Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 9142 - pubb. 19/06/2013

Rinegoziazione o rimodulazione dei contratti derivati e novazione

Tribunale Verona, 05 Novembre 2012. Est. Vaccari.

Concessione da parte del giudice di termini di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c. – Obbligatorietà a seguito di richiesta anche di una sola parte – Esclusione – Discrezionalità – Sussiste.

Facoltà per la parte di rinnovare l’istanza di concessione dei termini ai sensi dell’art. 183, comma 6, c.p.c. fino all’udienza di precisazione delle conclusioni – Sussiste – Onere conseguente di precisare o modificare le domande – Sussiste.

Meccanismo operativo della c.d. commissione implicita – Domanda dell’investitore di condanna dell’intermediario al pagamento di importi addebitati a titolo di commissione implicita – Compatibilità con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto di swap o con quella di risoluzione o di nullità dello stesso – Esclusione.

Qualificazione in termini di novazione oggettiva della c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti di swap – Presupposti.

Una lettura coordinata degli art. 183, comma 6, 80 bis disp. att. e art. 175 c.p.c oltre che una interpretazione costituzionalmente orientata della prima di tali norme, con riguardo al parametro dell’art. 111, comma 2, Cost. inducono a ritenere che il giudice abbia la facoltà discrezionale e non già l’obbligo di concedere i termini per la c.d. appendice scritta di trattazione. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La parte che si ritenga pregiudicata dal provvedimento di rigetto della istanza di concessione dei termini ai sensi dell’art. 183, comma 6, c.p.c. ha la possibilità di reiterare tale istanza, motivandola adeguatamente, fino alla  udienza di precisazione delle conclusioni. Peraltro in tale caso la parte non può limitarsi a rinnovare l’istanza ma ha anche l’onere di precisare o modificare le proprie domande e avanzare le richieste istruttorie che avrebbe inteso formulare nei termini di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c. perché solo in questo modo il giudice è messo in condizioni di valutare l’ammissibilità delle prime e l’ammissibilità e la rilevanza delle seconde e, di conseguenza, anche se sia stato leso o meno il diritto di difesa del richiedente. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La c.d. commissione implicita, più correttamente definibile come margine lordo di intermediazione, non comporta, né al momento della conclusione di un contratto di swap né durante la vigenza di esso, un esborso a favore dell’istituto di credito da parte del cliente poichè consiste nella differenza tra il valore corrente (c.d. fair value) del contratto al momento della sua rilevazione e il fair value di analogo contratto stipulato, a condizioni praticate sul mercato, con soggetti terzi. Pertanto La domanda del cliente di condanna dell’intermediario al pagamento di importi che siano stati addebitati al primo, in relazione ad un contratto di swap, a titolo di c.d. commissioni implicite è  diretta a riequilibrare il profilo economico di quella operazione e quindi postula la volontà di mantenere in essere il contratto, se questo sia ancora in vigore, o comunque di trarre vantaggio da esso, confermandone, quindi, l’adeguatezza. Tale domanda risulta quindi inconciliabile con la domanda di annullamento per errore o dolo del contratto nonché con quella di risoluzione per inadempimento e con quella di nullità che siano fondate sulla violazione degli obblighi comportamentali dell’intermediario. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

La c.d. rinegoziazione o rimodulazione dei contratti derivati è qualificabile giuridicamente come novazione oggettiva allorquando uno dei contraenti (di solito il cliente) si determini a risolvere il primo swap soltanto in presenza di un secondo contestuale nuovo swap che consenta di evitare di pagare l’importo della risoluzione anticipata del primo grazie alla compensazione con il pagamento (up front) che trova giustificazione nella conclusione del  secondo swap. In questi casi infatti le parti estinguono il primo swap facendo così sorgere l’obbligazione di pagamento della perdita dallo stesso generata che contestualmente estinguono, facendo sorgere una nuova obbligazione in virtù di un nuovo titolo. E’ così che il nuovo swap assume una funzione che è necessariamente speculativa in quanto è diretto a ridurre o a differire nel tempo il concreto realizzarsi della perdita provocata dallo swap precedente. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Segnalazione del Dott. Massimo Vaccari