CrisiImpresa

Sommario: 1. Il superamento della meritevolezza e l’effetto distorsivo sulla valutazione dei creditori: la valenza “funzionale” della frode. – 2.      Il dovere informativo del debitore e l’accertamento da parte del commissario giudiziale: disclosure versus discovery. – 3. Segue. Il carattere oggettivo e non valutativo dell’obbligo di disclosure. – 4. Gli articoli 106 e 55, quarto comma, del Codice della crisi e dell’insolvenza.

1. Il superamento della meritevolezza e l’effetto distorsivo sulla valutazione dei creditori: la valenza “funzionale” della frode.

La rilevanza dei comportamenti posti in essere dal debitore antecedentemente al deposito della domanda di concordato dev’essere valutata, com’è noto, alla luce del superamento (a far data dalla riforma del 2005) del requisito della meritevolezza, che ha pacificamente dischiuso l’accesso alla procedura “minore” a tutti gli imprenditori commerciali non “sotto-soglia” in stato di crisi, indipendentemente dalla condotta che essi abbiano tenuto prima del deposito del ricorso^[1].

Il concordato non è più da tempo – e non sarà neppure in futuro – riservato all’imprenditore “onesto ma sfortunato”: eventuali pregressi atti contra legem, infatti, non impediscono, di per sé soli, il proficuo esito della soluzione concordataria^[2] e ciò nell’interesse non soltanto del debitore, ma anche – e soprattutto – dei creditori, atteso che sarebbe incongruo precludere loro il miglior soddisfacimento che il concordato sia in grado di assicurare (nella comparazione con l’alternativa fallimentare) per il mero fatto che, nel passato, il debitore abbia commesso atti ritenuti censurabili.

Sotto questo profilo, gli unici elementi che possono condurre al prematuro arresto dell’iter concordatario sono gli atti di frode di cui all’art. 173 l. fall., i quali meritano di essere sanzionati in quanto si annidano all’interno del procedimento concordatario o, comunque, perché presentano con lo stesso un nesso inscindibile.

In altri termini, se, da un lato, la condotta pregressa del debitore resta irrilevante ai fini dell’accesso al concordato (e della regolare prosecuzione del suo iter), dall’altro, l’imprenditore è comunque tenuto, nell’avvalersi di detta procedura, al rispetto della regola di correttezza, dovendosi pertanto reputare inammissibile esclusivamente l’iniziativa che miri, per l’appunto, a frodare il ceto creditorio, coartandone in qualche modo l’assenso^[3].

Di qui la conclusione – da tempo propugnata dalla dottrina prevalente – secondo cui le condotte pregresse restano ininfluenti ai fini dell’ammissione al concordato (e, simmetricamente, della sua revoca), salvo che costituiscano fattori idonei a turbare l’andamento della procedura “minore”, con precipuo riguardo alla formazione del consenso dei creditori.

Da questo punto di vista appare quindi corretto parlare di valenza “funzionale” della frode, la quale in effetti non viene in evidenza per il disvalore in sé della condotta, bensì per l’idoneità a falsare la genuina formazione della volontà del ceto creditorio.

In definitiva, sono frodatori soltanto quegli atti che risultino idonei a distorcere la valutazione dei creditori chiamati a esprimersi sulla soluzione concordataria[4]. Com’è stato giustamente osservato, infatti, la rilevanza dei comportamenti del debitore antecedenti al deposito del ricorso ai fini della prematura interruzione della procedura “è comunque legata alla condizione della correlazione tra la condotta fraudolenta e la domanda di concordato, nel senso che non qualsiasi fatto fraudolento o astrattamente idoneo a determinare un pregiudizio per i creditori dell’impresa può contare ai fini dell’interruzione della procedura, soprattutto se verificatosi ben prima della proposta di concordato, ma possono contare solo quelle condotte che siano specificamente finalizzate a trarre in inganno il ceto creditorio in vista dell’adunanza di cui all’art. 174 l. fall., influenzandone la manifestazione di voto”^[5].

