Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6859 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. I, 29 Marzo 1996, n. 2921. Est. Nardino.

Società - Fusione - Modalità - Opposizione dei creditori - Società di persone - Incorporazione in una società di capitali - Mancata opposizione dei creditori nel termine di cui all'art. 2503 cod. civ. - Conseguenze - Liberazione del socio accomandatario della società incorporata per le obbligazioni anteriori all'iscrizione della delibera di fusione - Esclusione - Comunicazione ai creditori ex art. 2499 - Necessità - Mancanza comunicazione - Conseguenze - Responsabilità socio per obbligazioni pregresse - Estensibilità al socio del fallimento della società incorporante.

Con riguardo ad un'ipotesi di fusione c.d. eterogenea di società, e tenuto conto della parziale dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 2503 cod. civ. (sentenza della Corte Costituzionale n. 47 del 20 febbraio 1995), la fusione senza opposizione dei creditori nel termine stabilito dall'articolo citato non è sufficiente a determinare la liberazione del socio accomandatario, illimitatamente responsabile, della società incorporata per le obbligazioni sociali anteriori all'iscrizione nel registro delle imprese della delibera di fusione, occorrendo a tal fine che nei riguardi dei creditori sia attivato il meccanismo previsto dall'art. 2499 cod. civ., ossia che a ciascuno di essi sia data comunicazione, con raccomandata, di detta delibera e che il creditore sociale medesimo dia il proprio consenso alla deliberazione ovvero lo neghi espressamente entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione. Ove questa manchi, permane, nonostante l'intervenuta fusione eterogenea, la responsabilità per le obbligazioni pregresse del socio illimitatamente responsabile della società di persone incorporata, del quale può essere, pertanto, dichiarato il fallimento (in estensione) in conseguenza del fallimento della società di capitali incorporante. (massima ufficiale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE I

Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati:
Dott. Giancarlo MONTANARI VISCO Presidente
" Salvatore NARDINO Rel. Consigliere
" Alberto PIGNATARO "
" Ugo Riccardo PANEBIANCO "
" Francesco FELICETTI "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto
da
BANCA NAZIONALE DEL LAVORO, in persona del Presidente del suo consiglio D'Amministrazione p.t.; elettivamente domiciliato in Roma, Via Val Gardena 3, c-o l'avv.to De Angelis Lucio, che lo rappresenta e difende, unitamente all'avv.to Alberto Caltabiano, in virtù della procura speciale, atti Notar Dr. Mario Liguori del 12.6.90, Rep. n. 56980;
Ricorrente
contro
BANCA COMMERCIALE ITALIANA S.P,A., in persona dei suoi rappresentati legali p.t. elettivamente domiciliata in Roma via Virgili 8 c-o lo studio dell'avv.to Ciccotti Enrico, che lo rappresenta e difende, unitamente all'avv.to Roberto Vicini giusta delega in calce al controricorso;
Controricorrente
e contro
MALVERDI ALESSANDRO;
BANCA NAZIONALE DELL'AGRICOLTURA;
FALLIMENTO ALESSANDRO MALVERDI;
BANCO DI SICILIA;
Intimati
avverso la sentenza 529-89 della Corte d'appello di Bologna, depositata il 15.6.89;
sono presenti per il ricorrente l'avv. De Angelis;
per il resistente l'avv. Ciccotti;
il Cons. dott. Nardino svolge la relazione;
la difesa del ricorrente chiede l'accoglimento del ricorso;
la difesa del resistente chiede il rigetto del ricorso;
il P.M. dott. Martone Antonio conclude per l'accoglimento del ricorso.
