CrisiImpresa

[1] Il saggio è in corso di pubblicazione sul prossimo numero della Rivista del Notariato, Giuffrè editore. La rivista ha cortesemente autorizzato la pubblicazione in versione digitale ed in anteprima in ilCaso.it, nello spirito di una comune e condivisa collaborazione su strumenti di ricerca che indaghino su possibili soluzioni urgenti per contenere sul piano economico-giuridico la gravissima crisi in atto.

[2] In fisica il termine indica “la capacità di un materiale di conservare, mantenere o recuperare la propria struttura dopo aver subito una deformazione o uno schiacciamento, di restituire l’energia assorbita in un’interazione ritornando allo stato di partenza”. Il termine deriva dal latino resalio che significa saltare indietro, rimbalzare, risalire sulla barca capovolta dalle onde del mare e in senso più ampio indica la riorganizzazione del proprio percorso di vita, la possibilità di trasformare un evento doloroso in un processo di apprendimento e di crescita.

[3] La diffusione del termine “resilienza” è certamente dovuta alla capacità del concetto di proiettare visioni pro-attive e positive e quindi di reagire in modo strategico rispetto a potenziali fattori di crisi (economici, ambientali, sanitari, sociali e di governo). Un’impresa resiliente continua a crescere ed evolversi con lo scopo di andare incontro ai bisogni e alle aspettative dei portatori di interesse. Questa si adatta con successo ai cambiamenti traumatici, anticipando i rischi, riconoscendo le opportunità e configurando prodotti e processi solidi.

[4] La resilienza organizzativa è definita come “la capacità di un’organizzazione di anticipare, prepararsi, rispondere ed adattarsi al cambiamento incrementale e ad inconvenienti improvvisi, con l’obiettivo di sopravvivere e prosperare”. Non si tratta solamente della gestione del rischio, ma soprattutto di una visione integrale della salute e del successo aziendale. Un’impresa che mira a prosperare nel mondo dinamico ed interconnesso ha bisogno di una resilienza organizzativa ricercata non solo nella singola prestazione ma soprattutto nel lungo termine. Essa è il risultato dell’interazione tra gli imprenditori e il loro ambiente; è un processo dinamico e in evoluzione attraverso il quale essi acquisiscono conoscenze, abilità e capacità per affrontare il futuro incerto con un atteggiamento positivo e creativo, assumendo decisioni tempestive per raggiungere gli obiettivi in ambienti sempre più incerti e competitivi. Le informazioni a loro disposizione sono spesso ambigue, incomplete o in continua evoluzione: in queste circostanze gli imprenditori resilienti mostrano un alto grado di tolleranza per l’ambiguità e per il rapido adattamento al cambiamento.

[5] Nello stesso senso: G. Corno - L. Panzani, Prevedibili effetti del coronavirus sulla disciplina delle procedure concorsuali, in ilcaso.it (secondo cui tale rinvio è in effetti giustificato dal fatto che sarebbe meglio che i tribunali, i professionisti e gli altri gestori della crisi d’impresa continuino ad avvalersi di norme che ben conoscono, piuttosto che dover contemporaneamente far fronte alla doppia sfida della crisi economica e di un nuovo sistema legislativo che nei primi mesi richiederà certamente un certo rodaggio).

[6] Gli obblighi di segnalazione della crisi d’impresa a carico degli organi di controllo e revisori legali dei conti, nonché dei creditori pubblici qualificati previsti dagli artt. 14 e 15 del D.Lgs. 14/2019 sono slittati al 15 febbraio 2021 per effetto della proroga di 6 mesi, contenuta nel d.l. 2 marzo 2020 n. 9 (“Misure urgenti per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”), ferma la possibilità per il debitore di avvalersi degli OCRI, quando saranno istituiti, anche a seguito del “suggerimento” da parte degli organi di controllo (e di revisione), ai sensi dell’art. 14, co. 1 del Codice della Crisi (al riguardo M. Irrera, Le misure di allerta ai tempi del coronavirus in dirittobancario.it/editoriali). Il rinvio è misura certamente necessaria, ma altrettanto evidentemente insufficiente. Al riguardo N. Abriani – G. Palomba, Strumenti e procedure di allerta: una sfida culturale (con una postilla sul Codice della crisi dopo la pandemia da Coronavirus), in Codice della crisi e dell’insolvenza, Approfondimenti di economia e diritto d’impresa, realizzato dal Gruppo di studio “Crisi d’impresa” istituito in seno all’Istituto per il Governo Societario, secondo cui “l’impianto che riguarda la segnalazione dell’insorgere della crisi, con i connessi obblighi che ricadono sull’organo amministrativo e sull’organo di controllo, àncora il procedimento al grado di diversità statistica, alla distanza dalla media – oltretutto – di dati prevalentemente retrospettivi. In relazione alle circostanze concrete che si possono manifestare, si considera che la statistica adottata rischia di perdere di significatività quando la gran parte degli operatori passano dalla condizione di non-crisi a quella di crisi: uno scenario nel quale si rovescia il mondo e, ove ci fossero, le imprese in ordinario funzionamento diventano le eccezioni”.

[7] La vulnerabilità, che è il contrario della resilienza, è una componente di un sistema in corrispondenza della quale le misure di sicurezza sono assenti, ridotte, o compromesse, il che rappresenta un punto debole e consente ad un eventuale aggressore di danneggiare il livello di sicurezza dell’intero sistema.

[8] Nella c.d. “Piramide degli errori” di Herbert William Heinrich (del 1931 e aggiornata da Frank E. Bird nel 1966) un incidente è solamente la punta della piramide di una serie molto più numerosa di errori ed eventi anomali che hanno concorso nel tempo a danneggiare il sistema. Questo sta ad indicare che per ogni incidente ci sono stati migliaia di piccoli segnali che lo potevano preannunciare. A questo punto, vi sono due modi diversi (ed opposti) di affrontare il problema, e rispecchiano la natura più o meno resiliente di un’organizzazione. L’organizzazione basata sulla “cultura della colpa” è caratterizzata da un velo che oscura i rischi e gli eventi anomali manifestatesi nel tempo, lasciando scoperti solamente gli episodi più gravi; è quindi un sistema che agisce soltanto quando l’incidente è avvenuto, ricercando i colpevoli. Al contrario, l’organizzazione resiliente toglie il velo e vede con limpidità tutta la piramide degli eventi che hanno concorso a danneggiare il sistema, arrivando alla base e sanando non solo gli eventi anomali, ma anche quelli che potrebbero diventarlo.

[9] La letteratura economica attribuisce al diritto delle imprese in crisi innanzitutto il compito di massimizzare il valore ex post dell’impresa mediante la riduzione dei tempi di svolgimento ed i costi (diretti ed indiretti) della procedura ed in secondo luogo mirando a riallocare i beni in modo ottimale e cioè secondo criteri che ne assicurino la massima valorizzazione. Si tenga conto che le procedure concorsuali sono costose, nel senso che consumano esse stesse una parte dell’attivo residuo, sottraendolo alla somma su cui i creditori possono soddisfarsi. Tra i costi indiretti della procedura concorsuale vi sono quelli derivanti dalla sostituzionenella funzione di controllo dell’impresa dell’organo giudiziario o amministrativo ai creditori, i quali sono direttamente e patrimonialmente interessati a far valere le prerogative riconosciute in caso di inadempimento e meglio informati. Gli altri due obiettivi sono quello di massimizzare l’efficienza ex ante e quello di garantire l’efficienza nella fase intermedia(pre-insolvency). Si tenga conto infatti che i c.d. costi di agenzia del debito sono quelli derivanti dal monitoraggio del proprietario-manager (monitoring), quelli necessari affinchè egli si vincoli credibilmente al rispetto del contratto con i creditori (bonding), nonché i costi del fallimento (bankruptcy costs) la cui incidenza aumenta all’aumentare del rischio di credito. Orbene nel caso di debiti contratti dall’impresa, l’agente può fare scelte che non sono indifferenti per il creditore, in quanto incidono sul valore atteso del suo claim ovvero sulla probabilità che il contratto di debito venga adempiuto. Dunque, in questo contesto, l’efficienza ex ante del diritto fallimentare riguarda le imprese in bonis ed esige misure che incentivino il management ad utilizzare i beni aziendali in modo efficiente e lo penalizzino opportunamente in caso di insolvenza, tenendo tuttavia conto che una punizione troppo severa può produrre effetti negativi scoraggiando l’iniziativa economica. Per essere efficiente ex ante la procedura deve garantire i creditori ed assicurare la massimizzazione dei ricavi, con effetti positivi sulla disponibilità a fornire credito. Ecco che la funzione del fallimento è collegata al ruolo dei creditori nell’impresa, in quanto costituisce uno degli strumenti di controllo degli stessi sulla gestione, o addirittura uno strumento di governance: in buona sostanza una forma di control transaction al pari delle O.P.A., delle fusioni, dei leveraged buyout o delle scalate ostili. Il ricorso all’indebitamento comporta per sua natura il rischio di fallimento e la perdita di controllo da parte della proprietà con l’attribuzione di poteri ai creditori od ai loro rappresentanti. Decisivo è l’obiettivo, c.d. dell’efficienza intermedia, che riguarda le imprese in crisi prima dell’avvio di procedure concorsuali nella fase di pre-insolvency ed esige misure che incentivino il debitore a rivelare tempestivamente lo stato di difficoltà, reagendo efficacemente senza assumere comportamenti eccessivamente azzardati per tentare di evitare il fallimento, scommettendo ad esempio le residue risorse dei finanziatori in attività molto rischiose (in tal modo danneggiando i creditori). Procedure troppo punitive possono favorire l’azzardo diretto a scongiurarle, ridurre gli investimenti poco rischiosi ed indurre il controllante a ritardarne l’avvio. Ciò spiega l’esistenza di disposizioni in diversi ordinamenti sul discharge, l’esdebitazione,l’exempt property ed ilconsenso sempre più ampio sull’opportunità di ricorrere alla sanzione penale solo per colpire i comportamenti più gravi connessi al dissesto (al riguardo mi permetto di rinviare per brevità a: F. Fimmanò, L’allocazione efficiente dell’impresa in crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci, in Riv. soc., 2010, 150 s.)

