Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 7453 - pubb. 01/08/2010

Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi

Cassazione civile, sez. I, 27 Dicembre 2005, n. 28774. Pres. Plenteda. Est. Ragonesi.


Fallimento ed altre procedure concorsuali - Liquidazione coatta amministrativa - Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - In genere - Legge n. 95 del 1979 - Contrasto con le norme comunitarie - Fondamento - Indebita attribuzione di aiuti di stato - Limiti - Norme che prevedono atti idonei ad attribuire un'ingiustificata posizione di vantaggio - Individuazione caso per caso - Nomina degli organi della procedura - Contrasto - Sussistenza - Esclusione.

Fallimento ed altre procedure concorsuali - Liquidazione coatta amministrativa - Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi - In genere - Ammissione dell'impresa al concordato - Effetti - Conservazione delle azioni nei confronti dei coobligati solidali, dei fideiussori e degli obbligati di regresso - Esclusione - Fondamento - Prevalenza dell'interesse pubblico su quello del ceto dei creditori - Natura eccezionale dell'art. 135, secondo comma, legge fall. - Conseguenze - Applicabilità all'amministrazione straordinaria - Esclusione - Applicabilità dei principi generali in tema di obbligazioni solidali - Sussistenza - Natura della vicenda estintiva - Remissione del debito - Esclusione - "Pactum de non petendo" - Esclusione.



In tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, il contrasto - riconosciuto dalle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee 1° dicembre 1998, C - 200/97 e 17 giugno 1999, C - 295/87, nonché dalla decisione della Commissione 16 maggio 2000, n. 2001/212/CE, che hanno carattere vincolante - tra la normativa comunitaria e la legge 3 aprile 1979, n. 95, di conversione con modificazioni del decreto - legge 30 gennaio 1979, n. 26, riguarda solo quelle disposizioni della normativa interna che prevedono aiuti di stato non consentiti, la cui esistenza dev'essere specificamente individuata caso per caso: detto contrasto non investe le norme che disciplinano la nomina degli organi della procedura, la cui legittimazione non può quindi essere posta in discussione sotto il profilo in questione, dovendosi concretare gli aiuti di stato in specifici atti idonei ad attribuire una posizione d'ingiustificato supporto all'impresa assoggettata alla procedura, atti che devono essere espressamente indicati e dimostrati nella loro effettività da parte di chi li adduce. (massima ufficiale)

In tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, qualora l'impresa insolvente sia ammessa al concordato, non trova applicazione l'art. 135, secondo comma, della legge fall., che, in tema di concordato fallimentare, assicura ai creditori la conservazione dell'azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso. L'art. 214 della legge fall., al quale rinvia l'art. 78 del d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, oltre a non contenere alcun riferimento a detta disposizione, delinea infatti una disciplina integrale del concordato, tale da escludere, nonostante l'identità della terminologia usata e della funzione sostanziale attribuita all'istituto, un implicito rinvio alle norme che regolano il concordato fallimentare. Né l'art. 135, secondo comma, è applicabile in via analogica, trattandosi di una norma eccezionale che, al fine di favorire l'accettazione della proposta concordataria da parte dei creditori, introduce una deroga ai principi generali stabiliti dagli artt. 1301 e 1239 cod. civ. in tema di remissione del debito nelle obbligazioni solidali; detta eccezione non trova giustificazione alla luce dell'interesse pubblico sotteso all'amministrazione straordinaria, che prevale sull'interesse del ceto creditorio, e che comporta l'applicazione di una disciplina peculiare, in cui l'eliminazione dell'impresa dal mercato o il suo recupero sono gestiti direttamente in sede amministrativa, in considerazione della particolare rilevanza della sua attività sotto il profilo collettivo. In tale contesto, la preclusione delle azioni nei confronti dei fideiussori non costituisce l'effetto di un accordo remissivo o di un "pactum de non petendo", la cui configurabilità è esclusa dall'efficacia non vincolante delle opposizioni sollevate dai creditori in ordine alla proposta di concordato, ma si produce "ex lege" in virtù dei principi citati, secondo cui l'estinzione del debito principale comporta anche l'estinzione della garanzia. (massima ufficiale)


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PLENTEDA Donato - Presidente -