E che l’attitudine ingannevole nei confronti dei creditori costituisca l’elemento qualificante della fattispecie trova conferma nella lettura da tempo fornita dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale “il minimo comune denominatore dei comportamenti di frode espressamente presi in considerazione dalla norma (occultamento o dissimulazione di parte dell’attivo, dolosa omissione dell’esistenza di crediti, esposizione di passività inesistenti) è dato dalla loro attitudine ad ingannare i creditori sulle reali prospettive di soddisfacimento in caso di liquidazione, sottacendo l’esistenza di parte dell’attivo o aumentando artatamente il passivo in modo da far apparire la proposta maggiormente conveniente rispetto alla liquidazione fallimentare, con la conseguenza che tale attitudine deve ricorrere anche per gli “altri atti di frode” non espressamente presi in considerazione dalla norma”[6].

A tale stregua, la pregressa condotta del debitore non può influire in alcun modo sulla concreta proseguibilità del concordato, salvo il caso in cui venga dimostrato che il debitore abbia intenzionalmente fornito una ricostruzione lacunosa e infedele, al punto da risultare costruita ad arte allo scopo di offrire ai creditori un’inveritiera rappresentazione di circostanze destinate a incidere sulla espressione del consenso, vale a dire su elementi così importanti da essere in grado di orientare la decisione della massa dei creditori in senso favorevole al concordato, laddove un’illustrazione rispondente a verità sortirebbe un esito presumibilmente differente.

Con la precisazione che il carattere doloso della condotta può consistere anche nella semplice consapevolezza del comportamento, non essendo necessaria la volontaria preordinazione al conseguimento dell’effetto decettivo[7]: il dolo, infatti, “può consistere anche nella mera consapevolezza di aver taciuto il fatto, non essendo necessaria la volontaria preordinazione dell’omissione al conseguimento dell’effetto decettivo”[8].

2. Il dovere informativo del debitore e l’accertamento da parte del commissario giudiziale: disclosure versus discovery.

Il disposto dell’art. 173 è chiaro nel far dipendere l’innesco del sub-procedimento di revoca del concordato dall’accertamento operato dal commissario giudiziale. Ciò significa che ai fini della configurabilità di atti di frode occorre che le circostanze di fatto in questione siano scoperte dal commissario, essendo in precedenza ignorate dagli organi della procedura e dai creditori[9].

Non a caso, fin dalla nota sentenza del 2011 la Suprema Corte ha chiarito che “accertamento” è sinonimo di “scoperta”, osservando che non si può “certo attribuire al termine “accerta” il significato di “trova la conferma di quanto già enunciato nella domanda” in ordine a determinati eventi. D’altra parte, la circostanza che l’evento “accertato” per essere tale dovesse essere prima ignoto è logicamente desumibile dalla considerazione che se la norma volesse riferirsi alla segnalazione di eventi già noti al momento dell’ammissione alla procedura la segnalazione degli stessi da parte del commissario costituirebbe una sollecitazione al tribunale a riprendere in considerazione e a diversamente valutare fatti già ritenuti non ostativi all’ammissione e quindi, in sostanza, l’esercizio di un potere di sollecitazione di una pronuncia giurisdizionale modificativa di una precedente che costituirebbe una straordinaria deviazione dalle funzioni proprie dell’organo che sono unicamente consultive”[10].

Ne deriva che, per poter qualificare l’operato del commissario come scoperta, occorre indefettibilmente che nella segnalazione ex art. 173 vengano in rilievo elementi di oggettiva novità. Ciò comporta che si evidenzino aspetti nuovi rispetto a quelli già noti in base alla domanda di concordato (e ai suoi allegati) e a quelli che già siano stati oggetto di valutazione da parte del commissario giudiziale nell’ambito della relazione da lui depositata a norma dell’art. 172 l. fall. Non sembra, in altri termini, che si possa far luogo alla revoca dell’ammissione unicamente in conseguenza di un eventuale ripensamento degli organi della procedura in ordine a dati e circostanze già in precedenza valutati (potendosi parlare al riguardo di una sorta di “consumazione” del potere accertativo), pur se ovviamente di un’eventuale diversa valutazione di quei dati e di quelle circostanze il commissario può (e deve) dare atto ed informare i creditori perché ne tengano conto nell’esercizio del voto.

