CrisiImpresa

Sommario: 1. Cenni al dibattito sulla c.d. continuità indiretta nel concordato preventivo. – 2. La soluzione adottata dalla Suprema Corte: principio di diritto e sviluppo argomentativo. – 3. La continuità indiretta nella riforma.

1. Cenni al dibattito sulla c.d. continuità indiretta nel concordato preventivo

Relativamente alla natura – liquidatoria o con continuità aziendale – del concordato preventivo basato sull’affitto di azienda o di un ramo di essa è in corso da diversi anni una serrata disputa tanto in dottrina quanto in giurisprudenza.

Secondo una corrente di pensiero (a cui chi scrive non ha mai ritenuto di aderire), “continuità aziendale e affitto d’azienda si pongono in un rapporto di reciproca esclusione: dove vi è continuità non può esservi affitto d’azienda; dove vi è affitto d’azienda non può esservi continuità”[1].

Depongono invero in senso contrario al predetto assunto sia la lettera della legge – là dove si parla di “cessione dell’azienda in esercizio” (nulla essendovi in tale espressione che autorizzi a escludere l’affitto) – sia la ratio della stessa, che risulta improntata, in modo sufficientemente perspicuo, a una nozione di continuità aziendale in senso oggettivo, vale a dire indipendentemente dal soggetto – il debitore o un terzo – che conduce l’azienda al momento del deposito della domanda di concordato.

A ciò si aggiunga che (i) non tutto l’art. 186-bis – della cui integrale applicabilità all’ipotesi di continuità indiretta giustamente si dubita – deve considerarsi ad applicazione necessaria, ma, nel caso di affitto, nei soli limiti di compatibilità con esso; (ii) il rischio d’impresa grava pur sempre (anche) sul debitore, ancorché concedente l’azienda in affitto, non foss’altro che in virtù delle vicende che possono riguardare il contratto di affitto stesso, a cominciare dai possibili inadempimenti dell’affittuario (d’altronde, non par dubbio che l’andamento dell’attività d’impresa continui a incidere, seppur indirettamente, sulla fattibilità del piano); (iii) l’art. 160, u. c., dichiara espressamente inapplicabile al concordato in continuità la soglia del 20% a beneficio dei chirografari: non avrebbe dunque senso precludere la soluzione concordataria imponendo il fallimento in quelle situazioni che, pur connotate dalla continuazione dell’attività d’impresa, vedono l’azienda già affittata a terzi, giacché la ratio legis consiste precisamente nel preferire il fallimento ogniqualvolta con la liquidazione del patrimonio aziendale (e non già con la prosecuzione dell’attività, sia pure ad opera di un terzo) non si assicuri il predetto livello di soddisfacimento

Non a caso, nelle “Linee guida” del più grande tribunale italiano si legge testualmente: “pur nella consapevolezza che non tutte le norme speciali che regolano il concordato in continuità siano applicabili anche al caso dell’affitto d’azienda, ritiene l’ufficio di prediligere – in linea con un chiaro favor del legislatore per questa tipologia concordataria, destinata, peraltro, nella prospettiva della c.d. riforma Rordorf a rimanere l’unica ipotesi di concordato preventivo – l’argomento secondo il quale, dal momento che l’affitto costituisce null’altro che lo strumento per mantenere l’azienda in vita, la continuità sussiste anche nel caso in cui la proposta di concordato provenga da una società che abbia concesso in affitto a terzi la propria azienda, ravvisandosi in entrambi i casi l’elemento qualificante della presenza di un’azienda in esercizio”[2].

2. La soluzione adottata dalla Suprema Corte: principio di diritto e sviluppo argomentativo

In piena aderenza a quest’ultima tesi, da tempo propugnata in dottrina (fra i primi da chi scrive[3]) e progressivamente condivisa da larga parte della giurisprudenza di merito[4], la Corte di Cassazione ha da ultimo sancito la riconducibilità sia dell’affitto “ponte”, sia di quello “puro” (cioè non prodromico alla cessione), all’ambito applicativo dell’art. 186-bis[5], con quanto ne consegue in termini, da un lato, di attestazione “rafforzata” dell’esperto, dall’altro (e soprattutto), di non operatività della soglia percentuale minima del 20% di cui all’u. c. dell’art. 160[6].