[10] Si è correttamente evidenziato che “la cessione dell’azienda o di suoi rami autonomi può essere funzionale a un processo di ristrutturazione solo ad alcune condizioni: che essa sia in grado di eliminare le criticità che hanno inquinato il processo, attraverso un turn-around organizzativo, gestionale, proprietario, ecc.; che essa non disperda valori a causa del mutamento soggettivo del titolare (ad es. qualifiche; standing riconosciuto sul mercato; nazionalità, ecc.); che essa possa avvenire in franchigia di debito, con l’effetto quindi di confinare lo stesso (o perlomeno il debito non operativo) nella sfera patrimoniale del soggetto cedente e di liberarne la continuazione dei processi produttivi; che essa sia accompagnata dall’apporto, da parte del cessionario, di strumenti finanziari o tecnici idonei a supportare i processi, a garantirne la continuità e a conservarne la capacità reddituale; che essa possa accompagnarsi, almeno in certa misura, con interventi di razionalizzazione”(G. Meo, Ristrutturazione mediante circolazione dell'azienda e modelli competitivi, in Giur.comm., 2019, 430).

[11]In realtà già deve ritenersi ammissibile nel sistema concorsuale vigente come argomentato in: F. Fimmanò, Concordato preventivo in continuità e contratti « stipulati o da stipulare » con la pubblica amministrazione, in Riv. not.,, 2018, 451 s.; Id., I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, Quad. Gazz. For., n. 3, Napoli 2016, 14 s.; Id., Contratti d’impresa in corso di esecuzione e concordato preventivo in continuità, in Dir. Fall., 2014, I, 216 s. Sul tema più in generale : L. Mandrioli, L’affitto d’azienda nel concordato preventivo, in Giur. Comm., 2019, 357; F. Fimmanò, Affitto di azienda, concordato in continuità e fallimento del locatore, in Giur. it., 2012, 10, 2057; Id., Concordato preventivo e circolazione del ramo d’azienda, in Fallimento, 2008, 830 s.Cfr. ante riforma, cfr. A. Dimundo – A. Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali minori, Milano, 1999. La suprema corte da ultima ha affermato che “il concordato con continuità aziendale, disciplinato dall’art. 186 -bis l.fall., è configurabile anche qualora l’azienda sia già stata affittata o si pianifichi debba esserlo, palesandosi irrilevante che, al momento della domanda di concordato, come pure all’atto della successiva ammissione, l’azienda sia esercitata da un terzo anziché dal debitore, posto che il contratto d’affitto - sia ove contempli l’obbligo del detentore di procedere al successivo acquisto dell’azienda (cd. affitto ponte), sia laddove non lo preveda (cd. affitto puro) - assurge a strumento funzionale alla cessione o al conferimento di un compendio aziendale suscettibile di conservare integri i propri valori intrinseci anche immateriali (cd. intangibles), primo tra tutti l’avviamento, mostrandosi in tal modo idoneo ad evitare il rischio di irreversibile dispersione che l’arresto anche temporaneo dell’attività comporterebbe” (Cass. 19 novembre 2018, n. 29742 in Foro it., 2019, 1, I, 145; in Ilfallimentarista.it,con nota di L.A. Bottai.; in GiustiziaCivile.com con nota di F. Campagna).

[12] Non può condividersi pertanto quell’assunto di una certa giurisprudenza secondo cui nella fattispecie vi sarebbe la mancanza dello scopo di attribuire all’affittuario dell’azienda il diritto di utilizzarne le capacità produttive per trarne un utile imprenditoriale, e la causa del contratto, intesa quale funzione economico individuale, sarebbe quella di tentare una conservazione della continuità aziendale in vista di un imminente e previsto fallimento, che si sostituirebbe a quella tipica del contratto di affitto di azienda, impedendo l’applicazione della normativa tipica di cui all’art. 79. Tale scrutinio viene effettuato da questa giurisprudenza sulla base di una serie di clausole e contegni contrattuali, genetici e funzionali, non virtuosi, che a nostro avviso vanno valutati, anche nella loro asimmetria e sperequazione, in relazione alla valutazione dell’equo indennizzo e dell’eventuale mancato riconoscimento dello stesso a causa delle anomalie negoziali o se, del caso, della revocabilità del contratto stesso. La scelta invece di travolgere addirittura il contratto, e la disciplina fallimentare dello stesso, attraverso la causa del negozio è contraria innanzitutto allo spirito del sistema (Trib. Roma 15 maggio 2012, in Fallimento, 2012, 1352 s., con nota critica di F. Fimmanò, L’affitto di azienda programmato e stipulato dall’imprenditore in crisi in funzione del concordato preventivo, in Fallimento, 2012, 1352).

[13] Nell’affitto di azienda, deve farsi riferimento anzitutto al disposto dell’art. 2555 e dell’art. 1615 c. c. Ne consegue che l’istituto collega la funzione contrattuale della locazione (in base alla quale “una parte si obbliga a far godere all’altra parte una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso un determinato corrispettivo”, ai sensi dell’art. 1571 cod. civ.), con la destinazione economica e produttiva propria del particolare bene locato, vale a dire l’azienda. Gli elementi essenziali rimangono l’affitto, vale a dire il diritto di godimento su una propria cosa attribuito all’altra parte, la natura della res (quindi, il complesso di beni e rapporti organizzato dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività economica) , la durata temporanea ed il canone dovuto a titolo di corrispettivo.

[14] La Cassazione ha infatti ritenuto configurabile il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione in un caso in cui l’affitto d’azienda stipulato in previsione del fallimento dall’imputato (che risultava di fatto coinvolto nella gestione della società fallita e di quella affittuaria) aveva il solo scopo di determinare la inattività della società in decozione e di trasferire la disponibilità dei beni (Cass. penale sez. V - 13/02/2018, n. 16748, in CED Cass. pen. 2018).

[15] Al riguardo per brevità mi permetto di rinviare a: F. Fimmanò, L’affitto di azienda pendente in caso di dichiarazione   di fallimento,in Trattato di dir. fall e delle altre proc. conc., diretto da Vassalli, Luiso, Gabrielli,Vol. 3, Sezione VI, 320 s., Milano 2013; Id., Liquidazione programmata, salvaguardia dei valori aziendali e gestione riallocativa dell’impresa fallita, in Il nuovo diritto fallimentare, a cura di A. Jorio e M. Fabiani, Zanichelli editore, Bologna, 2010, 491 s.; L’affitto di azienda preesistente al fallimento nel correttivo, in Le nuove procedure concorsuali, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2008, 135 s.

[16] A seguito del recesso “legale” della curatela il sequestro giudiziario verrà pressochè concesso in automatico non essendovi dubbi sugli effetti dello stesso e separando così l’efficacia reale del recesso stesso dalla parte risarcitoria o indennitaria da lasciarsi al giudizio di merito.

[17] Con riferimento a questa ipotesi mi permetto di rinviare a F. Fimmanò, La crisi delle società di calcio e l’affitto di azienda sportiva, in Dir. fall., I, 2006, 30 ove è richiamata una ordinanza, precedente alla riforma, del 16 luglio 2004 del Tribunale di Napoli, secondo cui “soluzioni come quella dell’affitto di azienda non potranno mai essere utilizzate come strumento per lasciare alla società locatrice la gran parte della debitoria esonerando la società sportiva…. dalla necessaria dimostrazione che la crisi economica in cui attualmente versa sia effettivamente transitoria e non irreversibile….se scopo della procedura concorsuale è quello di tutelare le ragioni dei creditori, secondo criteri ispirati dal principio della parità di trattamento, una linea diversa si risolverebbe…in un risultato di segno affatto opposto, paradossalmente favorendo, per una sorta di eterogenesi dei fini non trasparenti operazioni e speculazioni finanziarie in pregiudizio dei medesimi”.

[18] Così G. Meo, op.cit., 435. In tema cfr pure A. Patti, L’evoluzione normativa dell'affitto dell’azienda a rischio di depotenziamento “competitivo”, in Fallimento, 2017, 516, che evidenzia la virtuosità ed il largo utilizzo dell’affitto nella continuità d’impresa, in vista del risanamento di quest’ultima e di una sua nuova collocazione sul mercato.

[19] Con riferimento alla marginalità dell’istituto dell’esercizio provvisorio utilizzabile soprattutto per brevissimo tempo successivo alla sentenza di fallimento: F. Fimmanò, Prove tecniche di esercizio provvisorio riformato, in Giur. comm., 2007, I, 762 s.

[20] La relazione ex art. 33, ha una funzione meramente informativa alla luce della quale il giudice delegato e il P.M. (al quale la relazione va trasmessa) possono valutare le azioni da intraprendere a tutela del patrimonio e di perseguire i responsabili del dissesto in sede civile e penale (cfr. in tema G. D’Attorre- M. Sandulli, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Nigro e M. Sandulli, sub art. 104 , Torino, 2006, 621). Qualche sovrapposizione può esserci nella parte in cui la relazione deve indicare “gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli che egli intende impugnare” (secondo comma art. 33), espressioni che, seppur finalizzate a fornire una rappresentazione della condotta del fallito, si ritrovano nelle “azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie” di cui alla lettera c) dell’art. 104 ter, 2° comma. In ogni caso non si può parlare di subordinazione del programma alla relazione o viceversa, anche soltanto sotto il profilo temporale (così L. Panzani, Programma di liquidazione, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia e Panzani, Torino 2009, vol. 2, 1150, che sottolinea che il programma, a riprova del carattere fondamentale, è atto indelegabile a differenza della relazione).

[21] Sull’individuazione e la valorizzazione dell’interesse del fallito nel fallimento e nei concordati fallimentari, vedi l’ampio studio di G. D’Attorre, I concordati “ostili”, Milano, 2012, 55 s.