Dott. CELENTANO Walter - Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. RAGONESI Vittorio - rel. Consigliere -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:


SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA BOEZIO 6, presso l'avvocato LUCONI MASSIMO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato EMANUELE BALBO DI VINADIO, giusta delega in calce al ricorso;
- ricorrente -
contro
PRESAFIN SPA IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, in persona del Commissario Straordinario pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA via ZANARDELLi 20, presso l'avvocato FABIO LAIS, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato CAVALLI GINO, giusta delega a margine del controricorso;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 178/2002 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 12/02/2002;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/10/2005 dal Consigliere Dott. Vittorio RAGONESI;
udito per il ricorrente l'Avvocato BALBO DI VINADIO che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito per il resistente l'Avvocato LAIS che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ABBRITTI Pietro che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 20/10/1998, la s.p.a. Presafin in amm. straord. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Torino la s.p.a. Banca Monte dei Paschi di Siena esponendo che, in data 09/03/1992, essa Presafin s.p.a., allora "in bonis", aveva rilasciato alla convenuta due fideiussioni, fino alla concorrenza dell'importo di L. 7.400 milioni nell'interesse della s.r.l. Sandretto Industrie e della s.r.l. Componenti Presse e, a seguito dell'inadempimento dei debitori principali e dell'assoggettamento di tutte le menzionate società (compresa la Presafin) a procedura di amministrazione straordinaria di cui alla L. n. 95 del 1979, i Commissari di essa esponente avevano provveduto a collocare nello stato passivo il debito derivante dalle dette fideiussioni, complessivamente ammontante a L. 5.545.608.425. Successivamente con sentenza 09/07/1997 del Tribunale di Torino erano state approvate la proposte di concordato formulate dalla s.r.l. Sandretto Industrie e dalla s.r.l. Componenti Presse, che prevedevano il pagamento in percentuale dei creditori chirografari; tali concordati avevano avuto regolare esecuzione. Tanto premesso, sosteneva l'attore che, in forza del generale principio "accessorium sequitur principale", all'estinzione dei debiti garantiti (per parziale remissione concordataria e per pagamento del residuo in esecuzione del concordato) conseguiva la sopravvenuta estinzione del proprio debito fideiussorio. Non poteva infatti trovare applicazione al concordato nella amministrazione straordinaria regolato dalla L. Fall., art. 214, stante il generale richiamo alla disciplina della liquidazione coatta amm. contenuto nella L. n. 95 del 1979, art. 1, la disposizione, dettata per il concordato fallimentare, di cui alla L. Fall., art. 135, comma 2, sul rimanere impregiudicati i diritti verso i fideiussori del debitore concordatario. Tale norma, non richiamata dalla L. Fall., art. 214 e segg., non poteva, secondo l'attore, essere analogicamente estesa alla procedura di L.C.A. e di Amministrazione Straordinaria a causa del suo carattere eccezionale. Poiché, come riferiva Fattore, la convenuta Banca Monte dei Paschi, stragiudizialmente invitata a prendere atto della sopravvenuta causa estintiva del credito ammesso al passivo, non aveva aderito alla richiesta, la Presafin s.p.a. in a.s. chiedeva accertarsi la sopraggiunta estinzione del debito in questione, onde espungerlo dallo stato passivo depositato. Si costituiva in giudizio la Banca convenuta la quale chiedeva il rigetto della domanda contestando le argomentazioni dell'attore, di cui eccepiva anche il difetto di legittimazione adducendo l'incompatibilità col diritto comunitario (direttamente operante nell'ordinamento nazionale) dell'intera procedura concorsuale di amministrazione straordinaria. Con sentenza 27/06/2000, non notificata, il Tribunale respingeva l'eccezione pregiudiziale di difetto di legittimazione dell'attore, ritenendo che l'eventuale incompatibilità della cd. legge Prodi con i principi del diritto comunitario sul divieto di aiuti di Stato dovesse essere valutata in relazione ai singoli istituti e che, con riferimento agli effetti "sdebitatoli a favore della Presafin del concordato delle altre società, non ricorreva nel caso di specie un aiuto preferenziale alla prosecuzione dell'attività di impresa, essendo quest'ultima cessata, con passaggio della procedura alla fase liquidatoria, prima del vetrificarsi della vicenda esdebitatoria in controversia.
