Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 8374 - pubb. 21/01/2013

Contratto di swap, commissioni occulte e margine lordo; validità della dichiarazione di operatore qualificato e precedenti operazioni in swap

Tribunale Verona, 10 Dicembre 2012. Est. Vaccari.

Contratto di swap - Domanda di risoluzione - Vigenza del contratto - Necessità.

Operatore qualificato - Validità ed efficacia della dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 - Contestazione - Onere della prova - Elementi a conoscenza dell'intermediario o da lui conoscibili.

Operatore qualificato - Dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 - Obblighi informativi di cui all'articolo 21, lett. b) del TUF - Sussistenza - Limiti e condizioni.

Operatore qualificato - Dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 - Validità - Elementi di giudizio - Pregressa operatività del cliente in contrati di swap.

Contratto di swap - Commissioni occulte - Vizio del consenso - Dolo omissivo - Onere della prova dell'investitore.

Contratto di swap - Margine lordo a favore della banca - Patologia dell'operazione - Condizioni - Fattispecie.

La domanda di risoluzione di un contratto di swap presuppone la vigenza del contratto che ne costituisce l'oggetto, con la conseguenza che la stessa non è più esperibile una volta che gli effetti dell'accordo siano venuti meno. (Nel caso di specie, la domanda di risoluzione era riferita anche a contratti di swap che le parti avevano in precedenza consensualmente risolto). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

La validità ed efficacia della dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 può essere messa in discussione dall'investitore, sul quale, però, grava l'onere di allegare e dimostrare gli elementi a conoscenza dell'intermediario, o comunque da questi conoscibili, idonei a smentire quanto rappresentato nella dichiarazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'intermediario è tenuto ad osservare l'obbligo informativo enunciato all'articolo 21, lett. b) del TUF anche nei confronti di quei soggetti che abbiano rilasciato la dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998 solo in presenza di elementi oggettivi, conosciuti o conoscibili dall'intermediario, dai quali sia possibile evincere una difformità tra l'evidenza documentale rappresentata nella dichiarazione e la realtà effettiva. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tra gli elementi che possono essere presi in considerazione per verificare la validità della dichiarazione autoreferenziale di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob 11522 del 1998, vi è la pregressa operatività in contrati di swap attraverso la quale l'investitore può aver acquisito una sempre maggiore consapevolezza dei meccanismi operativi di tale tipologia di contratti. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'investitore che, in presenza di un contratto di swap, denunci l'esistenza di commissioni occulte deducendo l'annullamento del contratto per vizio del consenso consistente in dolo, ha l'onere di fornire la prova degli elementi necessari per dimostrare l'esistenza del lamentato vizio della volontà. Qualora la doglianza sia configurabile come dolo omissivo per avere l'intermediario taciuto l'esistenza di tali commissioni, l'investitore ha l'onere di dimostrare che, con riferimento allo specifico contesto, il silenzio dell'intermediario ha assunto rilevanza in ordine alla determinazione volitiva. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nei contratti di swap, il margine lordo (1) a favore della banca non è di per sé segno di una patologia dell'operazione, almeno che l'importo di esso sia eccessivo e comporti uno sbilanciamento dell'operazione in danno del cliente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Giovanni Ferrini


Il testo integrale

(1) Nella sentenza, con riferimento all'affermazione dell'investitore in ordine alle commissioni implicite applicate dall'intermediario alle operazioni di swap si legge che: “… è opportuno illustrare sinteticamente le modalità operative tipiche della conclusione dei contratti di swap. Solitamente la banca non assume un rischio di mercato nel momento in cui conclude un contratto con l'impresa cliente, poiché a fronte di esso ne conclude uno speculare con un soggetto terzo (generalmente un altro istituto di credito). La banca assume invece un rischio di credito sia nei confronti del cliente sia nei confronti del soggetto con il quale viene stipulato il contratto di segno contrario diretto a neutralizzare il primo, sebbene il secondo sia di solito inferiore al primo.
I predetti profili operativi consentono di comprendere come, in ogni operazione di swap, esista un margine lordo (questa l'espressione più corretta anziché quella di commissione) implicito a favore della banca, che è costituito, da un lato, dalle condizioni più favorevoli che la stessa spunta sul mercato per concludere il contratto di segno contrario, e, dall'altro, dalla copertura del rischio di credito e dei costi operativi.
È evidente, poi, come tale margine lordo di intermediazione non comporti, né al momento della conclusione dello swap che durante la sua vigenza, un esborso a favore dell'istituto di credito da parte del cliente ma consista nella differenza tra il valore corrente (cd. fair value) del contratto al momento della sua rilevazione e il fair value di analogo contratto stipulato, a condizioni praticate sul mercato, con soggetti terzi. Peraltro è opportuno chiarire che alla stipulazione del contratto il mark to market è solo astrattamente nullo mentre di fatto è normalmente positivo per la banca, risentendo del predetto margine lordo (l'indicazione del valore par del derivato, riportata solitamente nel documento sui rischi generali negli investimenti finanziari, in conformità all'Allegato 3 al regolamento Consob numero 11522 del 1998, paragrafo 4, parte B, deve essere pertanto riferita al prezzo, distinto dalle commissioni e o dal margine di intermediazione percepito dall’intermediario).
Solo nel caso in cui il contratto di swap giunga alla sua naturale scadenza o venga risolto anticipatamente il cliente è tenuto a corrispondere all'istituto di credito il cd. costo di uscita del derivato, comprensivo anche del margine di intermediazione. L'entità di questa voce è tanto maggiore quanto più elevato è il numero delle rinegoziazioni che il contratto di swap abbia subito poiché, in occasione di ciascuna di esse, la banca effettua delle operazioni di copertura con le caratteristiche sopradescritte maturando in relazione a ciascuna di esse un margine di intermediazione, dato dalla differenza tra il mark to market e la somma riconosciuta al cliente a titolo di up front.”