[22] La Commissione Ue ha adottato un quadro temporaneo per consentire agli Stati membri di avvalersi pienamente della flessibilità prevista dalle norme sugli aiuti di Stato al fine di sostenere l'economia nel contesto dell'emergenza del coronavirus. Il quadro temporaneo prevede che gli Stati membri possano concedere cinque tipi di aiuti: i) sovvenzioni dirette, agevolazioni fiscali selettive e acconti: gli Stati membri potranno istituire regimi per concedere fino a 800 000 € a un’impresa che deve far fronte a urgenti esigenze in materia di liquidità; ii) garanzie di Stato per prestiti bancari contratti dalle imprese: gli Stati membri potranno fornire garanzie statali per permettere alle banche di continuare a erogare prestiti ai clienti commerciali che ne hanno bisogno. Queste garanzie di Stato possono coprire prestiti per aiutare le imprese a sopperire al fabbisogno immediato di capitale di esercizio e per gli investimenti; iii) prestiti pubblici agevolati alle imprese: gli Stati membri potranno concedere prestiti con tassi di interesse favorevoli alle imprese. Questi prestiti possono aiutare le imprese a coprire il fabbisogno immediato di capitale di esercizio e per gli investimenti; iv) garanzie per le banche che veicolano gli aiuti di Stato all’economia reale: alcuni Stati membri prevedono di sfruttare le capacità di prestito esistenti delle banche e di utilizzarle come canale di sostegno alle imprese, in particolare le piccole e medie imprese. Il quadro chiarisce che tali aiuti sono considerati aiuti diretti a favore dei clienti delle banche e non delle banche stesse e fornisce orientamenti per ridurre al minimo la distorsione della concorrenza tra le banche; v) assicurazione del credito all'esportazione a breve termine: il quadro introduce un'ulteriore flessibilità per quanto riguarda il modo in cui dimostrare che alcuni paesi costituiscono rischi non assicurabili sul mercato, permettendo così agli Stati di offrire, ove necessario, una copertura assicurativa dei crediti all'esportazione a breve termine. Il 23 marzo la Commissione ha avviato una consultazione pubblica urgente per appurare se, nell’attuale crisi risultante dall’emergenza del coronavirus, sia opportuno ampliare la disponibilità di un'assicurazione pubblica del credito all’esportazione a breve termine. La consultazione pubblica mira più specificamente a vagliare la disponibilità di una capacità privata di assicurazione del credito all'esportazione a breve termine per le esportazioni verso tutti i paesi ripresi nell'elenco dei “paesi con rischi assicurabili sul mercato” nella comunicazione del 2012 sul credito all’esportazione a breve termine. In funzione dei risultati della consultazione e considerati i pertinenti indicatori economici, la Commissione potrà poi decidere di depennare in via temporanea alcuni paesi dall'elenco dei “paesi con rischi assicurabili sul mercato”. Il quadro temporaneo sarà in vigore fino alla fine di dicembre 2020. Al fine di garantire la certezza del diritto, la Commissione valuterà prima di tale data se il quadro debba essere prorogato. Il quadro temporaneo integra le numerose altre possibilità di cui gli Stati membri già dispongono per attenuare l'impatto socioeconomico dell'emergenza del coronavirus, in linea con le norme dell'UE sugli aiuti di Stato. Il 13 marzo 2020 la Commissione ha adottato una comunicazione relativa a una risposta economica coordinata all’emergenza COVID-19 che illustra queste possibilità. Ad esempio, gli Stati membri possono introdurre modifiche di portata generale a favore delle imprese (quali il differimento delle imposte o il sostegno alla cassa integrazione in tutti i settori), che non rientrano nel campo di applicazione delle norme sugli aiuti di Stato. Possono inoltre concedere compensazioni alle imprese per i danni subiti a causa dell'emergenza del coronavirus o da essa direttamente causati (https://ec.europa.eu/italy/news/2).

[23] Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 che, sotto il Titolo terzo (Misure a sostegno della liquidità attraverso il sistema bancario), sancisce all’art. 49 comma 9 che con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, possono essere previste ulteriori misure di sostegno finanziario alle imprese, anche attraverso il rilascio di finanziamenti a tasso agevolato e di garanzie fino al 90%, a favore delle imprese, o delle banche e degli altri intermediari che eroghino nuovi finanziamenti alle imprese. Il medesimo decreto disciplina le forme tecniche, il costo, le condizioni e i soggetti autorizzati al rilascio dei finanziamenti e delle garanzie, in conformità alla normativa europea in tema di aiuti di stato. Le risorse necessarie ai fini dell’attuazione delle suddette misure possono essere individuate dal decreto nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente, nonchè ai sensi dell’articolo 126, commi 5 e 8, dello stesso decreto legge.

[24] M. Atelli, È il Golden Power l’antidoto contro gli effetti economici del virus, in formiche.net/2020/03/ ). La Golden Power, espressione che sta come noto a indicare i poteri speciali che gli Stati si riservano per proteggere, appunto, l’interesse strategico nazionale, anche attraverso veti preventivi a scalate poco rassicuranti perché senza sovranità economica sarà difficile conservare una effettiva sovranità politica.

[25] I provvedimenti adottati dal Governo con il d.l. 18/2020 nel prevedere interventi a favore delle imprese mantengono infatti esclusioni (e non potrebbero fare diversamente) per quelle che già si trovino in situazione di difficoltà. Così l’art. 49 nel prevedere una più favorevole disciplina del Fondo centrale di garanzia delle PMI deroga alle vigenti disposizioni del Fondo di cui all’art. 2, comma 100, lett. a), della legge 23 dicembre 1996, n. 662, ma precisa alla lettera g), insieme ad altre condizioni, che “Sono in ogni caso escluse le imprese che presentano esposizioni classificate come “sofferenze” o “inadempienze probabili” ai sensi della disciplina bancaria o che rientrino nella nozione di “impresa in difficoltà” ai sensi dell'art. 2, punto 18 del Regolamento (UE) n. 651/2014”. Così pure l’art. 55 modifica l’art. 44 bis del decreto legge 30 aprile 2019, n. 34, convertito con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, in tema di cessione a titolo oneroso di crediti nei confronti di debitori inadempienti e trasformazione in crediti di imposta delle imposte anticipate, prevede una disciplina più favorevole di quella attuale, ma esclude in ogni caso le società per le quali sia stato accertato lo stato di dissesto o il rischio di dissesto ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180, ovvero lo stato di insolvenza.

[26] Cfr. E. Pagani, Tempi di adempimento ed affitto d’azienda nel concordato con continuità, in Giur. Comm., 2015, II, 158, secondo cui le maglie del disposto dell’art. 186-bis l. fall. possono essere allargate per ricomprendere l’affitto-ponte, ma non certo l’affitto fine a sé stesso”.

[27] La giurisprudenza ha infatti affermato che nella fase preconcordataria l’azienda ben può essere veicolata verso la cessione attraverso la stipulazione di un contratto di affitto di breve durata. Infatti l’affitto, non costituendo atto dismissivo ed essendo di breve durata nonché connotato dalla urgenza, è senza dubbio più compatibile con una procedura competitiva più snella e semplificata rispetto a quella contemplata nell’art 163 bis. La stipulazione di contratti ponte che prevedono la possibilità di risoluzione automatica in caso di mancata aggiudicazione da parte del contraente, rendono possibile la celebrazione della futura gara ex art 163 bis l. fall. per la cessione senza condizionarne l’esito e nel contempo consentono la continuazione dell’attività imprenditoriale e la valorizzazione dei cespiti impedendone lo svuotamento. Il principio della competitività deve comunque essere sempre salvaguardato anche nella fase del concordato con riserva in quanto principio cardine delle vendite concorsuali e coattive. È noto infatti che, con l’introduzione dell’art. 163-bis l. fall., il legislatore ha inteso porre fine al fenomeno delle proposte vincolate ed ha affermato un principio non derogabile che impone sempre la pubblicizzazione dell’offerta pervenuta al debitore e il procedimento competitivo mirato all'individuazione dell’acquirente nella prospettiva della ottimizzazione del realizzo nell'interesse dei creditori (Trib. Milano, 31 maggio 2018, in Ilsocietario.it, con nota di V. Palladino).

[28] Per un esame della fattispecie dell’abuso del concordato preventivo e per una rigorosa delimitazione della stessa, vedi, tra gli altri, G. D’Attorre, L’abuso del concordato preventivo, in Giur. comm., 2013, II, 1059 s.

[29] Purtroppo è ricorrente che intorno ad alcuni istituti si crei una suggestione generalizzata sulla potenziale portata criminale in sede concorsuale. Peraltro talora se ciò è vero sul piano delle intenzioni dell’agente, non si traduce viceversa in effettività sul piano delle regole dell’istituto per la mancanza dell’elemento materiale viste le responsabilità sussidiarie e solidali di tutte le società partecipanti. Il caso emblematico è quello della scissione che evoca un intento distrattivo ma che per le sue caratteristiche diventa concretamente inoffensivo. L’operazione viene spesso confusa con illeciti collegati rispetto ai quali la scissione è neutra (mi permetto al riguardo di rinviare per brevità a F. Fimmanò, Scissione societaria e tutela dei creditori involontari, in Riv. not. 2019, I, 40 s.)

[30] Cass. Pen., sez. V, n. 33320 del 18 maggio 2012, Valsecchi rel.; nello stesso senso Cass. Pen., sez.V, 21 Marzo 2016, in Ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 14749.

[31] Cass. pen., sez. V, 11 dicembre, 2018, n. 13191; Cass. pen., sez. V, 16 maggio 2018, n. 50489; Cass. pen., sez. V, 2 dicembre 2015, n. 11921; Cass. pen., sez. V, 7 settembre 2015, n. 5010; Cass. pen., sez. V, del 28 maggio 2014, n. 26444, Rv. 259849, in Cass. Pen., 2015, 4, 1598. Trasponendo al concordato preventivo gli approdi cui è pervenuta la Corte di Cassazione in materia di bancarotta pre-fallimentare, il momento consumativo del delitto di bancarotta concordataria coincide con la data di emissione del decreto che ammette l’imprenditore societario al concordato preventivo, determinando la dichiarazione giudiziale non soltanto il c.d. “tempus commissi delicti” ma anche la localizzazione dell’illecito ai fini processuali nel luogo in cui si trova il Tribunale che ha emesso tale dichiarazione, e ciò indipendentemente dal fatto che il provvedimento giudiziale ricognitivo dello stato di crisi venga configurato come elemento costitutivo del reato o, come in talune recenti sentenze del giudice di legittimità, come condizione obbiettiva di punibilità (al riguardo G.G. Sandrelli, La riforma penale della legge fallimentare: i rimedi per la crisi di impresa, il concordato preventivo e le nuove fattispecie (art. 217 bis e 236 bis, l. fall.), in Archivio Penale, 2015, n. 2, 24 s). Ne consegue che ogni condotta penalmente rilevante antecedente al provvedimento di ammissione della società alla procedura di concordato preventivo viene ricondotta alla pronuncia giudiziale.