Parimenti il Tribunale disattendeva, ritenendola non pertinente, l'eccezione del convenuto invocante la clausola "a prima richiesta" apposta ai contratti di fideiussione in oggetto.
Il giudice di primo grado riteneva tuttavia infondata nel merito la domanda detrattore, giudicando che la complessiva disciplina del concordato fallimentare (ivi compreso pertanto il disposto dalla L. Fall., art. 135 cpv. qui in discussione) fosse sottintesa e recepita con la dizione "proporre un concordato" contenuta nell'art. 214 cit., la quale dizione "non ha, in natura, alcun significato proprio, ed è quindi definita soltanto dalle norme che lo prevedono". Il Tribunale escludeva poi che alla estensione analogica della L. Fall., art. 135 cpv. alla procedura di amministrazione straordinaria ostasse la addotta natura eccezionale della norma, la quale, secondo il giudice di primo grado, derogava sì al disposto degli artt. 1239 e 1301 c.c. in tema di remissione del debito, ma non poteva essere considerata sotto tale profilo nella presente sede poiché non era riconducibile all'istituto della remissione di debito la struttura del concordato nelle procedure concorsuali amministrative, il quale prescindeva dal consenso dei creditori, anche solo inteso come consenso della maggioranza di essi (L. Fall., art. 214, comma 3). Sussisteva inoltre, secondo il Tribunale, identità di "ratio legis" giustificante la detta estensione analogica, rinvenibile nell'intento della norma di non pregiudicare eccessivamente i creditori concorsuali (conservando loro le azioni di regresso e verso i fideiussori) onde agevolare raccoglimento della proposta concordataria.
La sentenza veniva impugnata dalla procedura concorsuale soccombente mediante atto di appello notificato il 06/06/2001.
Mediante comparsa 18/09/2001 si costituiva in giudizio la parte appellata chiedendo il rigetto del gravame. La parte appellata si doleva inoltre, in via di appello incidentale subordinato, dell'avvenuto rigetto della pregiudiziale eccezione di difetto di legittimazione processuale della controparte. Sempre in via di appello incidentale condizionato la Banca Monte dei Paschi di Siena si doleva infine del non avere il Tribunale ritenuto le fideiussioni in controversia come contratti autonomi di garanzia (con la conseguente insensibilità alle vicende attinenti al debito principale), avendo invece ritenuto trattarsi di fideiussioni condizionate alla semplice eccezione processuale del "solve et repete".
La Corte d'appello di Torino, con sentenza del 12/02/2002 n. 178, in riforma dell'appellata sentenza ed in accoglimento dell'appello principale, dichiarava che, a seguito dei concordati di cui in narrativa, nulla era più dovuto dalla s.p.a. Presafin in amministrazione straordinaria alla s.p.a. Banca Monte dei Paschi di Siena in dipendenza delle garanzie rilasciate dalla s.p.a. Presafin in data 09/03/1992. Dichiarava che, per l'effetto, i Commissari di Presafin in a.s. avevano diritto di modificare lo stato passivo della procedura, espungendo il credito di L. 5.545.608 425 già iscritto in capo alla Banca MPS. Rigettava l'appello incidentale condizionato proposto da s.p.a. Banca Monte dei Paschi di Siena dichiarando compensate tra le parti le spese del giudizio. Avverso questa sentenza ricorre per Cassazione il Monte dei Paschi di Siena sulla base di cinque motivi cui resiste con controricorso la Presafin s.p.a.. Entrambe le parti hanno depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso il Monte dei Paschi di Siena censura la sentenza resa dalla Corte pedemontana per avere statuito che la L. n. 95 del 1979 non integra di per sè un aiuto di Stato e che, pertanto, non si pone, nel suo complesso, in contrasto con gli artt. 87 ed 88 del Trattato CE. Con il secondo motivo censura la decisione della Corte d'appello sostenendo, per un verso, la carenza e la contradditorietà della motivazione circa l'inapplicabilità in via diretta dalla L. Fall., art. 135, comma 2 al concordato da liquidazione coatta amministrativa e, per l'altro, la violazione della L. Fall., articoli 135, 214 e della L. n. 95 del 1979, art. 1, sempre sul medesimo punto.