FATTO
1) Con sentenza del 21 febbraio 1984 il Tribunale di Bologna dichiarò il fallimento della New Matic s.r.l. e di Alessandro Malverdi, già socio accomandatario della Telmatic s.a.s., precedentemente incorporata dalla New Matic s.r.l.. Il Malverdi propose opposizione contro il proprio fallimento personale, chiamando in giudizio, oltre al curatore fallimentare, la Banca Nazionale del lavoro ed il Banco di Sicilia, quali creditori istanti, nonché i sindaci della New Matic s.r.l.- Altre opposizioni del fallimento del Malverdi vennero proposte dalla Banca Nazionale dell'Agricoltura e dalla Banca Commerciale Italiana. Riunite le opposizioni, l'adito Tribunale di Bologna, con sentenza n. 829 dell'8 aprile 1987, revocò il fallimento del Malverdi. E la Corte d'Appello di Bologna confermò tale pronuncia con sentenza in data 15 giugno 1989, rigettando l'impugnazione proposta dalla Banca Nazionale del lavoro sulla base delle seguenti considerazioni:
- "I due istituti della fusione di società e della trasformazione sono tra loro diversi sia sotto il profilo strutturale che funzionale, per cui l'applicazione dell'art. 2499 cod. civ. alle fusioni c.d. eterogenee attuerebbe una illegittima commissione tra norme dettate per disciplinare diverse vicende societarie". La fusione, infatti, "realizza la situazione giuridica corrispondente a quella di una successione universale, producendo l'effetto della estinzione delle società fuse o incorporate e la sopravvenienza di un altro soggetto, che rappresenta il nuovo centro d'imputazione dei rapporti giuridici riguardanti i soggetti fusi o incorporati"; l'atto di trasformazione delle società consente, invece, "la continuazione dell'attività sociale in forme istituzionali diverse e non comporta l'estinzione della società soggetta a trasformazione". - "Tali diversità si riflettono sul diverso potere riconosciuto ai creditori nelle due ipotesi": mentre nel caso di trasformazione i soci illimitatamente responsabili non sono liberati dalla loro responsabilità per le obbligazioni sociali assunte anteriormente alla trasformazione, "se non vi sia stata un'adesione espressa o presunta da parte dei creditori" (art. 2499 C.C.), nella diversa ipotesi della fusione di società "l'art. 2503 riconosce ai creditori un diritto ben maggiore, consistente...nella possibilità di opporsi addirittura all'attuazione della fusione delle società interessate";
con la conseguenza che "la cumulabilità delle discipline previste dagli artt. 2499 e 2503, nell'ipotesi particolare di fusione eterogenea..., deve escludersi" - come ritenuto dalla Corte di Cassazione in fattispecie analoga a quella in esame - "in ragione sia della loro separata ed autonoma collocazione normativa, sia della diversità dei presupposti e delle finalità".
- Nella specie, "verificatasi la fusione senza opposizione dei creditori, non si sarebbe potuto dichiarare il fallimento personale del Malverdi, in quanto unica obbligata era ormai la società di capitali incorporante (la s.r.l. New Matic), con esclusione della responsabilità personale del socio accomandatario della incorporata (e pertanto estinta) soc. Telmatic s.a.s.".
Contro la sentenza di appello la Banca Nazionale del Lavoro ha proposto ricorso per cassazione, al quale ha resistito la Banca Commerciale Italiana, mentre gli altri intimati (Malverdi, Banca Nazionale dell'agricoltura, Banco di Sicilia, curatela fallimentare) non hanno svolto difese.
2) La Banca ricorrente denuncia violazione degli artt. 147 L. Fall., 2502 e segg. e 2499 cod. civ., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.; ed in base al rilievo - confortato dall'opinione di parte della dottrina - secondo cui sarebbero contemporaneamente applicabili, in caso di fusione eterogenea, "sia l'art. 2503 sia l'art. 2499" cod. civ., censura la pronuncia della Corte bolognese per avere adottato nel caso di specie l'opposta soluzione e per avere erroneamente ritenuto che "l'opposizione... concessa ai creditori sociali dall'art. 2503 cod. civ." costituisca "lo strumento capace di evitare la liberazione" dei soci illimitatamente responsabili della società di persone incorporanda. In realtà l'opposizione assolve, ad avviso della Banca ricorrente, la sola funzione di impedire la fusione delle società, ove questa risulti pregiudizievole all'interesse dei creditori; "viceversa...il mancato consenso alla trasformazione non costituisce mai pedimento della vicenda modificativa dell'atto costitutivo ed è rivolta esclusivamente ad evitare la liberazione dei soci illimitatamente responsabili". Avuto riguardo alla "diversità di scopi, tra le due opposizioni", si dovrebbe concludere che l'art. 2503, se appare idoneo a soddisfare l'interesse dei creditori "di evitare la confusione di patrimoni", non è invece "in grado di fornire alcuna ragionevole spiegazione di una eventuale liberazione dei soci illimitatamente responsabili" ne' può costituire impedimento alla dichiarazione di fallimento, "insieme con la società incorporante, del socio illimitatamente responsabile della società incorporata, il quale non sia stato liberato dalla responsabilità mediante il consenso di tutti i creditori".
3) Discussa la causa, questa Corte, con ordinanza n. 48 depositata il 18 gennaio 1994, ha sollevata questione di legittimità costituzionale in via incidentale dell'art. 2503 cod. civ. per sospetto contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., ordinando la sospensione del giudizio.
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 47 del 20 febbraio 1995, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di detta norma "nella parte in cui non prevede che la liberazione dei soci illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali anteriori alla fusione consegua esclusivamente al consenso espresso o presunto, nei modi e nel termine di cui all'art. 2499 cod. civ., dei creditori della società di persone partecipante alla fusione", nonché, ai sensi dell'art. 27 della legge n. 87 del 1953, l'illegittimità costituzionale dello stesso art. 2503, nel testo sostituito dall'art. 10 del D. Lgs. 16 gennaio 1991 n. 22.
La causa è stata nuovamente discussa all'odierna udienza del 27 giugno 1995, prima della quale la Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. ha depositato memoria nel termine prescritto dall'art. 378 c.p.c.-. DIRITTO
La pronuncia dichiarativa della incostituzionalità dell'art. 2503 cod. civ., nella parte in cui detta norma rileva ai fini della decisione della presente controversia, rende obbligata la soluzione della questione concernente la legittimità della dichiarazione di fallimento di Alessandro Malverdi sotto il profilo considerato dalla Corte d'Appello di Bologna.