[32] Cass. pen., sez. V, n. 50675 del 6 ottobre 2016, Rv. 268595, Riv. pen., 2017, 2, 160 e in Ilcaso.it, Sez. Giuris-prudenza, 16363; Cass. pen. sez. V, 10 luglio 2018, n. 42591, Rv. 274175-02. Peraltro la normativa è pacificamente applicabile al concordato in continuità che non è una procedura diversa da quella base (Cass. Pen., sez. V., 3 settembre 2018, n. 39517, in ilcaso.it, sez. giurisprudenza, 22027; Cass. pen. sez. V Sent., 15 giugno 2018, n. 39517, Rv. 273842). Sulle modifiche alla normativa del 2015 e sull’applicazione agli accordi di ristrutturazione: G. P. Del Sasso, Fallimento e concordato preventivo (ii parte) - le modifiche alle disposizioni penali, in Giur. it., 2017, 2, 508. Sugli effetti prodotti dal Codice della crisi cfr. invece F. D’alessandro, La bancarotta da concordato preventivo e da accordi di ristrutturazione, in Diritto penale e processo, n. 9/2019.

[33] In tema di concordato preventivo, l’art. 236 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, fa salva espressamente l'applicabilità degli artt. 223 e 224 del medesimo decreto; ne consegue che ogni condotta rivolta a commettere i reati previsti dalle norme suddette, in qualunque momento posta in essere, prima dell'ammissione alla procedura concordataria, durante lo svolgimento della procedura o dopo la revoca del provvedimento di ammissione, diviene perseguibile dal giudice penale (Cass. pen., sez. V, 6 ottobre 2016, n. 50675, in Quot. Giur., 2017).

[34] Da questo angolo visuale non è condivisibile la critica di chi ha affermato che l’art. 79, l. fall. (già 80 bis) “più che attagliarsi al caso del fallimento (procedura rimasta anche nello spirito del legislatore riformatore una soluzione liquidatoria della crisi dell’impresa), parrebbe essere ispirato alla soluzione già prevista dalla normativa dell’insolvenza della grande impresa in crisi, nell’ambito della quale la prosecuzione delle attività imprenditoriali in capo agli organi di procedura in vista della realizzazione del programma di risanamento rappresenta la regola e non già l’eccezione” (A. Giovetti, sub Art. 80 Bis, in Il nuovo diritto fallimentare, a cura di A. Jorio, Vol. I, Torino, 2006, 1290 s.). Infatti la preesistenza di un contratto di affitto di azienda, a prescindere dalle sue caratteristiche, presuppone proprio che ci sia un’attività economica in corso e che quindi lo scioglimento del rapporto ne determina una oggettiva interruzione.

[35] Cfr. ad es. il disposto dell’art. 25 , co. 2, l. fall..

[36] Non appare condivisibile l’impostazione di chi invece sostiene che nell’ipotesi di fallimento dell’affittuario, la soluzione sarebbe quella di leggere il dettato dell’art. 79, l. fall. in combinato disposto con quanto previsto dagli articoli 104, 104 bis,104 ter, 35 l.fall., salvo applicare dette norme in termini tali da renderle a loro volta compatibili con la disciplina dell’eventuale subentro definitivo in un rapporto giuridico pendente. E pertanto, in caso di fallimento dell’affittuario, qualora l’esercizio provvisorio dell’impresa non sia stato autorizzato dal tribunale con la sentenza dichiarativa di fallimento, il curatore che non intendesse recedere dal contratto di affitto di azienda potrebbe sottoporre al giudice delegato e al comitato dei creditori oltre che tale scelta, altresì quella di autorizzazione all’esercizio provvisorio ai sensi del novellato art. 104 l.fall. da disciplinare, sotto il profilo sostanziale, non già a norma dell’art. 104 l.fall., bensì sulla base dello stesso contratto di affitto di azienda al cui rispetto il curatore sarebbe tenuto anche in assenza dei requisiti previsti dall’art. 104 l.fall. (A. Giovetti, op.loc.ult. cit.).

[37] Così ad esempio è opponibile alla curatela fallimentare la clausola compromissoria contenuta nel contratto stipulato dal fallito “in bonis” (Trib. Nocera Inferiore 14 giugno 2005, in Ilcaso.it, secondo cui non può essere accolta la tesi, espressamente sconfessata dalla Cassazione n. 11216/92 e Cass. 6165/2003, secondo cui il fallimento determina ex se l’automatica caducazione della clausola compromissoria sottoscritta dal contraente fallito. Il che - come pure ha sottolineato la giurisprudenza di legittimità - trova ulteriore riscontro nel disposto dell'art. 35 L.F. che, con l'attribuire al curatore la facoltà (previe le dovute autorizzazioni) di fare compromessi (per date controversie), conferma, appunto, per tabulas che non vi è, in linea di principio, incompatibilità fra fallimento e cognizione arbitrale).

[38] Già prima l’art. 2556, comma 3, c.c., prevedeva per le imprese soggette a registrazione, e cioè per imprenditori commerciali non piccoli e società, l’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese dei contratti aventi per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda. Tuttavia la norma era tamquam non esset, stante la mancata attuazione del registro delle imprese con tutte le conseguenze e le distorsioni del caso. Ad esempio nel caso di affitto o usufrutto di azienda, l’assenza di pubblicità collegata all’obbligo del nuovo titolare di esercitarla sotto la ditta del dante causa, per ragioni di conservazione dell’avviamento, aveva addirittura portato una certa giurisprudenza a ritenere che il proprietario dell’azienda fosse responsabile per le obbligazioni assunte dall’affittuario o dall’usufruttuario (cfr. App. Napoli, 9 luglio 1953, in Riv. cir. comm., 1954, II, 351, con nota di A. Pavone La Rosa, Affitto di azienda e responsabilità per le obbligazioni contratte dall’affittuario nell’esercizio dell’impresa).

[39] Qualora l’iscrizione non venga richiesta, oppure venga eseguita tardivamente, il notaio andrà assoggettato non solo alle sanzioni, ora depenalizzate, di cui all’art. 2194, c.c., ma potrà anche essere ritenuto responsabile sul piano civile. Il notaio è chiamato a garantire non solo la legalità e l’autenticità del contratto, ma anche l’adempimento di quelle formalità pubblicitarie che rendono conoscibili e quindi trasparenti i contratti stessi, ivi compresa la comunicazione alla Questura competente per territorio dei dati relativi alle parti contraenti o loro rappresentanti, all’individuazione dell’esercizio e al prezzo della cessione. Peraltro, secondo la migliore dottrina, anche a seguito della legge 310 del 1993, la forma notarile si palesa solo relativamente necessaria: l’intervento del notaio come pure la stessa sussistenza dell’obbligo di un notaio, non può essere considerato requisito veramente costante e imprescindibile della fattispecie. E la Suprema Corte ha, d’altra parte, rilevato che a norma dell’art. 2556, c.c., è da escludere che per il trasferimento di un’azienda mobiliare sia richiesta la prova scritta a pena di nullità (Cass. civ., 4 giugno 1997, n. 4986).

[40] Secondo il migliore orientamento la necessità dell’iscrizione nasce per effetto della mera conclusione dell’atto traslativo, fissandosi il relativo obbligo in capo alle parti e la mancata iscrizione determina l’applicazione nei loro confronti della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 2194, c.c., mentre la forma notarile vale a costituire l’obbligo del notaio di procedere all’iscrizione (A.A. Dolmetta, Sulla forma notarile della cessione di azienda, in Aa.Vv., Cessione ed affitto d’azienda alla luce della più recente normativa, Milano, 1995, 74).

[41] In realtà si tratta di un problema che riguarda tutti i casi in cui l’iscrizione nel registro delle imprese ha ad oggetto non una vicenda organizzatoria del soggetto, tenuto all’obbligo di pubblicità, ma una vicenda circolatoria dei beni, come il trasferimento di una quota sociale.

[42] A differenza di quanto accade per l’art. 2564, c.c., che detta espressamente il criterio di soluzione di un conflitto tra ditte omonime.

[43] Così E. Bocchini, Manuale del Registro delle Imprese, Padova, 1999, 108; nello stesso senso A. Cerrai, La trasparenza nelle cessioni di aziende e nei trasferimenti di partecipazioni sociali, in Guida Normativa, dossier mensile, 1996. Contra: P. Spada, La legge Mancino e la circolazione della ricchezza imprenditoriale: forma degli atti e funzioni di polizia, in Riv. dir. comm., 1994, I, 287.

[44] Una certa dottrina invece ritiene applicabile questa soluzione anche a tutti gli altri beni, ed in particolare rileva che per i beni mobili vale il conseguimento del possesso (F. Laurini, Disciplina dei trasferimenti di quote di s.r.l. e delle cessioni di azienda, in Riv. Soc., 1993, 969).

[45] Mi permetto al riguardo di rinviare a F. Fimmanò, La pubblicità degli atti traslativi dell’azienda, in Il Registro Europeo delle Imprese – European Companies Registry a cura di E. Bocchini, Padova, 2003 n. 1, 125 s.

[46] In tal senso A. Pavone La Rosa, Il Registro delle Imprese, Torino, 2001, 122 s. Anche se l’autorevole dottrina riconosce poi in sostanza che il vero problema si pone per gli immobili, in quanto se dovesse prevalere la pubblicità attuata col registro delle imprese verrebbe gravemente svalutato il ruolo della pubblicità immobiliare, in quanto questa non sarebbe più in grado di assolvere alla funzione che le è propria tutte le volte che un bene immobile, mutuandone la destinazione (ad es. da uso abitativo a deposito merci) venga immesso in un complesso aziendale.

[47] R. Vigo, Effetti del fallimento del locatore sull’affitto d’azienda, in Giur. comm., 1998, I, 79.

[48] R. Vigo, op. loc. ult. cit., evidenzia che “per contro è possibile eccepire che il creditore aveva conoscenza dell'affitto dell’azienda, benché il contratto non sia stato pubblicato nel registro delle imprese”.

[49] M. Guernelli, La cessione di azienda nel fallimento, in Dir. fall., 1997, I, 1183.