Con il terzo motivo contesta la mancata applicazione analogica della L. Fall., art. 135 in osservanza dell'art. 12 disp. att. c.p.p.. Con il quarto motivo deduce il contrasto tra la decisione circa l'inapplicabilità al caso di specie della L. Fall., art. 135 ed i precetti costituzionali di cui agli articoli 3 e 24 Cost.. Con il quinto motivo lamenta la violazione delle norme del codice civile in tema di interpretazione dei contratti laddove la Corte d'appello ha ritenuto che la garanzia prestata dalla Presafin fosse una fideiussione e non un contratto autonomo di garanzia. Venendo all'esame del primo motivo di ricorso, lo stesso è infondato.
La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che il D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, conv., con modif., in L. 3 aprile 1979, n. 95, sull'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, contrasta - in base alle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee 1 dicembre 1998 C - 200/1997 e 17 giugno 1999, nonché alla decisione della Commissione 16 maggio 2000 2001/212/CE, che hanno carattere vincolante - con la normativa comunitaria solo relativamente a quelle disposizioni che prevedono aiuti di stato non consentiti. (ex plurimis Cass. 13165/2004; Cass. 18915/2004, Cass. 2534/2005).
Da ciò consegue che la L. n. 95 del 1979 continua a trovare applicazione nel nostro ordinamento, in tutte quelle ipotesi in cui non configuri degli aiuti di stato proibiti dalla normativa comunitaria, la cui esistenza deve essere specificamente individuata di caso in caso.
Nella fattispecie in esame la banca ricorrente si è limitata ad affermare che la sola nomina del Commissario della procedura di amministrazione straordinaria "è di per sè sufficiente a generare il ricorso agli aiuti di stato" ed avrebbe quindi effetti contrari alla disciplina comunitaria.
Tale assunto è palesemente infondato.
La nomina di un organo della procedura infatti non genera di per sè l'attribuzione di alcun aiuto di stato, dovendosi questi concretare specifici atti idonei ad attribuire una posizione di ingiustificato supporto all'impresa assoggettata alla procedura; atti che devono essere espressamente indicati e dimostrati nella loro effettività da parte di chi li adduce.
Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
Deve infatti escludersi che nel caso di specie la L. Fall., articolo 214 contenga un implicito richiamo alla L. Fall., articolo 135, comma 2.
Invero l'intero sistema delle procedure concorsuali diverse dal fallimento risulta "secondo la sistematica della legge fallimentare regolata sulla base di norme che disciplinano le singole procedure, integrate da espressi richiami e rinvii alle norme del fallimento o delle altre diverse procedure che, in relazione alle singole fattispecie normative, vengono dal legislatore dichiarate applicabili; mentre, al contrario, non può desumersi dalla struttura e dalla disciplina dell'intera Legge Fallimentare un principio in base al quale la disciplina delle procedure concorsuali diverse dal fallimento possa ritenersi integrata in via implicita o di interpretazione analogica dalla disposizioni del fallimento o di altre diverse procedure.
Sulla base di tale constatazione di carattere sistematico appare del tutto corretta la decisione impugnata laddove ha rilevato che la L. Fall., articolo 214 non contiene alcun richiamo alla L. Fall., art. 135, comma 2 e che, pertanto, tale disposizione, prevista per il concordato fallimentare, non può ritenersi applicabile anche al concordato della liquidazione coatta. Riprova di ciò la si ricava dal fatto che, alla luce del criterio generale seguito dalla intera legge fallimentare - secondo cui "quando alle procedure concorsuali diverse dal fallimento devono applicarsi norme di quest'ultimo o di altra diversa procedura, ciò è espressamente previsto - L. Fall., stesso articolo 214 richiama l'applicazione della L. Fall., art. 152, mentre L. Fall., articolo 215 richiama l'applicazione della L. Fall., art. 137, commi 3 e 4 e L. Fall., articolo 138. Il richiamo alla L. Fall., art. 135 non può, poi, ritenersi implicito nel termine "concordato" in quanto tale, come correttamente ha ritenuto la Corte d'appello di Torino.
