CrisiImpresa

Sommario: 1. La questione della rinuncia alla domanda concordataria nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale. – 2. L’art. 43 del Codice della crisi. – 3. L’art. 9, comma 5-bis, della legge n. 40 del 5 giugno 2020: collocazione nel sistema concorsuale e conseguenze sul piano interpretativo. – 4. Segue. Automatic stay a prescindere dal successivo controllo giudiziale: nascita di un “ircocervo”? – 5. Considerazioni (provvisoriamente) conclusive.

1. La questione della rinuncia alla domanda concordataria nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale.

Nel vigore della disciplina antecedente alla riforma del 2005 la rinunciabilità della domanda di concordato preventivo era stata predicata – com’è noto –  sia da parte di chi, in dottrina, privilegiava la natura contrattuale dell’istituto (qualificando così la domanda come proposta negoziale revocabile sino all’accettazione, cioè sino all’espressione del voto dei creditori)[1], sia da quanti ne sostenevano la natura processuale e ne valorizzavano la componente pubblicistica (qualificando così la proposta come domanda giudiziale liberamente rinunciabile sino alla relativa decisione)[2].

In altre parole, già in passato non si dubitava del fatto che il concordato fosse suscettibile di rinuncia, mentre restava controverso l’orizzonte temporale entro il quale la stessa potesse essere validamente effettuata.

La dottrina che ha affrontato ex professo la questione a valle delle novelle del 2005 e 2006, nel ribadire la piena legittimità del ritiro della domanda di concordato, ha messo in luce la necessità che la stessa intervenga entro la chiusura del giudizio di omologazione, restando irrilevante il momento dell’approvazione della proposta, anche in ragione dell’impossibilità di ricondurre tout court il fenomeno concordatario al mero incontro della volontà del debitore e dei creditori, attesi i persistenti profili pubblicistici della fattispecie[3].

Detta soluzione è in effetti coerente con il rilievo (per vero insuperabile) che il semplice raggiungimento delle maggioranze è inidoneo, di per sé solo, a spiegare gli effetti del concordato, i quali scaturiscono – ex art. 184 l. fall. – dall’omologazione, vale a dire dal provvedimento conclusivo dell’ulteriore fase giudiziale caratterizzata, al pari di quella afferente all’ammissione, dall’impulso della parte. Il ritiro della domanda, a tale stregua, può legittimamente collocarsi in qualsiasi momento della procedura anteriore all’omologazione; in particolare, non rileva che siano già iniziate le operazioni di voto, né che le stesse si siano concluse, indipendentemente dal relativo esito. Come si è visto infatti, per un verso, l’approvazione non esaurisce la procedura di concordato, essendo possibile che l’imprenditore rinunci a instare per l’omologazione; per l’altro, non può escludersi che, dinanzi al rifiuto dei creditori di aderire alla soluzione inizialmente prospettata, egli preferisca porre immediatamente fine all’iter concordatario (per l’appunto, rinunciandovi), al dichiarato scopo di presentare una nuova domanda[4].

Ne consegue che la domanda di concordato è rinunciabile da parte del debitore fino all’omologazione, mentre durante la successiva fase dell’esecuzione del piano non vi è spazio per il ritiro della domanda (ormai definitivamente accolta), sicché eventuali atti abdicativi andrebbero interpretati alla stregua di manifestazioni negative della volontà di adempiere, il che dischiuderebbe la strada a eventuali istanze di risoluzione del concordato.

Questa impostazione è stata correttamente fatta propria dalla Cassazione, la quale ha stabilito che “la proposta concordataria sia comunque rinunciabile da parte del proponente unilateralmente (e senza, cioè, il consenso dei contrapposti creditori), sino alla omologazione del concordato, momento quest'ultimo che consacra il consenso sulla proposta concordataria già manifestato dal ceto creditorio in sede di approvazione e che avvia il concordato alla sua necessaria e successiva fase esecutiva” [5].