Il principio di diritto opportunamente affermato dai giudici di legittimità è il seguente: “Il concordato con continuità aziendale disciplinato dall’art. 186-bis l. fall. è configurabile anche quando l’azienda sia già stata affittata o sia destinata ad esserlo, rivelandosi affatto indifferente la circostanza che, al momento dell’ammissione alla suddetta procedura concorsuale o del deposito della relativa domanda, l’azienda sia esercitata dal debitore o, come nell’ipotesi dell’affitto della stessa, da un terzo, in quanto il contratto d’affitto – recante, o meno, l’obbligo dell’affittuario di procedere, poi, all’acquisto dell’azienda (rispettivamente, affitto cd. ponte oppure cd. puro) – può costituire uno strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell’azienda senza il rischio della perdita dei suoi valori intrinseci, primo tra tutti l’avviamento, che un suo arresto, anche momentaneo, rischierebbe di produrre in modo irreversibile”.

A tale conclusione la sentenza giunge attraverso un percorso argomentativo che si lascia apprezzare per coerenza e linearità.

Premesse alcune considerazioni di carattere generale sul concordato preventivo con continuità aziendale (dichiaratamente desunte dai contributi dottrinali in materia)[7], la Corte rileva come il legislatore del 2012 abbia “inteso favorire la prosecuzione dell’attività d’impresa in senso tanto soggettivo quanto oggettivo (basti soltanto pensare alla compiuta disciplina sui contratti in corso di esecuzione o alla puntuale regolamentazione dei finanziamenti)”[8], precisando correttamente che ciò su cui l’attenzione della legge “ha mostrato di appuntarsi è la “azienda in esercizio”, indipendentemente dalla circostanza che essa sia condotta dal debitore, o da soggetti diversi. Di qui, fra l’altro, la riconducibilità dell’affitto di azienda stipulato anteriormente al deposito della domanda nel perimetro applicativo dell’art. 186-bis (fattispecie che va sotto il nome di continuità indiretta)”[9].

In ordine, poi, al momento di stipulazione del contratto d’affitto d’azienda, la decisione di cui trattasi afferma, convincentemente, come risulti “affatto indifferente la circostanza che, al momento della ammissione al concordato o del deposito della domanda, l’azienda sia esercitata dal debitore o, come nel caso dell’affitto della stessa, da un terzo, in quanto, in ogni caso, il contratto d’affitto costituisce un semplice strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell’azienda senza il rischio della perdita dei valori intrinseci, primo tra tutti l’avviamento, che un suo arresto, anche momentaneo, produrrebbe in modo irreversibile”[10].

Con riferimento, inoltre, al rilievo dottrinale circa la non persistente “pienezza” della qualità d’imprenditore in capo al debitore che abbia concesso in affitto l’azienda prima del deposito della domanda[11], la Corte, superando l’obiezione (in verità non decisiva), rileva giustamente che “l’imprenditore che affitta la sua azienda conserva ancora una serie di obblighi giuridici, come il divieto di concorrenza ex art. 2557 cod. civ. e la tutela dei segni distintivi, i quali non fanno venire meno la sua natura di imprenditore commerciale a prescindere dal venir meno del suo rapporto materiale con l’azienda”.

Ed invero, come da tempo osservato, appare “incontestabile che il rischio d’impresa continui a gravare, seppur indirettamente, sul soggetto in concordato e che l’andamento dell’attività incida, in ultima analisi, sulla fattibilità del piano”[12]. Non a caso la Suprema Corte statuisce in proposito che, “ogni qualvolta la prosecuzione dell’attività di impresa da parte dell’affittuario (a prescindere dal momento della stipulazione del contratto di affitto) sia rilevante ai fini del piano, e cioè influenzi la soddisfazione dei creditori concorsuali, il concordato preventivo dovrà essere qualificato con continuità aziendale”[13].