[50] Per mera completezza va segnalato che esiste una pronuncia isolata della Cassazione ritenuta dalla dottrina assolutamente fuorviante secondo cui “in caso di retrocessione dell’azienda dall’affittuario al concedente a seguito di cessazione dell’affitto si applicherebbe la norma di cui al secondo comma dell’art. 2560 c.c., come indirettamente confermato nell’ultimo comma dell’articolo 104 bis l. fall.”, con la conseguenteresponsabilità cumulativa anche nel caso in cui si tratti di debiti cristallizzati non derivanti dalla successione nei contratti. Orbene la decisione stravolge l’orientamento consolidato precedente e lo fa senza un particolare approfondimento e sulla base del mero argomento a contrario di cui all’art. 104 bis della l. fall. Questa impostazione si tradurrebbe infatti nella sostanziale inutilizzabilità nella pratica del contratto di affitto di azienda, in quanto l’affittante sarebbe esposto a tutte le obbligazioni contratte dall’affittuario, eliminando ogni efficacia segregativa che ha caratterizzato l’uso dell’istituto. Ciò senza considerare gli effetti dirompenti sui numerosissimi rapporti in corso nel sistema economico, stipulati anche in fase fisiologica dell’impresa e non solo in funzione delle procedure concorsuali, sulla base della communis opinio in tema di responsabilità, trattandosi di una circolazione inversa. L’interpretazione, peraltro, pur riguardando il caso della retrocessione, sarebbe a questo punto applicabile - portando alle estreme conseguenze il principio affermato - anche a contrario all’affitto di azienda in genere, visto che la logica applicativa delle norme è la stessa. Si è sempre ritenuto infatti che la disciplina dei debiti ed in particolare dell’accollo cumulativo ex lege non fosse affatto applicabile al contratto di affitto visto che nell’art. 2561 c.c. («usufrutto dell’azienda»), richiamato dall’art. 2562 c.c. («affitto dell’azienda»), non v’è alcun riferimento (neppure implicito) alle regole dell’art. 2560 c.c. (dove si parla di «alienante» e di «acquirente» dell’azienda). In secondo luogo nessuno ha mai dubitato del carattere eccezionale del secondo comma di questa disposizione con la conseguente inapplicabilità per analogia a fattispecie diverse da quella prevista. Lo stesso dicasi per le applicazioni estensive che trovano un argine impenetrabile nella diversità di sistema delle due situazioni giuridiche, non potendo un trasferimento temporaneo poter essere trattato allo stesso modo di una alienazione definitiva. La Cassazione nella sentenza fonda - senza entrare nel merito del consolidato orientamento e delle relative ragioni - questo principio errati sulla norma dettata nel 2006 in caso di affitto endoconcorsuale, che ha ragioni completamente diverse.Il comma 6 ,dell’art. 104 bis, l. fall., sancisce infatti che «la retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto dagli articoli 2112 e 2560 del codice civile». In verità già prima della riforma del 2006 si riteneva che la vendita fallimentare dell’azienda avesse effetto purgativo, salvo accollo volontario (totale o parziale), a titolo di prezzo ed analogamente nessun debito si riteneva accollato al fallimento-concedente in caso di affitto (fino ad allora previsto solo dalla prassi fallimentare) salvo per il subentro nei contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa. Tuttavia per eccesso di zelo ed al fine di evitare il grave pericolo di un indebitamento della procedura a danno dei creditori concorsuali (che infatti faceva preferire l’affitto all’esercizio provvisorio), il legislatore dettò la norma “pleonastica” di deroga agli artt. 2112 e 2560 c.c. Ciò in quanto per i debiti verso i lavoratori l’art. 2112, 5° comma, c.c. prevede una responsabilità dell’af­fit­tuario solidale a quella dell’affittante per tutti i debiti dei lavoratori maturati al momento dell’af­fit­to e, specularmente, al termine del contratto, una responsabilità dell’affittante solidale a quella dell’affittuario per i debiti da quest’ultimo assunti nel­­l’e­ser­cizio dell’a­zien­da nel corso dell’affitto. Quanto alla deroga all’art. 2560 c.c. nasceva dai dubbi applicativi riguardanti solo alcuni debiti tributari, amministrativi e previdenziali. Comunque l’orientamento prevalente è nel senso dell’inapplicabilità di queste disposizioni speciali all’affitto di azienda ed in particolare alla retrocessione, ma al fine di evitare ogni pericolo fu dettata la norma che abbiamo definito pleonastica per i debiti e che viceversa lascia questioni aperte per i contratti in corso di esecuzione (si tratta di Cass., 9 ottobre 2017, n. 23581, in Riv. not., 2018, II, 114, con nota critica di F. Fimmanò, La sorte dei debiti e dei contratti nella circolazione inversa dell’azienda; ed in Fallimento, 2018, 27 s.; con nota critica di F. Fimmanò, Retrocessione dell’azienda affittata e responsabilità del concedente per i debiti dell’affittuario).

[51] Cfr. al riguardo F. Fimmanò, Gli effetti della vendita, in F. Fimmanò – C. Esposito, La liquidazione dell’attivo fallimentare, Milano, 2006, p. 134. Quanto detto per i debiti derivanti da rapporti di lavoro non vale per quelli contratti nei confronti degli istituti previdenziali per l’omesso versamento dei contributi obbligatori, esistenti al momento del trasferimento, che costituiscono, come ha correttamente rilevato la Suprema Corte debiti inerenti all’esercizio dell’azienda e restano soggetti alla disciplina generale dettata dall'art. 2560. c.c.,. Per questi debiti, infatti, non può operare l’art. 2112, comma 2, prima parte, c.c., sia perché la solidarietà è limitata ai soli crediti di lavoro del dipendente e non è estesa ai crediti di terzi, quali devono ritenersi gli enti previdenziali, sia perché il lavoratore non ha diritti di credito verso il datore di lavoro per l’omesso versamento dei contributi obbligatori (oltre al diritto al risarcimento dei danni nell'ipotesi prevista dall'art. 2116, comma 2, c.c.), restando estraneo al c.d. rapporto contributivo, che intercorre tra l'ente previdenziale e il datore di lavoro (Cass. 16 giugno 2001, n. 8179, in Riv. it. dir. lav., II, 2002, 119 con nota di Albi, in Dir. prat. soc., 2002, f. 6, p. 72, con nota di Dell’Arte, in Riv. giur. lav., 2002, II, 526 con nota di De Paola). In tal senso cfr. anche A. Bonaiuto, Il trasferimento dell’azienda e del lavoratore, Padova, 1999, 139. Unica eccezione è contenuta nell'art. 15, d.P.R. n. 1124 del 1965 che, in materia di assicurazione contro gli infortuni del lavoro e le malattie professionali prevede che, in caso di trasferimento d'azienda, l’acquirente è solidalmente obbligato (salvo regresso) con l’alienante per i premi e i relativi accessori che si riferiscono all’anno in corso e ai due precedenti. Tale disposizione trova applicazione a prescindere dal fatto che tali crediti risultino o meno dai libri contabili (Cass., sez. lav., 29 marzo 1995, n. 3752; cfr: Cass., sez. lav., 29 gennaio 1992, n. 906, secondo cui in caso di usufrutto e di affitto d'azienda non si avrebbe la solidarietà dell’alienante e dell’acquirente, poiché in tali casi la tutela dei crediti dell'ente assicuratore è fornita dalla previsione nel privilegio di cui all'art. 33 del citato d.P.R.).

[52] In tema mi permetto di rinviare a F. Fimmanò, Art. 104 bis, in Il nuovo diritto fallimentare a cura di A. Jorio, Torino, 2006, Vol II, par. 7.

[53] L. Panzani, Affitto d’azienda e procedure diverse dall’amministrazione straordinaria, in Fallimento, 1998, 925; A. De Martini, L’usufrutto d’azienda, Milano 1950, 440. Secondo A. Bassi, Riflessioni sull’affitto di azienda e sull’affitto di opificio nel fallimento, in Riv. dir. civ., 1982, I, 349, invece per i contratti stipulati ex novo dall’affittuario è da ipotizzare più che il subentro puro e semplice del fallimento, che potrebbe essere molto gravoso per la massa, un sistema analogo a quello previsto dagli artt. 72 e ss., l. fall., per i rapporti giuridici preesistenti, sistema che consente al curatore di effettuare scelte più opportune e, nei casi non previsti, l’applicazione della regola della sospensione. Retrocedono invece tutti i rapporti contrattuali preesistenti e sopravvissuti al fallimento nei quali l’affittuario è succeduto.

[54] Cass. 29 gennaio 1979, n. 632, in Foro it., 1979, I, 1818, con nota di A. Jannarelli; in Giust. civ., 1979, I, 488; e in Riv. dir. comm., 1982, II, 145, con nota contraria di F. Chiomenti, in Nuova giur. civ., 1993, I, p. 1, con nota di G. Verdirame, Successione nei contratti e divieto di concorrenza al termine dell'affitto di azienda, in Giust. civ., 1979, I, p. 488. Nel caso di specie si trattava di risoluzione per inadempimento dell'affittuario e, pertanto, la Cassazione ha escluso che fosse applicabile l'art. 2558, c.c.,. Nello stesso senso, seppur con riferimento ai rapporti di lavoro, la Cassazione (Cass. 20 aprile 1985, n. 2644; Cass. 17 aprile 1990 n. 3167; Cass. 13 giugno 1990, n. 5739; In particolare Cass. 7 luglio 1992, n. 8252, in Giur. it., 1993, I, 1, 70 s. ed in Dir. prat. lav., 1992, 3235), ha rilevato che poichè la disciplina dettata dall’art. 2112 deve essere applicata anche all’ipotesi di restituzione dell’azienda dal concessionario al concedente, purchè quest’ultimo utilizzi i beni in funzione dell’esercizio dell’attività di cui gli stessi sono strumento, l’ipotesi prevista dal suddetto articolo di legge si realizza (ove si accerti che l’organizzazione dei beni, che costituisce l’oggetto dell’attività imprenditoriale, rimanga immutata e che venga svolta la medesima attività) anche se il concedente, anzichè proseguire direttamente l’attività già in precedenza esercitata dal concessionario, sostituisca a quest’ultimo, senza soluzione di continuità, un altro soggetto pure in qualità di concessionario, dovendosi in tal caso ritenere una indiretta utilizzazione dei beni da parte del concedente a mezzo del nuovo concessionario, proprio in funzione di quella determinata attività di cui l’azienda è strumento. Già, App. Bologna 8 luglio 1959, in Riv. dir. lav., 1961, II, 261 (con nota adesiva di G. Cottino, Restituzione dell’azienda al locatore, nuova concessione in affitto e responsabilità per i debiti di lavoro), osservava che in generale, il fatto che si contempli espressamente il solo passaggio di proprietà dal venditore all’acquirente, cioè ipotesi normale, non dovrebbe escludere che nella parola trasferimento possa ricomprendersi il caso di un ritorno della proprietà dell’acquirente al venditore per risoluzione ad esempio. La ratio della norma non muta: il silenzio del legislatore non dovrebbe aver altro significato che non sia quello di ottenere la regolamentazione di un’ipotesi anomala, ricavabile però dalla disciplina della legge.