Per quanto concerne, poi, la pretesa necessità che la rinuncia sia oggetto di accettazione da parte di quei creditori che abbiano presentato istanza di fallimento[6], va osservato che tali creditori non possono considerarsi portatori di un interesse giuridicamente rilevante alla prosecuzione della procedura “minore”, dal che deriva l’elisione della premessa stessa da cui muove la tesi di un loro diritto di opporsi alla rinuncia dell’imprenditore. Vero è, semmai, il contrario: essi sono destinati a beneficiare immediatamente del ritiro della domanda di concordato, atteso che ciò determina l’automatico superamento della necessità di coordinare l’iter concordatario e l’istruttoria prefallimentare: l’estinzione del primo, infatti, comporta l’immediata prosecuzione della seconda, mentre solo dinanzi all’eventuale presentazione di una nuova domanda (purché non chiaramente abusiva) il tribunale sarebbe chiamato a valutare se dare precedenza a tale ulteriore iniziativa o, piuttosto, alla precedente istanza di fallimento[7].

Quanto alle modalità di rinuncia al concordato, si ritiene che la stessa, per il principio della simmetria formale del contrarius consensus, debba essere perfettamente speculare alla domanda, sicché essa non solo va sottoscritta dall’imprenditore (o da chi sia legittimato a spenderne validamente il nome), ma va altresì preceduta da idonea deliberazione ai sensi dell’art. 152 l. fall. In particolare, è indispensabile che quest’ultima sia assunta e verbalizzata nel rispetto delle prescrizioni di legge (con conseguente intervento del notaio), mentre non sembra che l’efficacia, sul piano processuale, del ritiro della domanda sia subordinata all’iscrizione della delibera nel registro delle imprese, dal momento che tale incombente – come accade, del resto, con riguardo alla richiesta di ammissione alla procedura – è funzionale non all’integrazione dei poteri del rappresentante dell’ente, ma a spiegare i noti effetti pubblicitari nei confronti dei terzi[8].

2. L’art. 43 del Codice della crisi.

Mentre, come si è visto, la legge fallimentare non contempla la fattispecie della rinuncia al concordato, nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza vi è una disposizione ad essa espressamente dedicata.

Si tratta dell’art. 43, ai sensi del quale, in caso di rinuncia alla domanda di cui all'articolo 40, il procedimento di accesso alle procedure di regolazione della crisi si estingue, salva la legittimazione del pubblico ministero ove sia intervenuto.

La norma precisa, ai commi successivi, che sull'estinzione il tribunale provvede con decreto e che, nel dichiararla, può condannare alla rifusione delle spese la parte che vi ha dato causa. Il decreto è comunicato al pubblico ministero. Quando la domanda è stata iscritta nel registro delle imprese, il cancelliere comunica immediatamente il decreto di estinzione al medesimo registro per la relativa iscrizione, da effettuarsi entro il giorno successivo.

Questa previsione, sicuramente opportuna, non vale beninteso a precludere la rinuncia al concordato nelle fasi successive della procedura. In altri termini, la circostanza che la nuova legge abbia inserito la previsione in parola all’interno del procedimento unitario prodromico all’accesso al concordato non circoscrive certo l’operatività dell’istituto a questa fase, ben potendo il debitore continuare a rinunciare alla procedura fino all’omologazione, conformemente ai princìpi enucleati nel paragrafo precedente.

3. L’art. 9, comma 5-bis, della legge n. 40 del 2020: collocazione nel sistema concorsuale e conseguenze sul piano interpretativo.

La legge n. 40/2020 di conversione del Decreto Liquidità ha aggiunto all’art. 9 il comma 5-bis, ai sensi del quale “il debitore che, entro la data del 31 dicembre 2021, ha ottenuto la concessione dei termini di cui all'articolo 161, sesto comma, o all’articolo 182-bis, settimo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può, entro i suddetti termini, depositare un atto di rinuncia alla procedura, dichiarando di avere predisposto un piano di risanamento ai sensi dell'articolo 67, terzo comma, lettera d), del medesimo regio decreto n. 267 del 1942, pubblicato  nel registro delle imprese, e depositando la documentazione relativa alla pubblicazione medesima. Il tribunale, verificate la completezza e la regolarità della documentazione, dichiara l'improcedibilità del ricorso presentato ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, o dell'articolo 182-bis, settimo comma, del citato regio decreto n. 267 del 1942”.