Ora, stante il consolidamento della giurisprudenza nel senso di cui si diceva in precedenza, le situazioni registratesi con maggiore frequenza negli ultimi anni riguardano tanto la mancanza di disclosure, quanto, almeno altrettanto frequentemente, la sua incompletezza.

In proposito, deve ritenersi che la disclosure vada effettuata in modo chiaro e completo, di tal che gli organi della procedura e i creditori siano messi in condizioni di enucleare le operazioni che vengono in evidenza sotto il profilo in questione e le loro implicazioni ai fini concordatari.

Deve trattarsi, cioé, di un’esposizione più completa possibile delle circostanze fattuali potenzialmente rilevanti nella prospettiva anzidetta: qualche lacuna, specie nelle situazioni connotate da notevole complessità, appare giustificabile al cospetto di un quadro definibile come sostanzialmente esaustivo, purché appunto non si trascurino elementi realmente utili all’espressione del consenso informato da parte dei creditori.

D’altro canto, la fonte informativa ben può non essere rappresentata esclusivamente dalla domanda di concordato, atteso che il piano allegato e l’attestazione formano con essa un unum corpus che i creditori hanno l’onere di consultare nella sua interezza al fine di addivenire alle determinazioni del caso.

Il solo limite alla portata, per così dire, sanante della disclosure è costituito – né potrebbe essere altrimenti – dal divieto di abuso del diritto, che risulta violato tutte le volte in cui – come da tempo afferma la Cassazione – “determinati comportamenti depauperativi del patrimonio siano stati posti in essere con la prospettiva e la finalità di avvalersi dello strumento del concordato, ponendo i creditori di fronte ad una situazione di pregiudicate o insussistenti garanzie patrimoniali in modo da indurli ad accettare una proposta comunque migliore della prospettiva liquidatoria”[11].

Gli assunti fin qui esposti trovano plastica conferma nella casistica che emerge dalla giurisprudenza di legittimità e di merito in materia, la quale si riferisce non già a lacune od omissioni di carattere marginale e comunque non essenziale, ma a flagranti e gravi reticenze in ordine a circostanze che si sarebbe invece senz’altro dovuto porre fin da subito all’attenzione del ceto creditorio. Le condotte in questione risultano essere, in particolare, le seguenti:

1) l’omessa tempestiva segnalazione dell’avvenuta appropriazione indebita di fondi sociali da parte del legale rappresentante dell’ente debitore[12];

2) il riscontro, dopo la domanda di concordato e dopo la tardiva approvazione del bilancio, di una situazione debitoria di gran lunga superiore a quella emergente dalla domanda medesima[13];

3) la dolosa omissione della denuncia di un credito, in particolare di una posta recata da provvedimento giudiziale[14];

4) l’occultamento di circostanze rilevanti non riferite né nel ricorso, né nei suoi allegati, ma unicamente appostate nella contabilità[15];

5) l’omessa rappresentazione della pendenza di un’azione di responsabilità previamente instaurata da un creditore[16];

6) l’artificiosa sottovalutazione delle operazioni indicate, esposte senza fare riferimento a fatti rilevanti, l’omessa indicazione dei soggetti, persone fisiche, coinvolti nelle operazioni e nei cui confronti si sarebbe potuto agire per il recupero; la non chiara esplicitazione dei collegamenti societari[17]; 

7) il silenzio del debitore nella proposta di concordato e nei suoi allegati in ordine a operazioni suscettibili di assumere rilievo per il soddisfacimento dei creditori in caso di fallimento, quale certamente è un’operazione di scissione societaria realizzata dal debitore che fosse già insolvente[18].

3. Segue. Il carattere oggettivo e non valutativo dell’obbligo di disclosure.

Il corollario delle considerazioni che precedono consiste nella presa d’atto che il debitore non incorre in atti di frode ogniqualvolta esponga in modo puntuale e perspicuo i fatti realmente rilevanti ai fini che ci occupano.

