Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6282 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. I, 10 Novembre 1992, n. 12087. Est. Sensale.

Procedimenti cautelari - Sequestro - Sequestro giudiziario - Controversia sulla proprietà o sul possesso di beni - Società personale irregolare - Socio - Controversia per essere stato estraniato dalla gestione sociale e privato dei poteri di disposizione ed utilizzazione dei beni sociali - Controversia sulla proprietà o sul possesso di beni - Configurabilità.

La controversia sulla proprietà o sul possesso, in presenza della quale può essere autorizzato il sequestro giudiziario di un bene, ricorre non solo nell'ipotesi di esperimento delle azioni di rivendicazione, reintegrazione o manutenzione, ma anche nel caso in cui sia stata proposta, o debba proporsi, un'azione di contenuto diverso, purché essa implichi un statuizione sulla proprietà o anche soltanto sul possesso. Pertanto, con riguardo ad una società personale irregolare, cui sono applicabili le norme sulla società semplice - per le quali l'amministrazione spetta a ciascuno dei soci, che può opporsi alle operazioni che un altro socio voglia comprare (art. 2257 cod. civ.), ed il socio non può servirsi, senza il consenso degli altri, delle cose appartenenti al patrimoni sociale per fini estranei a quelli della società (art. 2256 cod. civ.) - è configurabile una controversia riflettendosi sulla proprietà e sul possesso, cautelativamente tutelabile con il sequestro giudiziario, quando uno dei soci lamenti di essere stato di fatto estraniato dalla gestione sociale e privato dei poteri di disposizione e di utilizzazione dei beni sociali. (massima ufficiale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE I

Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati:
Dott. Francesco FAVARA Presidente
" Antonio SENSALE Rel. Consigliere
" Alfredo ROCCHI "
" Giovanni OLLA "
" Antonio CATALANO "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto
da
STUETTEN MARGARET ved. SCIMONE, elettivamente domiciliata in Roma Via Veneto 7, presso l'avvocato Paolo Tartaglia, rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Valzer, giusta delega in atti. Ricorrente
contro
AZIENDA TURISTICA ALBERGHIERA S.r.l. in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma Lungotevere dei Melini n. 24, presso l'avvocato Giovanni Giacobbe che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;
Controricorrente
e contro
STEMPEL MONICA
Intimata
per l'annullamento della sentenza della Corte di Appello di Messina del 2.7.1988.
Udito per il ricorrente l'avvocato Falzea.
Udito per il resistente l'avvocato Giocobbe.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22.1.1992 dal Cons. Rel. Dott. Sensale.
La difesa del ricorrente chiede l'accoglimento del ricorso. La difesa del resistente chiede il rigetto del ricorso. Udito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Golia che conclude per il rigetto del ricorso.
(N.D.R.: La discordanza fra i nomi delle Parti citate nell'intestazione e nel testo della sentenza è nell'originale della sentenza).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 28 aprile 1982 Margaret Stuetten in Scimone - premesso di essere proprietaria di una quota indivisa, pari ad un terzo, del complesso, in Taormina, adibito a pensione e individuato con insegna "Villa S. Pancrazio", comprendente il fabbricato un ampio spazio circostante adibito a villa, i mobili, le attrezzature e l'avviamento, mentre i rimanenti due terzi erano di proprietà dell'Azienda Alberghiera Turistica (ATA) s.r.l., per acquisto fattone dalle sorelle Brevee - esponeva che, sin dal suo ingresso nella comproprietà della Villa S. Pancrazio, detta società aveva cercato, senza riuscirvi, d'impossessarsi del terzo di proprietà della ricorrente, approfittando della sua posizione di prevalenza nella comunione e praticamente estromettendola dalla gestione dell'albergo. In particolare, aveva stipulato un contratto di associazione in partecipazione con Monika Stempel, assicurando a quest'ultima uno stipendio mensile di L. 600.000 e stabilendo che gli utili e le perdite sarebbero stati ripartiti nella misura del 50% per la società, del 25% per la Stempel e del 25% per essa ricorrente, nei confronti della quale - essa sosteneva - il contratto, da lei non sottoscritto ne' voluto, non poteva spiegare alcun effetto. Quindi, assumendo di essere stata estromessa dalla gestione dell'albergo e di essere stata, di fatto spogliata dei suoi diritti dominicali di disposizione e di utilità dell'albergo, chiedeva di essere autorizzata a procedere al sequestro giudiziario della Villa S. Pancrazio per il tempo necessario a far vedere in giudizio la nullità delle delibere assembleari, la inopponibilità del contratto di associazione in partecipazione, il suo diritto al risarcimento dei danni per attività comprimenti i suoi diritti dominicali e di possesso e per l'illegittima esecuzione di onerosi lavori di ristrutturazione, con la sostituzione dell'arredamento in stile dell'albergo con arredo moderno.