Come si vede, la norma si riferisce anche qui (come si diceva a proposito del Codice della crisi) esclusivamente alla fase c.d. preconcordataria, per cui non par dubbio che non riguardi lo sviluppo della procedura successivo al provvedimento di ammissione. Ciò significa che il debitore ben può (continuare a) rinunciare alla domanda di concordato fino al decreto di omologazione, secondo l’insegnamento dottrinale e l’orientamento giurisprudenziale sul punto.

Il problema si pone, piuttosto, con riguardo al periodo antecedente l’ammissione al concordato, giacché si tratta di appurare se in questa fase la rinuncia sia tuttora configurabile a condizioni diverse da quelle delineate dalla norma e, in caso affermativo, quali conseguenze pratiche ciò produca.

Ad avviso di chi scrive, la disposizione di nuovissimo conio non esaurisce lo spettro dei casi in cui può farsi luogo a rinuncia alla procedura durante il preconcordato, per il semplice motivo che lo sbocco di tale situazione ben può non consistere nel deposito di un piano di risanamento attestato.

Ed invero, il debitore che abbia ottenuto la concessione dei termini di cui all’art. 9, comma 5-bis, è (e rimane) facoltizzato a:

(i) rinunciare al concordato tout court (esponendosi con ciò alle istanze di fallimento dei terzi, già presentate o meno);

(ii) rinunciare al concordato instando per il proprio fallimento (fatto salvo, sino al primo luglio prossimo, quanto disposto dall’art. 10);

(iii) depositare un a.d.r. dei debiti (in luogo del piano concordatario) chiedendone l’omologazione;

(iv) rinunciare al concordato dimostrando al tribunale che nelle more lo stato di crisi/insolvenza è venuto meno.

La prima situazione testé prefigurata conduce non soltanto alla declaratoria di improcedibilità del ricorso, ma anche alla segnalazione del possibile stato di insolvenza al pubblico ministero (e ciò anche nell’ipotesi in cui il debitore, all’atto di depositare la richiesta ex art. 161, 6° c., abbia dichiarato la presenza di uno stato di mera crisi e non di vera e propria insolvenza).

La seconda situazione non pone problemi particolari, essendo la rinuncia prodromica al fallimento in proprio.

Il terzo caso corrisponde a quel c.d. percorso a ipsilon che caratterizza l’istituto del preconcordato, in base al quale quest’ultimo può notoriamente concludersi con il deposito di un accordo di ristrutturazione e non di un piano di concordato.

Nella quarta ipotesi, infine, il debitore è esposto al rischio di segnalazione al pubblico ministero della possibile insolvenza a meno che ne dimostri l’effettiva rimozione.

Da quanto precede si ricava la conferma che il deposito di un piano attestato di risanamento (o di un accordo di ristrutturazione da omologare) costituisce l’unico modo, diverso dal piano concordatario, con cui il debitore che voglia scongiurare il proprio fallimento è in grado di ottenere la declaratoria di improcedibilità senza ulteriori “attivazioni” da parte del tribunale.

La norma, in effetti, pare formulata in modo tale da escludere controlli di sorta, da parte del tribunale, sulla fattibilità del piano, dovendosi esso limitare a verificare – come già si diceva – “la completezza e la regolarità della documentazione”. A meno di ritenere, forzando tuttavia la lettera della legge, che nel concetto di completezza e, soprattutto, in quello di regolarità possa individuarsi uno spazio per lo scrutinio giudiziale, peraltro limitato, a tutto concedere, al caso di piano manifestamente infattibile o di attestazione palesemente lacunosa dal punto di vista contenutistico e/o scorretta sotto il profilo metodologico (si pensi alla giurisprudenza relativa all’efficacia dell’esenzione ex art. 67, 3° comma, lett. e) [9]. E ciò, in ogni caso, al limitato fine di segnalare l’eventuale insolvenza – sul presupposto della sua mancata rimozione ad opera del piano attestato – al pubblico ministero.