Ciò che invece non gli è richiesto dalla legge è la formulazione di giudizi e valutazioni in ordine al proprio operato, che competono agli organi della procedura e ai creditori, anche a prescindere dal principio nemo tenetur se detegere.

Ed invero, nessuna valutazione di circostanze esposte negli atti della procedura concordataria in modo sufficientemente chiaro e puntuale è per sua natura idonea a tradursi in una frode: certamente non l’esplicitazione dei corollari valutativi delle circostanze compiutamente rappresentate dalla debitrice (come potrebbe essere la netta affermazione della sussumibilità delle condotte illustrate nella categoria della mala gestio) e neppure la dichiarazione che esse abbiano contribuito in maniera determinante alla causazione dello stato di crisi.

L’emissione di giudizi siffatti non compete all’imprenditore: la disclosure si misura sui fatti, non sulle congetture o sui sillogismi né, tanto meno, sulle valutazioni, le quali sono per definizione controvertibili e possono portare, a seconda della sensibilità di chi le formula, a risultati diversi.

Al debitore viene richiesto di mettere in luce gli elementi fattuali necessari per consentire il corretto inquadramento della fattispecie ai creditori e, prim’ancora, agli organi della procedura, affinché i primi, con il determinante ausilio dei secondi (in particolare del commissario), possano formarsi un libero e consapevole convincimento sulle circostanze esposte negli atti difensivi, soppesandole anche in relazione alla ricerca di eventuali responsabilità e alla individuazione delle cause della crisi.   La società debitrice non è invece in alcun modo tenuta a stilare un vero e proprio “atto di accusa” nei confronti dei propri organi amministrativo e di controllo, predicandone con certezza la responsabilità, anche in termini di (asserita) causazione della crisi.

In altre parole, la revoca dell’ammissione al concordato può (e deve) scattare allorquando il debitore, fornendo un’infedele rappresentazione dei fatti (perché non corrispondente a verità, stante l’affermazione di circostanze non occorse o dell’occultamento di eventi invece accaduti), miri a influire sul consenso dei creditori violando la regola di correttezza.

Al di là di questo ben preciso perimetro vige invece, fisiologicamente il confronto dialettico tra le diverse prospettazioni delle parti, non potendosi pretendere dal ricorrente, nel ricorso per l’ammissione al concordato, l’anticipazione di conclusioni di carattere valutativo cui addiverrà il commissario nella propria relazione ex art. 172 l. fall. (e un eventuale c.t.u. nell’ambito del giudizio di responsabilità). Diversamente opinando, del resto, oltre a richiedere al debitore doti – francamente inesigibili – di preveggenza, si finirebbe per avallare apoditticamente qualsiasi rilievo commissariale, incongruamente annettendo il valore di “verità assoluta” alle valutazioni del predetto organo.

Il caso in qualche modo paradigmatico è quello della rappresentazione di circostanze dalle quali si sarebbe potuto desumere, secondo l’ufficio commissariale, la perdita del capitale in un momento anteriore rispetto a quanto indicato nella domanda e nei relativi allegati e, pertanto, un’ulteriore retrodatazione dello stato di insolvenza.

In proposito, merita osservare che una discrasia tipicamente valutativa come quella in parola non comporta assolutamente, di per sé, incompletezza della disclosure. Non può invero in alcun modo eludersi una verifica in concreto circa l’ipotetica tendenziosità dell’esposizione del debitore e l’eventuale decettività del suo contenuto rispetto alla genuina formazione del consenso dei creditori.

Più precisamente, in casi siffatti occorre appurare se la mancata dichiarazione in bilancio della perdita di capitale fosse comunque facilmente percepibile dai creditori in virtù della riclassificazione dei numeri nel piano di concordato e dell’attestazione operata dal professionista indipendente o, se, viceversa, l’incongruenza delle risultanze contabili evidenziate in detti documenti generi confusione e possa, perciò, risultare concretamente decettiva. E si deve altresì comprendere in quale misura la divergente individuazione del momento in cui si è manifestata l’insolvenza dipenda davvero da una non corretta o tendenziosa esposizione di dati a tal fine rilevanti, o non sia piuttosto frutto di una (pur sempre, per sua natura, opinabile) valutazione, che può condurre il commissario giudiziale a dissentire dalla prospettazione del debitore senza per questo implicare che a quest’ultimo sia addebitabile un atto di frode.