Ottenuta ed eseguita la misura cautelare, la Stuetten citava davanti al Tribunale di Messina la soc. ATA per la convalida ed il merito.
La soc. ATA si opponeva alla convalida del sequestro e resisteva nel merito, spiegando inoltre domanda riconvenzionale per chiedere il rimborso di spese anticipate, il risarcimento dei danni per la condotta giudiziale ed extragiudiziale della Stuetten e la dichiarazione di validità del contratto con la Stempel, la quale interveniva nel giudizio facendo proprie le difese e le richieste della società.
Con sentenza non definitiva, l'adito tribunale rigettava la domanda di convalida del sequestro, riservando al definitivo la pronunzia sulle altre domande formulate dalle parti. Tale decisione è stata confermata dalla Corte d'appello di Messina.
Muovendo dalla premessa che, al fine della convalida del sequestro, fosse necessario stabilire se sussisteva una situazione giuridica di comunione societaria, la Corte d'appello ha ritenuto esistente la prima. In mancanza di un regolare atto costitutivo, l'asserita società sarebbe potuta esistere ed avrebbe potuto operare solo come società irregolare di persone, giuridicamente inammissibile tra persone fisiche e società di capitali; ed andava ripudiata la tesi della Stuetten, secondo cui tale principio non troverebbe applicazione quando sul ceppo di un preesistente rapporto sociale tra persone fisiche si innesti, per successione nella posizione giuridica di un socio, una società di capitali (il che determinerebbe inammissibilmente, per l'altro socio, l'estinzione del rapporto sociale, la perdita della qualità di socio e la tramutazione di tale diritto in un rapporto di comunione). Dopo aver affermato che, per aversi società di fatto, sono necessari - nei rapporti interni - il fondo comune, l'alea comune dei guadagni e delle perdite e l'affectio societatis, mentre nei confronti dei terzi è sufficiente a far sorgere la responsabilità solidale dei soci l'esteriorizzazione del vincolo solidale, ossia una condotta idonea a determinare il ragionevole affidamento circa l'esistenza della società, la Corte ha escluso che questa fosse mai esistita, sia quando l'azienda apparteneva a Carmelo Scimone, dante causa della Stuetten, ed alle sorelle Brevee, danti causa della soc. ATA, sia successivamente, quando del medesimo bene erano divenuti titolari tale società e la Stuetten. A tale conclusione conducevano il fatto che lo Scimone e le Brevee, nel 1976, avevano dato in gestione l'azienda ad altra persona; la considerazione che la denunzia al fisco, prodotta in causa, era stata presentata solo al fine di regolarizzare la posizione fiscale dei partecipanti alla comunione e non per dimostrare l'esistenza di una società di gestione tra le parti; le deliberazioni di assemblea della comunione in ordine alle possibili vie da seguire nello sfruttamento del cespite (affitto, secondo la tesi della Stuetten riluttante ad assumere dirette responsabilità di gestione con i relativi rischi, o gestione diretta mediante associazione in partecipazione, secondo la tesi della soc. A.T.A.). Anzi, l'avere quest'ultima, nella predisposizione del contratto di associazione in partecipazione con la Stempel in esecuzione del deliberato assembleare, riservato una quota di partecipazione alla Stuetten in relazione alla sua quota di comunione, lungi dal constituire atto di esclusione o attentato all'esercizio della gestione, aveva il significato di coinvolgere direttamente e personalmente in tale gestione il soggetto minoritario della comunione. Legittima era pure l'opposizione della Stuetten (e ciò non era un paradosso), perché la maggioranza di una comunione aziendale non può imporre ai soci di minoranza l'assunzione e l'esercizio di un'attività commerciale, con i relativi rischi, quando non si sia già soci in attività d'impresa: la comunione aziendale può dare, infatti, una duplice redditività (quella propria del complesso e quella che può assicurare l'esercizio dell'impresa), sì che la scelta tra l'una e l'altra, da parte dei partecipanti alla comunione, è libera e non vincolante per gli altri e, come tale, non può considerarsi ne' equivalere quale contestazione dei diritti di proprietà o di possesso pro quota della comunione, tanto per i partecipanti di minoranza della comunione che per quelli di maggioranza.