Per vero, la soluzione di depositare un piano di risanamento in luogo di una domanda di concordato (o di omologazione di un accordo) era configurabile, sul piano pratico, anche in passato (pur con qualche possibile criticità), ma dalla sua espressa previsione normativa discendono ora espressamente quei corollari sistematici e applicativi illustrati nel paragrafo che segue.

4. Segue. Automatic stay a prescindere dal successivo controllo giudiziale: nascita di un “ircocervo”?

Quanto disposto nel ridetto comma 5-bis dell’art. 9 sembra recare con sé un’implicazione sistematica rilevante, giacché prefigura una situazione finora non prevista dal nostro sistema concorsuale: l’operatività dell’automatic stay potenzialmente innestata su un istituto di matrice, appunto, interamente stragiudiziale qual è il piano attestato di risanamento. In tal modo – com’è stato osservato – “l’originario percorso “a ipsilon” viene ad evolversi in una sorta di “tridente”, con la previsione di un ulteriore possibile esito della fase preliminare introdotta dalla domanda “in bianco”[10].

Attingendo all’immagine di quell’animale favoloso che partecipa della natura sia del capro che del cervo, si potrebbe essere tentati di dire, metaforicamente, che nella fauna di cui è popolato il nostro ordinamento ha fatto il suo ingresso un ircocervo, nella misura in cui la protezione dalle iniziative cautelari ed esecutive dei creditori tipica del preconcordato è stata coniugata con un rimedio che prescinde completamente da quel controllo che il tribunale è invece chiamato a effettuare, a valle della fase preconcordataria, sul contenuto della domanda di concordato o di omologazione dell’accordo di ristrutturazione.

Una chiave di lettura tesa a valorizzare le opportunità di tipo operativo rispetto alle presunte implicazioni sistematiche, peraltro, potrebbe condurre alla conclusione che il legislatore, attraverso la “codificazione” di una prassi già in passato ritenuta conforme alla legge (pur con l’odierna variante nella necessaria pubblicità del piano attestato), si sia in realtà limitato a certificare che l’automatic stay rappresenta, specie in frangenti di grave crisi generale, un “bene in sé” per il sistema economico, cui il debitore può attingere, in modo schiettamente utilitaristico, per “comprare tempo” in vista dell’obiettivo del superamento della crisi, a prescindere dalle modalità (giudiziali o meno).

Ad ogni buon conto, d’ora in poi il debitore potrà ricorrere al preconcordato (o al preaccordo di ristrutturazione) per ottenere la protezione dalle azioni esecutive e cautelari nell’ottica di presentare al tribunale, al termine della moratoria, non già un piano di concordato (o un accordo di ristrutturazione), bensì un piano attestato di risanamento, ricevendo in tal modo protezione dalle iniziative dei creditori mentre sta negoziando con essi in vista del risanamento dell’esposizione debitoria dell'impresa e del riequilibrio della sua situazione finanziaria.

E la formulazione della norma, unitamente alle finalità che essa persegue, inducono a considerare ammissibile un’istanza di preconcordato (o di preaccordo di ristrutturazione) nella quale sia esplicitata ab initio l’intenzione del debitore di conseguire l’obiettivo del superamento della crisi attraverso lo strumento del piano attestato.

Ciò peraltro non sembra significare – contrariamente a quanto ritenuto da un commentatore[11] – che in questo caso il debitore possa ritenersi esentato dagli obblighi informativi ex art. 161, 8° comma, e segnatamente da quello relativo all’attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano concordatari. Ed invero, sino al deposito della rinuncia al concordato il debitore si trova in procedura[12], con il vantaggio dell’automatic stay ma con gli obblighi e i limiti di cui all’art. 161: cuius commoda eius et incommoda. Non basta pertanto al debitore dichiarare programmaticamente, e neppure dimostrare concretamente, che egli sta cercando di definire un piano attestato di risanamento per sottrarsi ai predetti obblighi di legge, giacché questi ultimi non possono che produrre i loro effetti fino al momento della formalizzazione della rinuncia al concordato.