[55] Questa seconda condizione è stata criticata in quanto la successione nei contratti è indifferente al titolo (convenzionale o legale) alla stregua del quale si trasferisce l'azienda, come dimostrano i casi dell'usufrutto legale, dell'acquisto mortis causa, etc. (A. Jannarelli, op. loc. ult cit.).

[56] I limiti fissati pattiziamente non possono essere invocati con riferimento all’art. 2112, c.c., ed è in verità assai dubbio che possano esserlo quelli derivanti in qualche modo dagli obblighi di legge, considerato il carattere imperativo della norma a tutela del lavoratore.

[57] Cfr. tra le altre Cass., 26 febbraio 1994, n. 1975, in Mass. giur. lav., 1994, p. 255; sull’opportunità della previsione di clausole di salvaguardia per la procedura, cfr. P. Liccardo, op. cit., 662, n 6.

[58] Così giustamente L. Panzani, Affitto d’azienda cit., 925. Sul punto anche R. Romei, Il rapporto di lavoro nel trasferimento d’azienda, in Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, Milano 1993, p. 45 s. In una fattispecie concreta la Cassazione ha escluso il subentro in virtù di accordi intervenuti tra le parti (cfr. Cass. 26 febbraio 1994, n. 1975, in Mass. giur. lav., 1994, 255).

[59] Al riguardo A. Minervini, Imprese cooperative e trasferimento d’azienda, Milano, 1994, p. 18; P. Liccardo, Fallimento e metodologie di acquisizione dell’azienda affittata, cit., 663.

[60] Cass. 7 luglio 1992, n. 8252, cit., 70 s. in Riv. it. dir. lav., 1993, II, 589 con nota di A. Angelini, Sostituzione dell’affittuario di beni aziendali: il concedente è sempre responsabile ex art. 2112, cod. civ.; Cass. 19 agosto 1991, n. 8907, in Riv. giur. lav., 1992, 502 con nota di M. Mc Britton. Si è in particolare osservato che la fattispecie del trasferimento d’azienda regolata dall’art. 2112 c.c. ricorre anche nell’ipotesi di restituzione dell’azienda dall’affittuario della stessa al suo concedente, purchè quest’ultimo utilizzi i beni in funzione dell’attività di cui gli stessi sono strumento; la disciplina prevista da detta norma trova pertanto applicazione - ove rimanga immutata l’organizzazione dei beni aziendali, con lo svolgimento della medesima attività - qualora il concedente, anzichè proseguire direttamente l’attività già in precedenza esercitata dall’affittuario, sostituisca a questi senza soluzione di continuità un altro soggetto nella stessa posizione, configurandosi in tal caso un’indiretta utilizzazione del complesso aziendale da parte del concedente a mezzo dell’affittuario - nella fattispecie, in attuazione del disposto dell’art. 2112 c.c., il pretore, mentre ha affermato l’esistenza di una responsabilità solidale tra il precedente affittuario, il concedente e il nuovo affittuario per i crediti maturati dai lavoratori alle dipendenze del primo affittuario, ha ordinato al nuovo affittuario la reintegrazione dei lavoratori nel loro posto di lavoro sul rilievo della continuazione con tale soggetto del rapporto di lavoro intercorso con il precedente affittuario (Pret. Siracusa, 7 agosto 1995, in Riv. Critica Dir. Lav., 1996, 447). E ciò ancorchè l’obbligazione retributiva dell’affittuario non risulti dalle scritture contabili, posto che, ai sensi dell’art. 2112 c.c., l’obbligazione solidale sorge per il solo fatto del trasferimento dell’azienda (Pret. Milano, 30 aprile 1997, in Lavoro nella Giur., 1997, 768, in Orient. Giur. Lav., 1997, 416). Sul tema cfr. anche C. Bonci, Ritorno dell’azienda al locatore: successione ope legis nei rapporti di lavoro e intervento dell’affittuario nel procedimento d’urgenza, in Riv. giur. lav., 1992, 254.

[61] Per M. Guernelli, La cessione di azienda nel fallimento, in Dir. fall., 1997, I, 1188, invece, in caso di cessazione del rapporto di affitto in corso di procedura con soluzione di continuità rispetto ad una successiva eventuale cessione, il fallimento non risponde dei debiti neppure di lavoro, stipulati dall’affittuario e inerenti l’esercizio dell’impresa, in quanto non si verifica la sostituzione di un imprenditore con un altro, neppure a ritroso. Il terzo acquirente subentra nei contratti in corso dell’affittuario solo qualora vi sia passaggio diretto tra l’una gestione e l’altra.

[62] Secondo L. Panzani, Affitto d’azienda cit., 925, nella fattispecie non v’è alcuna norma o principio che consenta di risolvere il conflitto di interessi a favore dei creditori. Il legislatore ha inteso, ad esempio, incentivare, con la deroga di cui all’art. 47 della legge 428 del 1990, la circolazione endoconcorsuale per favorire la conservazione di posti di lavoro, mentre in caso di retrocessione questa motivazione di fondo non c’è, atteso che la conservazione dei posti di lavoro sarà legata esclusivamente alla possibilità di cedere o affittare l’azienda ad un nuovo imprenditore.

[63] In tal senso M. Mastrogiacomo, L’affitto d’azienda nel fallimento, in Fallimento, 1996, 946.

[64] Il Tribunale Roma (7 luglio 2011 - - Est. De Palo, in ilcaso.it) ha affermato che poiché l'atto negoziale con il quale il curatore, ai sensi dell'articolo 79, legge fallimentare, comunica il recesso dal contratto di affitto di azienda ha indiscutibilmente natura recettizia, la comunicazione deve pervenire al destinatario nel termine di 60 giorni dalla pubblicazione della sentenza di fallimento. Ha natura perentoria il termine di 60 giorni previsto dall'articolo 79, legge fallimentare, concesso al curatore per recedere dal contratto di affitto di azienda pendente alla data di dichiarazione di fallimento. Tale termine è ispirato infatti sia a finalità di carattere generale di miglior conservazione del patrimonio aziendale, sia di carattere particolare di tutela di un contraente soggetto all’insindacabile diritto potestativo di scioglimento riconosciuto all’altro contraente: appare cioè evidente che esso tenda a circoscrivere temporalmente un regime d’incertezza sulla stabilità del rapporto pregiudizievole sotto entrambi i profili. Ciò vale tanto più ove si consideri che nel caso dell’affitto di azienda l’art. 79 omette di prevedere a favore del contraente non fallito – onde ovviare a tale incertezza – una facoltà di costituzione in mora del curatore analoga a quella disciplinata in via generale dal secondo comma dell’art. 72 per i rapporti pendenti alla data del fallimento (la cui esecuzione resta come noto sospesa sino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito ovvero di sciogliersi dal medesimo. Né appare plausibile in altra prospettiva ritenere che un tardivo esercizio del recesso – ferma restando la sua efficacia sul piano contrattuale – potrebbe comunque trovare adeguato rimedio compensativo in sede di determinazione dell’equo indennizzo contestualmente previsto dall’art. 79. Quest’ultimo non ha infatti natura propriamente risarcitoria e potrebbe essere esclusivamente parametrato – sul piano equitativo – ai margini di guadagno atteso (in questo caso dall’affittuario) sul presupposto della naturale prosecuzione del rapporto. Deve peraltro concludersi nella fattispecie che il mancato rispetto del termine abbia inevitabilmente comportato per la curatela una decadenza dal diritto di recesso ed una stabilizzazione del rapporto sino alla naturale scadenza (salve differenti facoltà eventualmente previste nel contratto o – ricorrendone i presupposti – possibili iniziative sul piano giudiziario a tutela dei creditori).

[65] Trib. Roma, 7 novembre 2011, in dejure. Si è rilevato che la natura decadenziale del termine risulta, implicitamente ma inequivocabilmente, dalla funzione che esso è destinato ad assolvere, consistente nella fissazione definitiva degli effetti e delle conseguenze della fattispecie del subentro automatico in una materia nella quale la certezza dei rapporti giuridici è particolarmente avvertita, implicando la vicenda successoria il trasferimento di una pluralità di rapporti giuridici che coinvolgono soggetti terzi (U. Gentili, Art. 79 L. Fall. Contratto di affitto di azienda, in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da Ghia, Piccininni e Severini I, Torino, 2010, 548).

[66] E’ viceversa da escludere che la controversia fra il curatore e il terzo comporti la determinazione dell’indennizzo attraverso il procedimento di verifica dei crediti.

[67] Cfr. U. Azzolina, Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 1961, 1243.

[68] Per la Cassazione peraltro restrittivamente riferibile ai soli beni immobili e non ai mobili registrati (Cass. 8 novembre 2019, n. 28962, in Giust. Civ. Mass., 2019). La ratio legis che presiede alla modifica normativa è ravvisabile nella «eliminazione degli effetti negativi, con evidente riduzione del valore del bene, risultante dall'esistenza di un vincolo ritenuto eccessivo ed individuato in una durata di quattro anni residui». A fronte di un immobile locato prima della dichiarazione di fallimento ed entrato a far parte della massa attiva, la scelta del curatore di recedere dalla locazione in essere è frutto di una delicata valutazione economica. Se è vero, come afferma la relazione ministeriale, che il vincolo locatizio può incidere negativamente sull’attivo realizzabile in sede di vendita, deprimendo il valore di mercato dell'immobile, è anche vero che, fino a quando non si pervenga a staggire il bene, la locazione dell'immobile, soprattutto quando il godimento riguardi un bene con destinazione commerciale, può rappresentare una ragguardevole entrata patrimoniale a beneficio della curatela.

[69] Cfr. Cass.26 gennaio 1999, n. 694, in Fallimento, 2000, 70 s.

[70] Cass. 23 marzo 2001, n.4208, in Mass. Giur. It., 2001; Cass. 3 giugno 1991, n. 6237 in Mass. 1991; Cass., 30 ottobre 1990, n. 10520 in Mass., 1990.

[71] Secondo Trib. Milano, 12 maggio 1986, in Riv. it. leasing, 1987, 490 “L’equo compenso, testualmente distinto dal risarcimento del danno, ha mera funzione riparatoria e non comprende quindi la rifusione del lucro cessante”.