Secondo la Corte, mancavano dunque i presupposti del sequestro giudiziario (ossia una controversia sulla proprietà o sul possesso). Nè illeciti potevano ritenersi gli episodi indicati dalla Stuetten per dimostrare una persistente condotta dell'ATA di contestazione e limitazione dei suoi diritti sul complesso immobiliare Villa S. Pancrazio. Tale non era la nomina di un amministratore della comunione, prevista dall'art. 1106 c.c. e resa necessaria dal contrasto fra le parti sul modo di gestire la redditività dell'azienda; ne' l'esecuzione di lavori necessari ed urgenti per assicurare tale redditività, le cui spese, del resto, erano state anticipate dalla soc. ATA.
La ritenuta inesistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso rendeva superflua ogni indagine circa l'esistenza dell'ulteriore requisito costituito dall'opportunità di provvedere alla custodia del bene.
Contro questa sentenza la Stuetten ha proposto ricorso per cassazione in base a due motivi illustrati con memoria cui la s.r.l. ATA ha resistito con controricorso e memoria.
La Stempel non ha svolto attività difensiva in questa sede. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione delle norme sulla società di fatto e del combinato disposto degli artt. 2297 e 2247 c.c., in relazione agli artt. 1372 cpv. e 1418 dello stesso codice, nonché il vizio di omessa e, comunque, insufficiente motivazione, censurando la decisione impugnata nella parte in cui qualifica la situazione intercorrente tra le parti come situazione di comunione anzi che societaria, da cui la decisione sulla convalida è stata fatta dipendere. Sostiene la ricorrente che il subingresso di una società di capitali ad un socio individuale in una società di fatto, com'è accaduto nella situazione in esame, non può avere la potenza giuridica, senza un'espressa e specifica imposizione di legge, di rivoluzionare lo stato degli altri soci senza il concorso della loro volontà, attribuendo ad un socio individuale il potere di trasformare in comunione, con un semplice atto di trasferimento della sua quota individuale ad una società di capitali, la situazione sociale degli altri. Secondo la ricorrente, se i due principi - della inammissibilità di una società di fatto della quale faccia parte una società di capitale e della inammissibilità della trasformazione giuridica della posizione sociale degli altri soci individuali senza il concorso della loro volontà - devono tenersi entrambi fermi, non resta che concludere per la inefficacia della cessione della quota di una società di fatto ad una società di capitali, come conseguenza ineluttabile della impossibilità giuridica della società di capitali di divenire socio di una società di fatto. In altri termini, alla nullità dell'atto costitutivo di una società irregolare, al quale partecipi una società di capitali, non potrebbe non fare riscontro la nullità e quindi l'inefficacia del trasferimento di una quota di società irregolare a favore di una società di capitali. Richiamati i caratteri distintivi tra comunione e società e la inammissibilità di situazioni intermedie, la ricorrente censura, inoltre, la sentenza impugnata per non aver considerato l'oggetto della situazione giuridica intercorrente tra le parti, che era stato ed era l'azienda alberghiera dal che conseguiva che l'attività dei soggetti rispetto a tale bene non poteva mai essere un'attività di godimento e non poteva non essere un'attività di sfruttamento implicante necessariamente l'esercizio dell'impresa. Nè la Corte d'appello avrebbe dovuto ignorare che tra Carmelo Scimone, dante causa della ricorrente, e le sorelle Brevee, danti causa della soc. ATA, era sempre esistita una conduzione in comune dell'azienda alberghiera, ossia una società di fatto per la gestione dell'albergo, la quale aveva regolarmente denunciato, ogni anno, redditi societari. Del resto, anche se si fosse potuto continuare a parlare di comunione, la legittimità del comportamento della soc. ATA si sarebbe dovuta valutare, ad avviso della ricorrente, in funzione dell'azienda alberghiera, con la sua integrità strutturale e di destinazione, e dei cumulativi diritti dei soci.