Quest'ultimo invero, trattandosi di un termine con un preciso significato giuridico, deve necessariamente intendersi, sulla base dei principi generali, come una proposta in base al quale si prospetta ai creditori il pagamento di una percentuale dei crediti che, se accettata, produce un effetto esdebitatorio per la residua parte non pagata, e, in tal senso, deve ritenersi richiamata dalla L. Fall., art. 214 la natura e la funzione sostanziale dell'istituto, come si evince anche dal fatto che l'articolo in questione specifica che la proposta di concordato deve specificare le condizioni e le eventuali garanzie, con ciò lasciando intendere che la proposta deve indicare la percentuale dei crediti che si intende pagare e le eventuali garanzie personali o reali per l'adempimento dell'onere concordatario.
Per il resto, la disciplina del concordato per l'amministrazione straordinaria è interamente contenuta nella L. Fall., art. 214, e non possono dunque ritenersi applicabili quelle norme non espressamente richiamate, tra le quali la L. Fall., art. 135, comma 2.
Anche il terzo motivo appare infondato.
Non sembra infatti che nel caso di specie possa farsi ricorso all'applicazione in via analogica della L. Fall., art. 135, comma 2. Come è noto, il ricorso alla analogia è consentito dall'art. 12 preleggi solo quando manchi nell'ordinamento una specifica norma regolante la concreta fattispecie e si renda, quindi, necessario porre rimedio ad un vuoto normativo altrimenti incolmabile in sede giudiziaria. (Cass. 9852/2002; Cass. 4754/1995).
Peraltro, a circoscrivere la possibilità di applicazione dell'analogia provvede l'art. 14 preleggi che stabilisce che le leggi penali e quelle che fanno eccezione ad altre leggi non si applicano (in via d'interpretazione analogica) oltre i casi ed i tempi in esse considerati. (v. Cass. 4373/1989; 2004/1976, 179/1971, 2404/1965, 1801/1949).
Nel caso di specie, come esattamente osservato dalla Corte territoriale, non può mettersi in dubbio che la L. Fall., art. 135, comma 2, laddove prevede che i creditori che hanno ricevuto pagamenti falcidiati dal concordato conservano la loro azione per l'intero credito nei confronti dei coobbligati dei fideiussori del fallito e degli obbligati in via di regresso, costituisce una eccezione ai principi generali in materia stabiliti dagli artt. 1301 e 1239 c.c. in tema di remissione del debito, secondo cui rispettivamente, la remissione in favore di uno dei debitori in solido libera gli altri debitori mentre la remissione accordata al debitore principale libera il fideiussore.
Per quanto concerne in particolare la obbligazione del fideiussore, che qui direttamente interessa, occorre rilevare che la norma di cui all'art. 1239 c.c. differisce da quella di cui all'art. 1301 c.c.. Mentre infatti quest'ultima prevede che, qualora il creditore, nel rimettere il debito verso uno dei coobbligati, abbia riservato il credito verso gli altri coobbligati, può esigere il credito da questi, previa detrazione della parte di credito gravante sul debitore cui ha concesso la remissione, la norma di cui all'art. 1239 c.c. non prevede tale possibilità di riserva e ciò per la semplice ragione che la disposizione di cui all'art. 1301 c.c. si applica necessariamente ai condebitori principali che siano legati da vincolo di solidarietà, mentre non può applicarsi nei confronti di quei condebitori che, ancorché solidali, lo siano in via di garanzia. In tal caso soccorre l'applicazione del principio "accessorium sequitur principale" per cui le obbligazioni accessorie, quale è appunto quella del fideiussore, si estinguono con l'estinguersi di quella principale. Tale principio risponde a criteri elementari di logica giuridica. Il garante, infatti, non può essere tenuto ad effettuare una prestazione maggiore e ulteriore rispetto a quella cui è tenuto il debitore principale perché se cosi non fosse, qualora il fideiussore potesse avvalersi del diritto di rivalsa, la prestazione maggiore o ulteriore finirebbe comunque con il gravare sul debitore principale con vanificazione, quindi, della avvenuta estinzione del credito e con perpetuazione della obbligazione principale, mentre, se al garante non fosse consentito rivalersi sul garantito, resterebbe gravato lui stesso direttamente ed esclusivamente dell'obbligazione divenendo quindi debitore principale.
