all’autorizzazione all’addebitamento in conto degli interessi dell’anno precedente ex art. 4, comma 4 (la successiva norma dell’art. 4 comma 5 si manifesta neutra al riguardo, toccando solo il punto della utilizzabilità degli accrediti a estinguere il debiti da interessi, senza incidere su quello dell’ordine d’imputazione dei pagamenti via via effettuati). Naturalmente, (anche) tale silenzio lascia alquanto perplessi. 

Comunque sia, in materia non possono che applicarsi i principi: che l’Autorità avrebbe fatto bene - farebbe bene - a richiamare. E’ noto: secondo il corretto – e stabile - orientamento della Cassazione, l’applicazione della norma dell’art. 1194 c.c. suppone di necessità che il credito sia (certo ed) esigibile: cosa che di sicuro non è il credito della banca che inerisce a un conto corrente aperto[18]. Di conseguenza, il versamento in conto aperto incide prima sul capitale e poi sugli interessi capitalizzati.

D’altra parte, diverse interpretazioni - che vengano dedotte dal fatto che nel contesto dell’art. 4, comma 4, compare il termine «esigibilità» - si scontrano con la costatazione che, come si è visto (n. 7), nella specie si tratta di uso errato del termine. E pure si scontrano con la constatazione che l’Autorità amministrativa non ha il potere di andare contro i testi di legge; e tanto meno potrebbe farlo a mezzo di percorsi così indiretti e surrettizi.

11.- Il regime anatocistico dall’1 gennaio 2014 al 31 dicembre 2015

Non del tutto limpida potrebbe essere considerata la Proposta pure là dove scrive che essa «si applica agli interessi maturati a partire dal 1° gennaio 2016» (art. 5, comma 1). Quest’opacità atterrebbe, naturalmente, al periodo precedente: a far tempo dall’entrata in vigore della legge di stabilità per il 2014.

Ora, a me pare del tutto ragionevole ritenere che la Proposta non si occupi in alcun modo di tale periodo: che non intenda farlo, né lo faccia. Che il problema, cioè, resti esattamente com’era prima. E che, quindi, si verifichi un «doppio transito»: dal regime della riserva bancaria, cessato al 31 dicembre 2013, a quello della semplice applicazione della norma vigente dell’art. 120 TUB e dell’art. 1283 c.c. [19]; e poi da questo a quello integrato dal Provvedimento dell’Autorità, con l’avvio dell’anno 2016.

Pensare diversamente significa, all’evidenza, assegnare al Provvedimento un’improbabile forza retroattiva[20]. Ciò che, comunque, non purgherebbe la sua natura di atto contrario alla legge (quella di stabilità per il 2014, appunto). E di atto contrario, altresì, all’orientamento giurisprudenziale già formatosi in materia.

Insomma, la Proposta si occupa del futuro, non (anche) del passato. A guardare con attenzione, il testo approntato dall’Autorità si manifesta oggettivamente neutro. Come negare, peraltro, l’opportunità di una precisazione in tale direzione?

12.- Sulle modalità di transito dei rapporti pendenti

Oggettivamente non chiara e perspicua, invece, risulta la regolamentazione che l’art. 5, comma 2, della Proposta intende dare ai rapporti che sono pendenti alla data dell’ 1 gennaio 2016. Questa disposizione sembra, in effetti, volere risolvere l’intera faccenda con il semplice richiamo al meccanismo delle modificazione in peius predisposto dall’art. 118 TUB.

Occorre allora chiarire che – stando il testo attuale del Provvedimento – questo meccanismo non può essere utilizzato per l’intero arco disciplinare predisposto dall’Autorità. Ne rimane fuori in particolare – oltre all’autorizzazione di cui al comma 4 dell’art. 4, com’è cosa affatto scontata (cfr. sopra, n. 8) – anche la disposizione del comma 5 del medesimo articolo, per cui il contratto può anche stabilire che, da un certo momento in poi, i versamenti siano utilizzabili come pagamenti anatocistici (nel rispetto di questo osservato nel precedente n. 10). E questo non foss’altro perché il meccanismo predisposto dall’art. 118 si palesa come inadatto alla bisogna: sarebbe sicuramente scorretto che la banca scelga, nell’inviare la documentazione, quale corno alternativo - tra utilizzabilità e inutilizzabilità - si andrà ad applicare nel caso di silenzio del cliente.

Tanto meno potrebbe essere corretto pensare – ed è forse questo l’equivoco maggiore che la Proposta viene a ingenerare in questa specifica materia – che la riforma dell’anatocismo bancario costituisca «giustificato motivo» per alzare il livello dei tassi.