In relazione a tali censure la ricorrente, denunziando col secondo motivo la violazione e falsa applicazione degli artt. 670 e 680 c.p.c. ed il vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, censura la sentenza impugnata, per avere ritenuto legittime sia le iniziative della soc. ATA sia l'opposizione di essa ricorrente a subire i rischi di un'attività di gestione alberghiera imposta dal socio di maggioranza della comunione (senza considerare che o le iniziative della soc. ATA erano state validamente adottate in applicazione dei principi propri della comunione o, viceversa, esse concretavano veri e propri attentati alla proprietà ed al possesso) e per avere negato la convalida della misura cautelare, pur avendo dato atto della "evidente turbativa creata dalla soc. ata" e violando il principio secondo cui, per il sequestro giudiziario, non è richiesto il pericolo, concreto e attuale, di sottrazione o alterazione del bene, essendo sufficiente che lo stato di fatto esistente in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare l'attuazione del diritto controverso.
Il ricorso è fondato nei termini che saranno appresso precisati. Occorre tenere presente, innanzi tutto, che oggetto della controversia è la convalida - negata dai giudici di merito - del sequestro giudiziario del complesso immobiliare Villa S. Pancrazio in Taormina, chiesto ed ottenuto dalla odierna ricorrente (comproprietaria per un terzo, essendo succeduta all'originario contitolare Carmelo Scimone) nei confronti della s.r.l. A.T.A., comproprietaria di due terzi, per acquisto fattone il 23 luglio 1979 dalle sorelle Brevee, già contitolari del bene con Carmelo Scimone. La causa verte, cioè, sulla esistenza dei presupposti della misura cautelare: "controversia sulla proprietà" o sul possesso ed opportunità di provvedere alla loro custodia o gestione temporanea. La Corte d'appello ha escluso che ricorresse il primo (ed ha ritenuto assorbito il secondo), facendo discendere tale esclusione dalla configurazione come comunione (e non come società) della situazione giuridica intercorrente tra le parti.
Occorre, inoltre, considerare che, al fine della possibilità di autorizzare il sequestro giudiziario di un bene, ricorre controversia sulla proprietà o sul possesso del bene medesimo non solo nell'ipotesi di esperimento delle azioni di rivendicazione, reintegrazione o manutenzione, ma anche nel caso in cui sia stata proposta, o debba proporsi, un'azione di contenuto diverso, purché implichi una statuizione sulla proprietà o anche soltanto sul possesso (in art., v. sent. 24 marzo 1976 n. 1037 e 12 febbraio 1982 n. 854), quando lo stato di fatto esistente comporti la mera MOTIVI DELLA DECISIONE
possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare l'attuazione del diritto controverso, anche se non si abbia da temere la sottrazione o alterazione del bene (v. sent. 6 novembre 1964 n. 2694 e 854-82, citata).
Questa considerazione rende astrattamente configurabile una controversia su (i poteri di disposizione e di utilizzazione inerenti a) la proprietà e sul possesso, nel caso concreto, qualora risultasse fondata la tesi della ricorrente circa la preesistenza di una situazione societaria tra gli aventi causa delle parti ora in causa e la inefficacia o nullità, in dipendenza della impossibilità di configurare una società irregolare tra una società di capitali ed una persona fisica, della cessione della quota alla prima da parte della seconda; e qualora, in una eventuale configurazione del rapporto in termini societari, dovesse necessariamente farsi applicazione delle norme sulla società semplice ad una società personale irregolare, per le quali l'amministrazione spetta a ciascuno dei soci, che può opporsi alle operazioni che gli altri voglia compiere (art. 2257 c.c.) ed il socio non può servirsi, senza il consenso degli altri, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società (art. 2256 c.c.). In questa ottica, e nell'ambito dei poteri che la disciplina giuridica applicabile al caso concreto attribuisce a ciascun socio, è quindi configurabile una controversia, cautelativamente tutelabile con il sequestro giudiziario, quando uno dei soci sia di fatto estraniato dalla gestione in modo da togliere ogni contenuto sostanziale ed ogni effettività ai suoi diritti e da privarlo dei poteri di disposizione e di utilizzazione del bene, che costituiscono oggetto di una controversia riflettendosi sulla proprietà (nel senso sopra precisato) e sul possesso. Ancora più evidente è l'esistenza di tale controversia con riguardo al contratto di associazione in partecipazione del 13 marzo 1982, con il quale la quota di utili a favore della ricorrente fu perfino ridotta da un terzo ad un quarto, con palese compressione dei suoi poteri di disposizione e di utilizzazione del patrimonio comune.