[72] Al riguardo Cass. 20 ottobre 1956, n. 3767, in Monit. Trib., 1957, 617. Quanto al danno emergente si è ritenuto opportuno considerare i costi sopportati per la gestione dell’azienda e non più recuperabili in quanto ormai incorporati nella stessa, quali l’acquisto di materiali giacenti in magazzino ovvero le migliorie non più separabili, i costi di pubblicità e tutti gli altri ammortizzabili nel tempo (Trib. Udine 3 maggio 2013, in ilcaso.it), i danni derivanti dall’interruzione delle lavorazioni in corso, il valore di costo dei prodotti ancora invenduti, le eventuali penali da pagare a terzi (F. Murino, Le vicende dell’affitto di azienda nel fallimento, in G. Fauceglia - L. Panzani, Fallimento e altre procedure concorsuali, Torino, 2009, II, 834). Non si sono ritenuti pregiudizi indennizzabili la perdita dell’avviamento, che in quanto intrinseca all’azienda si trasferisce insieme alla sua titolarità (C. Miele, Contratto d’affitto d’azienda, in M. Ferro (a cura di), La Legge fallimentare-Commentario, Padova, 2007, 607; contra C. Martone, Locazione e affitto, in L. Guglielmucci (a cura di), I contratti in corso di esecuzione nelle procedure concorsuali, Padova, 2006, 377), ed i danni derivanti dalla mancata prosecuzione di contratti ove vi sia stata manifesta negligenza da parte dell’affittuario nell’accettazione di ordini e commesse successive alla dichiarazione di fallimento, stante la possibilità di recesso anticipato da parte del curatore.

[73] Secondo la giurisprudenza “nella determinazione dell’equo indennizzo di cui all’art. 79 l.fall. non può tenersi conto, quale danno emergente, dell’anomalo pagamento anticipato di tutti o di gran parte dei canoni di locazione, potendo invece tale pretesa creditoria essere fatta valere mediante insinuazione al passivo in chirografo, quale indebito oggettivo. Nè può tenersi conto, quale lucro cessante, di un’astratta e semplicistica previsione di futuri utili, dovendosi invece considerare le condizioni economiche delle parti e le particolarità del caso concreto, come la conclusione del contratto di affitto di azienda pochi mesi prima della presentazione di una domanda di concordato in bianco, non seguita dal deposito nel termine assegnato della proposta definitiva” (Cass. 10 ottobre 2019, n. 25470 in Giust. Civ. Mass., 2019; Trib. Udine 11 settembre 2017, in Fallimento, 2018, 214 s. con nota di P. Genoviva, Questioni procedurali e di merito in tema di equo indennizzo per recesso anticipato dal contratto di affitto di azienda; che evidenzia come ultimo e residuale criterio, ma pur sempre utile parametro per la determinazione dell’indennità, sarà poi l’ammontare del canone periodico contrattualmente previsto, sempre che lo stesso sia adeguato al valore di mercato dell’azienda e non invece frutto di “sospette” pattuizioni anteriori alla dichiarazione di insolvenza. È proprio questo infatti il criterio residuale cui ricorre il tribunale di Udine, commisurando l’indennizzo ad un’annualità del canone di affitto, dopo aver considerato in via equitativa le “condizioni economiche” delle parti (in particolare quelle del fallimento, il cui attivo si appalesa insufficiente al pagamento integrale dei creditori privilegiati) e la genesi del contratto, stipulato sette mesi prima della presentazione di una domanda di concordato preventivo “in bianco”, cui non faceva seguito nel termine assegnato il deposito della proposta definitiva.

[74] Nei casi in cui l’affitto d’azienda viene utilizzato come mezzo per distrarre utilità all’attivo fallimentare può far intravedere la ricorrenza del motivo illecito comune ad entrambi i contraenti (locatore poi fallito e conduttore), rilevante ex artt. 1418, comma 2, e 1345 c.c., (così C. Miele, op. cit., 605).

[75] Come già abbiamo potuto rilevare nel commento a Trib. Roma 15 maggio 2012, cit., con nota di F. Fimmanò, L’affitto di azienda programmato cit, condiviso in pieno da P. Genoviva, op.cit., 221.

[76] Sulla revocatoria dell’affitto di azienda cfr., tra le altre, Cass., 17 gennaio 2001, n.571, in Fallimento, 2001, 1320, con nota di A. Rusinenti; Trib. Bologna 22 gennaio 1991, in Fallimento, 1991, 529; Tribunale Verona 28 febbraio 1991, in Fallimento, 1991, 1189.

[77] In conseguenza della revoca, “l’affittuario deve restituire il bene al fallimento in anticipo rispetto alla scadenza pattuita, e deve corrispondere i frutti del bene. Vi è da ritenere, anzi, che è applicabile la regola fissata dall'art. 1591 c.c., per la quale il conduttore in mora è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l’obbligo di risarcire il maggior danno" (R. Vigo, op.cit., 88).

[78] Al riguardo: C. Miele, op. cit., 604. Nè il mancato esercizio del diritto di recesso costituisce una sorta di sanatoria per gli eventuali vizi genetici del contratto (M. Ravinale, Affitto d’azienda, in O. Cagnasso - L. Panzani (a cura di), Crisi d’impresa e procedure concorsuali, Milano, 2016, I,1433).

[79] Secondo una certa giurisprudenza di merito è, infatti, ammissibile la deroga contrattuale della disposizione di cui all’art. 79 l. fall. in un’ottica di “rafforzamento” della tutela dei creditori, con l’ampliamento della facoltà di recesso in favore della curatela nell’ambito di contratto d’affitto d'azienda concluso dalla società in crisi (Trib. Rimini, 24 marzo 2015, in Riv. dei Dott. Comm., 2015, 2, 283).

[80] R. Vigo, op. loc. ult. cit, (che richiama G.A. Micheli, Dell’esecuzione forzata, nel Commentario del cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1972, p. 138, S. Mazzamuto, L'esecuzione forzata, nel Trattato di dir. priv., diretto da P. Rescigno, 20, Torino, 1985, 240), per il quale il fallimento si può avvalere della clausola che consente all’acquirente di "intimare licenza al conduttore" (art. 2923 c.c., ultimo comma). All’affittuario licenziato in forza della clausola suddetta non spetta il risarcimento del danno. Così stabilisce l’art. 1603 c.c., al quale fa rinvio l’art. 2923, ultimo comma, c.c. La legge consente, tuttavia, che sia stabilito il patto contrario.

[81] Una certa giurisprudenza di merito (Trib. Roma 15 maggio 2012, cit., con nota di F. Fimmanò, L’affitto di azienda programmato e stipulato cit.,, 1352 s.) richiama un provvedimento del giudice delegato del medesimo Tribunale del 16-17 luglio del 2008, secondo cui l’art. 79 l. fall., nel contemplare la facoltà di recesso da esercitarsi entro sessanta giorni per entrambe le parti del contratto di affitto di azienda pendente all’atto della dichiarazione di fallimento, prevede l’obbligo di indennizzo a carico della parte che eserciti detto recesso. La norma statuisce che l’indennizzo è determinato dal giudice nel dissenso delle parti, sentiti gli interessati, ed inoltre che, nel caso in cui sia la curatela a recedere dal contratto, il relativo credito per l’in­den­niz­zo della controparte è un credito prededucibile. Secondo il giudice tuttavia la norma disciplina l’ipo­te­si, per così dire, fisiologica, del mero dissenso delle parti sulla entità del­l’in­den­nizzo da riconoscersi alla controparte, essendo poi, il provvedimento che venga a determinare la misura della indennità dovuta, reclamabile ex art. 26 l. fall. Il riferimento all’art. 111, n. 1, l. fall. deve infatti intendersi qua­le richiamo alla natura prededucibile del credito, ma non alla relativa disciplina delle modalità di accertamento di cui all’art. 111 bis l. fall., norma che infatti non è richiamata dall’art. 79 l. fall. In definitiva, dunque, in caso di mancato accordo tra curatela e società affittuaria (o affittante, a secondo dei casi) sulla misura dell’indennizzo, dovrebbe essere il giudice delegato a provvedere, sentite le parti. Nella fattispecie, tuttavia, la curatela contestava in radice il diritto della ricorrente all’indennizzo per una serie di ragioni, la cui fondatezza, secondo il giudice delegato, non potrebbe che essere vagliata secondo le modalità di accertamento di cui al capo V della legge fallimentare e ciò in quanto si dovrebbe intendere come limitato lo strumento più snello di cui all’art. 79 alle ipotesi di mero disaccordo delle parti sulla misura della indennità spettante. In realtà il dictum è condivisibile solo nella prima parte. Il Tribunale condivide l’assunto del giudice delegato secondo cui laddove venga contestato in radice il diritto della ricorrente all’indennizzo per una serie di ragioni, la relativa fondatezza vada vagliata secondo le modalità di accertamento di cui al capo V della legge fallimentare (e nello stesso senso Trib. Udine 11 settembre 2017, cit., 214 s). Anzi, proprio il richiamo all’art. 111 conferma che il credito da indennizzo ex art. 79 non è da accertare in sede di verifica del passivo. Se, infatti, si considera che la norma richiama solo l’art. 111 l. fall. (col­locato nel capo VII) e non le norme del capo V, ciò va interpretato nel senso che il legislatore non ha voluto richiamare le disposizioni degli artt. 92 e segg. In particolare, non è condivisibile argomentare che laddove la curatela contesti in toto l’indennizzo, la materia esca dall’alveo del procedimento tipico, ma deformalizzato, di cui all’art. 79 l. fall. Affermare che l’affittuario che subisce il recesso non deve avere alcun indennizzo è una posizione di parte che rientra evidentemente nel concetto “di dissenso sulla entità dell’indennizzo”. C’è una parte che sostiene di dover avere un certo importo e l’altra che sostiene, sulla base dell’equilibrio delle prestazioni e del contenuto specifico del contratto, che deve avere un indennizzo pari a zero. Il giudice delegato dovrà stabilire un indennizzo, che non a caso è definito equo, o se del caso, alla luce della istruzione probatoria e dei profili genetici ed esecutivi del rapporto, stabilire che non è dovuto alcun indennizzo. Non può essere dirimente rispetto al procedimento di accertamento giudiziale del credito prededucibile, il fatto che la parte che ha esercitato il recesso ritenga o non ritenga di dovere l’indenizzo, e che probabilmente, nella logica dell’interesse di parte, spesso affermerà nella pratica di non dover riconoscere niente, specie in caso di affitto di azienda del tipo in esame. Dunque il giudice delegato doveva provvedere e la sua decisione poteva essere eventualmente reclamata ex art. 26 l. fall.