A tale principio è pertanto consentito derogare solo in presenza di circostanze eccezionali quali sono quelle previste per il concordato fallimentare e per quello preventivo rispettivamente dalla L. Fall., art. 133, comma 2 e L. Fall., art. 184 ove, al fine di tutelare la posizione dei creditori e di favorire la prestazione di un loro consenso alla proposta concordataria, viene riconosciuto come impregiudicato il diritto dei creditori verso i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso. Tale deroga non è stata invece riconosciuta dal legislatore per il concordato nell'ambito della liquidazione coatta amministrativa perché le finalità di tale procedura differiscono da quelle del concordato fallimentare e di quello preventivo.
Nel concordato in esame, infatti, sussiste una preminente ragione di interesse pubblico che consiste nella sottoposizione dell'impresa, ritenuta dalla legge meritevole di particolare tutela in relazione alla rilevanza della sua attività sotto il profilo collettivo, ad una disciplina peculiare in cui la eliminazione della stessa dal mercato, ovvero un suo recupero, è gestito direttamente in sede amministrativa proprio per la rilevanza sociale od economica del tipo di impresa in questione.
Consegue da ciò che l'interesse della tutela del ceto creditorio risulta in tal caso attenuata dalla coesistenza dell'interesse pubblico alla gestione della liquidazione o al recupero tramite un eventuale concordato dell'impresa in questione.
La disciplina stessa del concordato nella liquidazione dimostra tale assunto. Basta a tale proposito considerare che la proposta di concordato non necessita dell'approvazione del ceto creditorio, essendo data ai singoli creditori solo la facoltà di proporre opposizione al concordato, mentre l'approvazione dello stesso è demandata per intero al tribunale sulla base del parere dell'autorità di vigilanza e tenuto conto delle opposizioni. Come ha dunque correttamente dedotto la Corte d'appello di Torino, nel caso del concordato nella liquidazione coatta sussiste una differente ratio rispetto a quello fallimentare o a quello preventivo.
Nè a contrastare tale conclusione appare idonea l'argomentazione della banca ricorrente secondo cui l'effetto dell'approvazione e dell'esecuzione del concordato non sarebbe quello di estinguere il credito ma solo quello di non rendere azionatale la parte residua non soddisfatta.
Come ha correttamente rilevato la Corte d'appello, la distinzione tra rinuncia al diritto e rinuncia all'azione appare del tutto problematica ed opinabile sotto il profilo teorico e priva di rilevanza sotto l'effetto pratico.
Per quanto concerne il primo punto, va rilevata l'ambiguità del dato letterale normativo; mentre infatti la L. Fall., articolo 135, comma 2, si esprime con le parole "i creditori conservano la loro azione per l'intero credito verso i coobbligati ...", la L. Fall., articolo 184 in tema di concordato preventivo dice che i creditori "conservano impregiudicati i diritti verso i coobbligati...", il che non consente di poter chiarire a livello testuale se possa parlarsi nel caso di specie di rinuncia al diritto o di rinuncia all'azione. Deve osservarsi poi che, nel caso di specie, non concorrendo la volontà dei creditori all'approvazione del concordato, potendo soltanto gli stessi esprimere delle opposizioni non vincolanti per il tribunale, appare difficile se non impossibile ipotizzare sia un accordo remissorio (nel qual caso si tratterebbe di una rinuncia al diritto) che un pactum de non petendo (inquadrarle più propriamente sotto il profilo di una rinuncia all'azione) proprio perché non sarebbe ricostruibile, sia pure in termini procedimentali, alcuna forma di accordo tra creditori e debitore.