Se, dunque, i termini della controversia vanno racchiusi nell'alternativa tra la configurazione della situazione giuridica intercorrente fra le parti con mera comunione e la individuazione, in luogo o accanto alla comunione, di un rapporto societario (non ricevendo ospitalità nel nostro ordinamento il tertium genus costituito dalla c.d. "comunione d'impresa"), il criterio di discriminazione tra le due figure giuridiche va individuato in ciò che si ha comunione, quando l'attività dei comproprietari si esaurisca nel godimento dei beni, cioè sia svolta in funzione di questi, mentre si configura la società se lo scopo lucrativo sia perseguito attraverso un'attività imprenditoriale, che si sostituisca o si affianchi al mero godimento, ed in funzione della quale vengano adoperati, in tutto o in parte, beni comuni, che vanno perciò a costituire il fondo comune dell'organismo sociale (sent. 6 agosto 1979 n. 4558). La differenza in esame risulta scolpita nel rilievo che nella comunione prevale l'elemento statico e nella società quello dinamico, nel senso che nella prima i beni su cui cade la comproprietà sono direttamente oggetto di godimento secondo la destinazione loro propria, mentre nella seconda essi sono strumento per il compimento di un'attività, i cui utili saranno poi ripartiti fra le parti (sent. 7 agosto 1982 n. 4446).
In una situazione, quale quella in esame, che ha come punto di partenza l'esistenza di una comunione, nulla esclude che questa possa trasformarsi in società (o che accanto alla comunione venga costituita una società) e, in tal caso, la trasformazione (o la costituzione) possono risultare, oltre che da un atto formale, anche attraverso il comportamento che, in concreto, i comproprietari assumono, svolgendo, di fatto, attività d'impresa e utilizzando all'uopo i beni comuni (v. sent. 4558-79, citata).
Anzi, si è precisato che, qualora l'oggetto dell'attività rientri fra quelle integranti l'impresa commerciale, alla società deve necessariamente riconoscersi la qualità d'imprenditore, a prescindere da ogni indagine sul concreto esercizio di quell'attività, tenuto conto che la possibilità di ravvisare una società senza impresa resta limitata ai casi in cui l'oggetto sociale non esulti dalla mera comunione di godimento (sent. 10 agosto 1979 n. 4644, con riguardo ad una società in norme collettivo costituita per dare in locazione a terzi gli appartamenti di uno stabile, curandone l'amministrazione e dividendone gli utili fra i soci); e si è aggiunto che, nel caso di comunione incidentale di azienda, ove il godimento di questa si realizzi mediante il diretto sfruttamento della medesima, è configurabile l'esercizio di un'impresa individuale o collettiva, nella forma della società regolare oppure della società irregolare o di fatto (sent. 21 febbraio 1984 n. 1251).
La sentenza impugnata non si è soffermata sull'oggetto della comunione, costituito da un'azienda alberghiera, e non ha considerato che lo sfruttamento di essa dà luogo - in astratto ed in via di principio - ad un'attività necessariamente imprenditoriale (a meno che - ma su ciò la ricorrente dissente - non sia data in affitto a terzi ed i comproprietari si limitino a goderne la rendita) ne' ha tenuto presente che, se d'impresa collettiva si tratta, essa non può non essere esercitata in forma societaria.