Quanto all’ipotesi in cui l’affitto non sia strutturato in chiave prodromica alla cessione ma risulti, per così dire, “fine a se stesso”, la Cassazione, facendo propria (testualmente) una recente opinione dottrinale sul punto[14], afferma: “Discorso analogo vale, mutatis mutandis, per il cd. affitto puro, quello, cioè, che non risulti prodromico alla cessione dell’azienda, ma alla sua semplice dislocazione in capo all’affittuario, con successiva retrocessione, durante la fase esecutiva del piano o al termine di essa, al debitore. Non ha infatti senso annettere natura liquidatoria a tale fattispecie, nella quale il piano consente il ritorno in bonis dell’imprenditore addossando temporaneamente a terzi gli oneri ed i rischi connessi alla conduzione dell’attività, senza che vi sia, tendenzialmente, alcuna dismissione di cespiti aziendali (salva l’ipotesi di alienazione di beni non funzionali alla “riperimetrata” continuità, espressamente contemplata dall’art. 186-bis l. fall.)”.

3. La continuità indiretta nella riforma

Volendo infine accennare alle prospettive de jure condendo, va detto che la legge delega n. 155 del 19 ottobre 2017, con una scelta da salutare anch’essa con favore, aveva anticipato la soluzione oggi accolta dalla Cassazione (e di ciò la sentenza di cui trattasi dà atto), stabilendo, nell’ambito dei princìpi generali (e precisamente all’art. 2, 1° c., lett. g), la necessità di “dare priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore (…)”. In sede di emendamenti parlamentari al testo della delega varato dal Governo, si era altresì individuato, fra i princìpi e i criteri direttivi in materia di concordato preventivo, quello di: “integrare la disciplina del concordato con continuità aziendale, prevedendo (…) che tale disciplina si applichi anche nei casi in cui l’azienda sia oggetto di contratto di affitto, anche se stipulato anteriormente alla domanda di concordato” all’art. 6, 1° c., lett. i).

La legge in parola ha pertanto vincolato il legislatore delegato alla necessità di ricomprendere nel perimetro applicativo dell’art. 186-bis la fattispecie della continuità indiretta.

Nello schema di decreto legislativo delegato recante il “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza” (nella versione diffusa a novembre 2018) si prevede, al riguardo, che “la continuità può essere diretta in capo all’imprenditore che ha presentato la domanda di concordato, ovvero indiretta, in caso sia prevista la gestione dell’azienda in esercizio o la ripresa dell’attività da parte di soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto, affitto, stipulato anche anteriormente alla presentazione del ricorso, conferimento dell’azienda in una o più società, anche di nuova costituzione, o a qualunque altro titolo, ed è previsto dal contratto o dal titolo il mantenimento o la riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, per i successivi due anni” (così l’art. 84, 2° c.).

L’impostazione adottanda dal decreto delegato suscita tuttavia qualche perplessità, sia dal punto di vista della “contaminazione” della fattispecie con aspetti occupazionali più acconci, a ben vedere, alla disciplina dell’amministrazione straordinaria che non a quella del concordato preventivo, sia sotto il profilo del rispetto della legge delega, dal momento che l’art. 6, 1° comma, lett. i), n. 3, è imperniato sul presupposto dell’identità di disciplina fra continuità diretta e indiretta, con ciò sembrando escludere disposizioni di “sfavore” (in termini di oneri supplementari) per quest’ultima, com’è, invece, chiaramente quella sul livello minimo di lavoratori (subordinati o – come parrebbe – non necessariamente tali?) da mantenere o riassumere.

Senza dire del possibile, ulteriore, profilo di incostituzionalità – di là dal dirimente contrasto con la legge delega – in ordine alla dubbia ragionevolezza di una siffatta disparità di trattamento fra continuità diretta e indiretta, tanto più – si ripete – al cospetto di un quadro che, dalla ratio sottesa alle indicazioni del legislatore delegante alla posizione da ultimo assunta dalla Suprema Corte, è caratterizzato dal principio della medesima disciplina delle due fattispecie e, come tale, verosimilmente idoneo a limitare la discrezionalità del legislatore delegato sul punto in questione.