Come risulta dalla menzionata sentenza n. 47 del 1995, la Corte Costituzionale ha ritenuto "di tutta evidenza" la disparità di trattamento dei creditori nel caso di trasformazione di una società di persone in una società di capitali, regolato dall'art. 2499 cod. civ., e nel caso di fusione c.d. eterogenea (ricorrente nella presente fattispecie), disciplinato dall'art. 2503 cod. civ., pur sussistendo in entrambi i casi "l'identico interesse del creditore a continuare a fare affidamento sulla responsabilità patrimoniale (ancorché sussidiaria) del socio illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali pregresse". Mentre, infatti, nell'ipotesi della trasformazione il creditore è destinatario di una specifica comunicazione della relativa delibera, che fa sorgere l'onere del creditore di attivarsi per impedire la liberazione dei soci illimitatamente responsabili, negando espressamente la propria adesione nel ternine di trenta giorni dalla comunicazione, nell'altra ipotesi - quella della fusione eterogenea - "non è prevista analoga comunicazione singulatim, ma la pubblicità societaria è considerata esaustiva", sicché la liberazione del socio illimitatamente responsabile della società di persone partecipante alla fusione "consegue, come effetto indiretto, alla mancata opposizione alla fusione nel termine di tre mesi, della quale è data pubblicità nella forma della iscrizione della relativa deliberazione delle società ... nel registro delle imprese o, dopo la modifica dell'art. 2503 cod. civ., della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (ove richiesta)".
È, dunque, "ben maggiore" l'onere da cui è gravato, in caso di fusione, "il creditore che intenda conservare la garanzia rappresentata dal patrimonio del socio illimitatamente responsabile", dovendo egli "procedere a periodici accessi per consultare il registro delle imprese" ed acquisire conoscenza della deliberazione di fusione; e questo maggiore onere, rispetto a quello gravante sul creditore della società in via di trasformazione (il quale "può limitarsi ad attendere la comunicazione personale di cui all'art. 2499 cod. civ."), non trova, ad avviso del giudice delle leggi, alcuna razionale giustificazione, attesa la già rilevata "identità dell'interesse in gioco", "ed impone conseguentemente di parificare le due posizioni, estendendo anche alla fusione eterogenea l'interpello previsto dall'art. 2499 cod.civ. in luogo del più gravoso automatismo liberatorio previsto (ancorché non espressamente) dall'art. 2503 cod. civ., ferma restando per l'opposizione dei creditori alla fusione la disciplina dettata da tale ultima disposizione, che in parte qua - anche per quanto riguarda la decorrenza del dies a quo del termine - è fuori della censura di incostituzionalità".
Alla luce delle considerazioni innanzi riassunte la controversia in esame va decisa nel senso che - contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte bolognese - la fusione, senza opposizione dei creditori nel termine, stabilito dall'art. 2503 cod. civ., non è sufficiente a determinare la liberazione del socio accomandatario - illimitatamente responsabile - della s.a.s. Telmatic per le obbligazioni cociali anteriori all'iscrizione nel registro delle imprese della delibera di fusione per incorporazione di detta società nella New Matic s.r.l., a tal fine occorrendo che nei riguardi dei creditori sia attivato il meccanismo previsto dall'art. 2499 cod. civ., ossia che a ciascuno di essi sia data comunicazione, con raccomandata, di detta delibera e che il creditore sociale medesimo dia il proprio consenso alla liberazione ovvero non lo neghi espressamente entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione. Ove questa manchi - come nella specie - permane, nonostante l'intervenuta fusione eterogenea, la responsabilità per le obbligazioni pregresse del socio illimitatamente responsabile della società di persone incorporata, del quale può essere, pertanto, dichiarato il fallimento (in estensione) in conseguenza del fallimento della società di capitali incorporante.
In applicazione di tale principio il ricorso deve essere accolto, anche se per ragioni parzialmente diverse da quelle dedotte dalla banca ricorrente, e la sentenza della Corte d'Appello di Bologna deve essere cassata, con rinvio ad altra Sezione della stessa Corte, che riesaminerà la questione relativa alla legittimità della dichiarazione di fallimento del Malverdi uniformandosi al dettato della Corte Costituzionale - per quanto attiene alla responsabilità del medesimo quale socio accomandatario della s.a.s. Telmatic - e procedendo inoltre all'esame degli altri motivi di opposizione al fallimento del Malverdi che, per effetto della decisione ora annullata, siano stati ritenuti eventualmente assorbiti. Allo stesso giudice di rinvio viene rimessa, a norma dell'art. 385 ult. com. c.p.c., la statuizione sulle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso; cassa l'impugnata sentenza e rinvia la causa per nuovo esame ad altra Sezione della Corte d'Appello di Bologna, la quale provvederà anche al regolamento delle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma il 27 giugno 1995.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 29 MARZO 1996