Per escludere che prima del subentro della soc. ATA nella posizione della sorelle Brevee vi sia data una gestione imprenditoriale collettiva, e non soltanto una comunione, la Corte d'appello ha fatto leva sul contratto di affitto d'azienda in virtù del quale la gestione fu ceduta a terzi per il periodo dal 1 luglio 1977 al 31 dicembre 1979, rinnovabile - ma non si sa se ciò sia avvenuto - fino al 31 dicembre 1981. ha, inoltre, osservato che la preesistenza di un rapporto societario non fosse neppure dimostrata dalle denunzie fiscali conducenti al pagamento di un reddito d'impresa societaria (che avrebbero avuto il solo scopo di regolare fiscalmente la posizione dei partecipanti alla comunione dell'azienda alberghiera, tanto più che veniva pagata una imposta abbastanza esigua). Ha, infine, rilevato che neppure dal contratto di associazione in partecipazione con Monika Stempel potesse evincersi l'esistenza di una gestione imprenditoriale.
La motivazione della sentenza impugnata, sui punti ora messi in evidenza, appare tutt'altro che appagante.
Da un lato, infatti, è mancata ogni indagine sul rapporto esistente tra i rispettivi danti causa delle parti (Carmelo Scimone e le sorelle Brevee) e ciò sarebbe stato necessario al fine di stabilire se preesistesse fra costoro un vincolo sociale, sul cui ceppo, esaurita la parentesi dell'affitto dell'azienda conclusasi il 31 dicembre 1979 o al più il 31 dicembre 1981, si sia innestato un rapporto societario tra la soc. ATA e l'odierna ricorrente, posto che la stessa Corte d'appello, con riguardo ad esso parla più volte di "esercizio della gestione dell'albergo" e che, a favore della tesi imprenditoriale, depone la conclusione del contratto di associazione in partecipazione, che postula l'esistenza della impresa se, come recita l'art. 2549 c.c., con tale contratto "l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari" (ovviamente, della impresa). Nè si comprende la spiegazione data della Corte d'appello alle denunzie fiscali di un reddito d'impresa, come se la posizione dei partecipanti alla comunione non potesse venire regolata fiscalmente in modo coerente con la reale natura dei rapporti esistenti fra le parti e come se l'entità del reddito denunziato potesse influire sulla qualificazione giuridica di quei rapporti. Dalla stessa motivazione della sentenza impugnata sembra anzi trasparire un dato di fatto (sul quale il giudice di rinvio dovrà comunque soffermare la propria attenzione, nell'esercizio dei poteri di merito che ad esso competono) costituito dall'essere intervenuto, tra la soc. ATA, subentrata a persone fisiche il 23 luglio 1979, e la Stuetten, un patto nel senso dell'esercizio di un'attività d'impresa, reso molto probabile dall'oggetto della comunione (azienda alberghiera), come si è prima rilevato, e manifestatosi attraverso lo svolgimento, di fatto, di un'attività d'impresa con la utilizzazione, a questo fine, dei beni comuni (v., al riguardo, le sentenze 4558-79 e 1251-94, già richiamate).
Emerge, in tal modo, la questione se possa costituirsi una società irregolare di persone con la partecipazione di una società di capitali e quali siano gli effetti di una tale costituzione, ove sia eventualmente avvenuta; e se in una società irregolare inizialmente sorta tra le persone fisiche e già inoltratasi come tale nella realtà giuridica possa validamente subentrare ad uno dei soci una società di capitali e con quali effetti sulla posizione degli altri soci.
Sul problema sono intervenute le Sezioni unite con la sentenza 17 ottobre 1988 n. 5636, pervenendo alla conclusione della nullità, per contrarietà a norme imperative, della partecipazione di una società di capitale ad una società di persone: ciò in base ad un duplice ordine di considerazioni. Innanzitutto, posto che gli amministratori delle società di capitali sono organi necessari a competenza generale e che non è consentito loro di delegare permanentemente ad altri le proprie attribuzioni, essendo essi soggetti a norme imperative miranti ad assicurare la tutela del patrimonio sociale nell'interesse dei soci e dei creditori, la partecipazione della società di capitali ad una società personale determinerebbe l'effetto che, per la parte di patrimonio investita in quest'ultima società, la prima si vedrebbe sottratta al controllo gestionale dei suoi amministratori a favore di quelli della società di persone, peraltro non soggetti ai controlli cui sono sottoposti i primi. In secondo luogo, qualora si ammettesse la partecipazione de qua, si verificherebbe, nell'ambito della disciplina del bilancio che è imperativa e costituisce un momento essenziale e caratterizzante del tipo di società di capitali, un contrasto interno di regole tale da disattendere l'osservanza del fondamentale principio di chiarezza e precisione dei bilanci, inoltre la differente normativa cui è assoggettata la redazione del bilancio della società di persone partecipata, rispetto a quella che regola il bilancio della società di capitali partecipante, sono inevitabilmente evidenziate nel bilancio della partecipante come una mera posta riassuntiva, eludendo così il requisito dell'analiticità del bilancio e sottraendo questo ai controlli apprestati dalla legge in materia; infine, attribuendo - la suddetta partecipazione - il compimento di un'attività propria degli amministratori della società di capitali (la redazione dei bilanci) agli amministratori della società partecipata, si avrebbe la sottrazione ai primi di un compito che istituzionalmente compete loro, determinando quella delega permanente di funzioni che la legge vuole evitare.