In ogni caso, ove l’impresa, pur interessata da un piano attestato, venga ritenuta ciò nondimeno insolvente, ciascun creditore e il pubblico ministero avranno pur sempre la possibilità di chiederne ed ottenerne il fallimento immediatamente dopo la rinuncia al concordato, non essendo tale iniziativa in alcun modo preclusa dalla legge.

Altro aspetto delicato attiene poi alla configurabilità, in base alla nuova disposizione, di una consecutio fra procedure[13]. E qui occorre distinguere il caso in cui l’impresa torni in bonis grazie all’esecuzione del piano attestato di risanamento da quello in cui cada invece in fallimento.

Nel primo caso non è predicabile alcuna consecutio, per la semplice ma decisiva ragione che il piano attestato di risanamento non è una procedura (come tale caratterizzata dalla necessaria presenza di una componente giudiziale), bensì un istituto concorsuale.

Nel secondo caso una consecutio fra preconcordato (o preaccordo) e fallimento (pur non immediatamente) successivo parrebbe in effetti ravvisabile, con quanto ne consegue, almeno tutte le volte in cui la “parentesi” del piano attestato non rappresenti, ai fini che ci occupano, una cesura radicale, il che invece avviene quando l’impresa torna in bonis grazie al piano attestato di risanamento e poi ricade in uno stato di crisi/insolvenza (anche) a causa di eventi sopravvenuti, potendo in tale situazione parlarsi di nuova insolvenza, la quale elide in radice il presupposto della consecutio.

Quanto precede ha un’evidente ricaduta sul versante della prededuzione, dal momento che solo in presenza di consecutio lo stato passivo fallimentare potrebbe (e dovrebbe) recepire quella maturata in costanza di procedura. Il prodursi di crediti prededucibili in tale fase, peraltro, non è ininfluente, all’atto pratico, neppure in caso di deposito del piano attestato e di corretta esecuzione dell’accordo ad esso sottostante, se è vero che coloro che hanno conseguito il beneficio della prededuzione sono, naturaliter, più propensi a “capitalizzare” detta condizione in sede di accordo con il debitore, essendo inclini ad orientare gli sviluppi della crisi verso una procedura piuttosto che verso un piano attestato che non recepisca (non essendovi tenuto jure) il rango sovraordinato delle loro pretese.

5. Considerazioni (provvisoriamente) conclusive

Le ulteriori modifiche alla legge fallimentare da ultimo introdotte in sede di conversione del Decreto Liquidità risultano, oggettivamente, insoddisfacenti rispetto alla gravità dei problemi sul tappeto e confermano, dal punto di vista che ci occupa, l’inadeguatezza della risposta normativa nel suo complesso.

Basti considerare, sul piano pratico, la seria controindicazione, associata al deposito del preconcordato, scaturente dalla potenziale paralisi del sistema dei pagamenti dell’impresa, che riguarda certamente i fornitori, ma in pari misura anche le banche, tenute, in base alle Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia, a classificare il debitore “a incaglio”, con gli effetti che ne conseguono sulle linee di credito in essere[14].

Gli è che sono purtroppo cadute nel vuoto le sollecitazioni al legislatore affinché intervenisse sulla disciplina del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, non già con misure “tampone”, bensì con previsioni stabilmente agevolative delle soluzioni concordate della crisi e comunque idonee, almeno in via temporanea, ad accordare al debitore protezione dalle iniziative ostili dei creditori senza per questo precludere la possibilità di effettuare pagamenti di debiti anteriori[15], che notoriamente rappresenta una delle maggiori criticità sul piano pratico.

Non saprei dire, con specifico riferimento all’art. 9, comma 5-bis, qui in commento (norma – come si diceva – non priva di qualche utilità), se sia davvero il caso di indulgere al “pessimismo cosmico” di chi pronostica che “la novità legislativa non porterà in concreto alcun beneficio ed anzi acuirà il rischio di fenomeni ancora più ampi del passato di abuso del concordato con riserva”[16]. Certo, di fronte alla modestia del risultato normativo rispetto alle attese degli operatori economici e professionali (valutazione che rischia di riguardare anche l’emanando decreto correttivo del Codice della crisi), si attaglia purtroppo alla fattispecie la nota profezia oraziana: “parturient montes, nascetur ridiculus mus”.