Infondata è altresì la doglianza secondo cui gli effetti derivanti dal giudicato relativo al concordato riguardando solo le parti in giudizio non potrebbero estendersi anche a chi non è stato parte nel giudizio e non potrebbero, quindi, concernere i rapporti tra essa banca ricorrente ed il terzo fideiussore.
La mancanza di consistenza della censura si evince da quanto dianzi detto, e cioè, dal fatto che nel concordato dell'amministrazione straordinaria l'estensione degli effetti nei confronti dei fideiussori non deriva dalla sentenza di concordato in quanto tale bensì si produce ex lege in virtù delle norme e dei principi dianzi esaminati, secondo cui l'estinzione del debito principale estingue anche la garanzia, con la conseguenza necessaria che il creditore non può più soddisfarsi nei confronti del fideiussore e ciò in quanto - come già evidenziato - non si applicano al concordato dell'amministrazione straordinaria le norme eccezionali di cui alla L. Fall., artt. 135 e 184 sulla perpetuazione dell'obbligazione del garante.
Palesemente infondata è infine la questione di costituzionalità sollevata dalla ricorrente con il quarto motivo di ricorso. Sotto il profilo della violazione dell'articolo 3 Cost., la diversa ratio che sottende alla procedura concordataria nell'amministrazione straordinaria rispetto a quella del concordato fallimentare e di quello preventivo giustifica di per sè una diversità di trattamento.
A ciò deve comunque aggiungersi che la questione di violazione del principio di eguaglianza può porsi solo prendendo come punto di riferimento le norme generali e non già assumendo come tertium genus comparationis le norme derogatorie (C. Cost. 46/1983; C. Cost. 2/1982) come nel caso di specie sono alla L. Fall., art. 135 e 184 rispetto agli artt. 1239 e 1301 c.c., ponendosi necessariamente la violazione del principio di eguaglianza in rapporto alla norma generale e non già all'eccezione.
Quanto all'asserita violazione dell'art. 24 Cost., la stessa è manifestamente infondata poiché nel caso di specie, come si è più volte chiarito, l'estinzione del credito verso il debitore principale estingue l'obbligazione di garanzia, per cui essendo venuto meno il diritto, non può certamente parlarsi di impossibilità a far valere in giudizio un diritto che è in realtà non più esistente. Il quinto motivo di ricorso è inammissibile.
Lo stesso infatti, per alcuni versi, viola principio di autosufficienza mentre, per altri, propone delle censure di merito. Per quanto concerne l'asserita violazione dell'art. 1363 c.c., la ricorrente avrebbe dovuto espressamente indicare quali clausole del contratto (riportandone il testo) non erano state prese in considerazione dalla sentenza impugnata al fine di una ricostruzione complessiva dell'insieme delle disposizioni contrattuali. Con ciò risulta violato il principio di autosufficienza del ricorso, non potendo questa Corte procedere di propria iniziativa all'esame delle disposizioni contrattuali.
Quanto alla dedotta violazione dell'art. 1365 c.c., il ricorso avanza l'ipotesi che la clausola, in virtù della quale il garante si era impegnato a pagare anche in caso di opposizione del debitore, potrebbe avere - diversamente da quanto ritenuto dalla Corte d'appello - un significato esemplificativo, con ciò proponendo una censura di merito che prospetta una diversa interpretazione del contratto e che, come tale, è inammissibile in sede di legittimità. Quanto, infine, alla asserita violazione dell'art. 1362 c.c., la censura non solo è del tutto generica, ma non impugna la motivazione specifica data sul punto dalla sentenza impugnata che ha ritenuto che il ripetuto uso dei termini fideiussione e fideiussore presenti nel contratto confermasse l'intendimento delle parti di riportarsi alla disciplina di cui all'art. 1936 e segg. c.c..
Il ricorso va in conclusione respinto.
Il ricorrente va di conseguenza condannato al pagamento delle spese processuali liquidate in complessivi euro 20.100,00 di cui euro 20.000,00 per onorari oltre spese generali ed accessori di legge. P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessi euro 20.100,00 di cui euro 20.000,00 per onorari oltre spese generali e accessori di legge. Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2005.
Depositato in Cancelleria il 27 dicembre 2005