Questi principi sono stati affermati dalle Sezioni unite con riguardo ad un'ipotesi in cui una società di capitali aveva assunto la veste di socio accomodante in una società in accomandita semplice; ma possono essere applicati nella ipotesi che si tratti di società personali di diverso tipo, anche se, come nella specie, irregolari, e ad essi fa sostanzialmente riferimento la ricorrente quando afferma che "alla nullità dell'atto costitutivo di una società irregolare al quale partecipi una società di capitali non può non fare riscontro la nullità, e quindi l'inefficacia, del trasferimento di una quota di società irregolare a favore di una società di capitali", con l'effetto che un siffatto trasferimento, quando la società di persone sia già costituita e incardinata, non varrebbe a far perdere agli altri soci-persone fisiche, contro la loro volontà, la posizione giuridica derivante dal rapporto societario ed a far acquistare loro la posizione giuridica derivante da un rapporto di comunione.
Questa conclusione, che la stessa Corte d'appello mostra di condividere in astratto (pur se in concreto non ne fa discendere alcuna conseguenza, negando che tra le parti fosse configurabile e fosse mai esistito un vincolo sociale), può ritenersi sufficiente per ciò che interessa la presente controversia, ponendo in termini ancor più evidenti la esistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso dei beni aziendali (nel senso che si è avuto modo di precisare), a prescindere dagli ulteriori effetti della nullità ravvisata dalle Sezioni unite, quando sul piano fattuale la gestione d'impresa sia continuata. Tali effetti possono, infatti, determinarsi o nel senso che la nullità travolge l'intero contratto sociale oppure investe esclusivamente la partecipazione della società di capitali nella società di persone. Ma in entrambi i casi (quando - si ripete - si sia avuta di fatto un'attività imprenditoriale che non consente di far trasmigrare la fattispecie nel campo della mera comunione e che nella realtà concreta non può ritenersi tamquam non esset, sia pure agli effetti dell'affidamento ingenerato nei terzi) la nullità, lungi dall'escludere la configurabilità di una controversia giustificata della concessione del sequestro giudiziario, la pone in chiara evidenza, posto che la società di capitale abbia disposto dei beni aziendali e li abbia utilizzati comprimendo i poteri e le facoltà inerenti alla comproprietà del socio-persona fisica, senza un valido titolo che ne legittimasse la presenza nella compagine sociale.
L'intera vicenda, previe le indagini di fatto che risultano omesse nella sentenza impugnata, dovrà essere riconsiderata dal giudice di rinvio alla luce di quanto si è osservato in ciascuna parte della motivazione che precede; ed, eventualmente, nella diversa ottica societaria, ove quel giudice dovesse pervenire a ravvisare nel caso concreto un'attività d'impresa, dovranno essere riesaminati ed apprezzati quei fatti, che la ricorrente assume lesivi dei propri diritti e che nella sentenza impugnata risultano valutati sul presupposto della esistenza fra le parti di una situazione di mera comunione.
Nei termini e nei limiti suddetti, rimanendo assorbita ogni altra considerazione, il ricorso dev'essere accolto e la sentenza impugnata dev'essere cassata, con rinvio alla Corte d'appello di Catania, che provvederà, inoltre, sulle spese di questa fase.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione. In relazione a quanto precisato in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia, per nuovo esame, alla Corte d'appello di Catania, che provvederà, inoltre, sulle spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma il 22 gennaio 1992.