Il che conferma una volta di più la necessità di un esame analitico e rigoroso delle condotte del debitore, al quale possono essere imputati, sotto il profilo che ci occupa, esclusivamente comportamenti maliziosi in danno dei creditori e non anche scelte valutative (come tali connotate da un livello ineliminabile di discrezionalità) e neppure errori nella gestione o nella rappresentazione dei fatti ad essa relativi.

Le discrasie valutative, dunque, non possono di per sé, nel regime vigente (né – come si dirà fra un attimo – nell’invariata prospettiva della legge di riforma), condurre a ravvisare il compimento di atti di frode, integrando semmai profili rilevanti ai fini di un’ipotetica azione di responsabilità, la cui fondatezza andrà verificata nella sede a ciò deputata.

4. Gli articoli 106 e 55, quarto comma, del Codice della crisi e dell’insolvenza.

Il tenore del “nuovo” art. 106, rubricato “Atti di frode e apertura della liquidazione giudiziale nel corso della procedura”, riproduce verbatim sia l’elencazione delle condotte frodatorie di cui all’odierno primo comma dell’art. 173 (occultamento o dissimulazione di parte dell’attivo, dolosa omissione di uno o più crediti ed esposizione di passività insussistenti), sia l’espressione residuale “altri atti di frode” (nella quale rientra, anzitutto, l’intenzionale esagerazione dell’attivo), associando alla ricorrenza di entrambe le situazioni l’arresto dell’iter concordatario e, su ricorso di uno dei soggetti legittimati, l’apertura della liquidazione giudiziale.

Nihil sub sole novi, dunque: nel che sta la scelta del legislatore, non avendo inteso riformulare la norma, di fare implicitamente propri i risultati cui è di recente pervenuta l’elaborazione giurisprudenziale, a cominciare dalla più volte ricordata idoneità delle condotte pregresse del debitore, e soprattutto della loro omessa rappresentazione ai creditori, a incidere, falsandola, sulla formazione del consenso di questi ultimi.

In linea con il tenore dell’attuale disciplina è anche l’ulteriore previsione in base alla quale il tribunale fa parimenti luogo alla liquidazione giudiziale quando il debitore compie atti non autorizzati o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, ovvero se in qualunque momento risultano mancare le condizioni prescritte per l’apertura del concordato preventivo (art. 106, 2° c.). 

Si pone invece in termini di discontinuità rispetto alla disciplina vigente il quarto comma dell’art. 54, che rientra nel Capo IV del Codice, relativo all’accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza. Esso stabilisce infatti che in caso di frode il tribunale, su istanza del commissario giudiziale, delle parti del procedimento o del pubblico ministero, dispone, sentite le parti, la revoca o la modifica delle misure protettive, vale a dire il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore.

La ratio della norma è perspicua, anche se ci si può domandare se non si tratti di un’ipotesi di difetto del mezzo rispetto al fine, dal momento che l’avvenuta commissione di comportamenti frodatori ben avrebbe potuto indurre il legislatore a prevedere l’arresto del procedimento (ovvero l’immediata apertura, sussistendone i presupposti, della liquidazione giudiziale) anziché la revoca – o addirittura la mera modifica – delle sole misure protettive.

Quanto infine al tema, sopra affrontato, della descrizione delle azioni risarcitorie esperibili (segnatamente quelle di responsabilità), il nuovo Codice, all’art. 87, 1° c., lett. d), stabilisce che il piano deve indicare anche “le azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili, con indicazione di quelle eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e delle prospettive di recupero”.

In tal modo il legislatore denota il convincimento che l’enucleazione di dette pretese integri una componente dell’attivo concordatario (potenziale) e proprio in quanto tale essa viene a costituire un elemento necessario del piano, finendo nel contempo per allontanarsi – com’è corretto che sia – dall’ambito di operatività della disciplina degli atti di frode.