[82] C. Martone, Locazione e affitto, op.cit.,377; F. Dimundo, La sorte dei contratti pendenti. Contratti che continuano salva diversa decisione del curatore, in Il diritto fallimentare riformato. Commentario sistematico a cura di Schiano di Pepe, Padova, 2007, 263; Murino, op.cit., Torino, 2009, vol. 2, 834; R. Riedi, Gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, nel volume collettaneo Il diritto processuale del fallimento, Torino, 2008, 180 ss.; F. Fimmanò, Gli effetti del fallimento sull’affitto di azienda preesistente, nel volume a cura F. Di Marzio, Contratti in esecuzione e fallimento. La disciplina dei rapporti pendenti nel nuovo diritto concorsuale, Milano, 2007, 235; Id., L’affitto di azienda preesistente al fallimento, nel volume a cura di Ambrosini, Le nuove procedure concorsuali. Dalla riforma «organica» al decreto correttivo», Bologna, 2008, 143; L. Mandrioli, Il contratto di affitto di azienda, in La riforma organica delle procedure concorsuali a cura di S. Bonfatti e L. Panzani, Milano, 2008, 297.

[83] Al riguardo M. Fabiani, Accertamento del passivo fallimentare e riforme processuali, in Foro it., 2010, I, 476.

[84] Trib. Firenze, 5 dicembre 2007, in Foro it., 2008, I, col. 633; Trib. Milano 4 marzo 2008, in Giur. it., 2008, 1156; Trib. Milano, 9 gennaio 2009 e Trib. Rimini 28 novembre 2008, in Fallimento, 2009, 694; Trib. Sulmona 30 giugno 2010, in Fallimento, 2011, 55; Cass. 25 febbraio 2011, n. 4708, in Foro it., Mass. 2011, 181 («in tema di opposizione allo stato passivo del fallimento, anche nella disciplina prevista dal d.lgs. n. 169 del 2007, come nel regime intermedio, successivo al d.lgs. n. 5 del 2006, per la produzione di documenti a sostegno del­l’i­stanza di ammissione al passivo non trova applicazione il divieto di cui all’art. 345 cod. proc. civ., versandosi in un giudizio diverso da quello ordinario di co­gnizione e non potendo la predetta opposizione essere qualificata come un appello, pur avendo natura impugnatoria; tale rimedio, infatti, mira a rimuovere un provvedimento emesso sulla base di una cognizione sommaria e che, se non opposto, acquista efficacia di giudicato endofallimentare ex art. 96 l. fall, segnando solo gli atti introduttivi ex artt. 98 e 99 l. fall., con l’onere di specifica indicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti, il termine preclusivo per l’arti­co­la­zione dei mezzi istruttori»). Conforme la dottrina, unanime nell’av­ver­tire che nel novellato assetto della legge fallimentare l’ampia apertura ai nova vale per ogni eccezione e contestazione così come per le prove, posto che alla luce dell’art. 99 l. fall. le preclusioni che pur si vogliano opporre nella fase sommaria della verifica del passivo non si trascinano nella fase impugnatoria dell’op­po­sizione allo stato passivo: cfr. G. Costantino, sub artt. 98-99, in La riforma della legge fallimentare a cura di Nigro e Sandulli, Giappichelli, Torino, 2006, 568; M. Fabiani, Diritto fallimentare. Un profilo organico, Bologna, 2011, 416; C. Ferri, La formazione dello stato passivo nel fallimento: procedimento di primo grado e impugnazioni, in Riv. dir. proc., 2007, 1270; R. Sdino, L’ac­cer­ta­mento del passivo, nel volume a cura di P. Celentano e E. Forgillo, Fallimento e concordati, Torino, 2008, 658-679.

[85] «Contratto di locazione di immobili. - Il fallimento del locatore non scioglie il contratto di locazione d’immobili e il curatore subentra nel contratto. In caso di fallimento del conduttore, il curatore può in qualunque tempo recedere dal contratto, corrispondendo al locatore un equo indennizzo per l’anticipato recesso, che nel dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. Il credito per l’indennizzo è regolato dall’art. 111, 1° co., n. 1, e dall’art. 2764 del codice civile».

[86] Cass., 3 giugno 1991, n. 6237, in Foro it., Rep. 1991, voce Fallimento, n. 449.

[87] In tal senso incidentalmente Cass. 28 aprile 1993 n. 5012, in Fallimento, 1993, 1123, secondo cui nella specie “è dedotto un contratto di affitto di azienda della cui sostanziale identità strutturale e funzionale con la fattispecie contrattuale della locazione di immobili cui si riferisce l’art. 80, l. fall., non può dubitarsi”. Nello stesso senso: G.C. Rivolta, L'affitto e la vendita dell'azienda nel fallimento, Milano, 1973, 400 (che argomenta anche dall’art. 1626 c.c., laddove è previsto che l'insolvenza dell'affittuario e non anche quella del locatore comporta lo scioglimento del contratto); L. Guglielmucci, Effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, nel Commentario Scialoja e Branca, La legge fallimentare, a cura di Bricola, Galgano, Santini, sub artt. 72-83, 80, Bologna-Roma, 1979, 93. Sull’argomento cfr. P. Liccardo, Fallimento e metodologie di acquisizione dell’azienda affittata, in Fallimento, 1997, 661 s.; R. Vigo, op.cit., 79.

[88] Trib. Napoli, 31 marzo 1994, in Fallimento, 1994, 884; Trib. Perugia 26 giugno 1988, ivi, 1989, 342; Trib. Chieti 5 settembre 1986, ivi, 1987, 631.

[89] Trib. Bologna, 22 gennaio 1991, in Fallimento, 1991, 529; Trib. Parma, 31 maggio 1997, in Giur. it., 1998, 2120, secondo il quale peraltro in caso di esercizio della facoltà di scioglimento del contratto di affitto d'azienda ex art. 72 l.fall. è ammissibile la richiesta cautelare ante causam ex art. 700 c.p.c. di riconsegna immediata alla curatela fallimentare dei beni aziendali.

[90] G.U. Tedeschi, Le procedure concorsuali, Torino, 1996, 609.

[91] Così L. Panzani, Affitto di azienda, in I rapporti giuridici pendenti, Milano, 1998, 39.

[92] Sicché l’estensione dell’art. 80, l. fall., era opinabile specie muovendo dall’assunto che la legge disponeva la continuazione del contratto di locazione immobiliare a carico del fallimento in quanto favorevole agli interessi della massa (R. Vigo, op. cit., 82 il quale rileva che “la dottrina che ha suggerito l'applicazione estensiva dell'art. 80 l. fall. muove da una premessa diversa e convincente. Invero, le norme sui rapporti giuridici preesistenti non riservano al contraente in bonis un trattamento deteriore rispetto a quello disposto per gli altri creditori, ma mantengono gli equilibri che sono costruiti nell’esecuzione forzata singolare fra lo stesso contraente e il creditore istante. Il fondamento dell’art. 80, l. fall., sta nel principio emptio non tollit locatum, che opera nel fallimento così come opera nei confronti di colui che acquista il bene locato in seguito alla esecuzione forzata singolare. È vero che il legislatore ha enunciato la regola del subingresso automatico con riferimento alla locazione immobiliare. Presumibilmente ciò è avvenuto perchè questa è la fattispecie di locazione più frequente, alla quale si era pensato anche anteriormente all’emanazione della legge fallimentare. Peraltro, nel diritto comune quel principio opera sicuramente anche per ogni altra locazione, e non vi è ragione di non farne applicazione nel fallimento, art. 1625 c.c.”.

[93] C. Proto, Rapporti che proseguono ex lege con la massa, in G. Fauceglia - L. Panzani, Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 1999, Vol. II, 350. Per la tesi che riconosce al curatore una facoltà di subentro cfr. Trib. Monza, 27 gennaio 1998, in Fallimento, 1998, 5333; Trib. Genova 7 giugno 1994, Fallimento, 1994, 1303; Trib. Napoli, 31 marzo 1994, ivi, 1994, 884; Trib. Bologna, 21 gennaio 1991, Fallimento, 1991, 529; Trib. Chieti 5 settembre 1986, Fallimento, 1987, 631.

[94] A. Jorio, Le crisi d’impresa, il Fallimento, Milano, 2000, 547 s.

[95] Già prima della riforma erano riconosciute prelazioni legali per gli affittuari di aziende in crisi socialmente rilevanti (con più di 15 lavoratori dipendenti)e aziende gestite da cooperative di lavoratori dipendenti. In questi casi è riconosciuto all’affittuario un diritto di prelazione nella vendita coattiva (art. 3 comma 4, l. 223 del 1991 ed art. 14, l. 49 del 1985; art. 3 comma 6, l. n. 67 del 1987 relativa all’acquisto di testate giornalistiche) in quanto la legge ha creato una situazione di privilegio per soggetti dotati di peculiari requisiti di meritevolezza, in presenza di una serie di condizioni.

[96] “Il diritto di prelazione a favore dell’affittuario può essere concesso convenzionalmente, previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato dei creditori. In tal caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita dell’azienda, o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all’affittuario, il quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione” (art. 104 bis, comma 5, l. fall.).

[97] Lo stesso problema si pone per tutte le clausole strutturalmente incompatibili con la procedura fallimentare, quali il patto di temporanea inalienabilità, l’opzione di vendita ovvero la clausola compromissoria (al riguardo G. Bozza, Arbitrato e fallimento, in Fallimento,1993, 477). L’opzione di vendita vanifica il sistema di individuazione dell’acquirente, come definito dagli artt. 105 ss.; il patto di inalienabilità contrasta con il principio di urgenza che anima la procedura nella sua fase liquidatoria. Il rimedio consisterà nello scioglimento ed eventuale conclusione del contratto laddove si privilegi l’opzione ex art. 72, l. fall., ovvero nell’accertamento dell’inefficacia parziale delle sole clausole incompatibili, se non tali da far cadere l’intero negozio (cfr. P. Liccardo, op. cit., p. 668; M. Guernelli, op. cit., 1187).

[98] Questa era la posizione isolata ed inadeguatamente motivata di D. Di Gravio, Il diritto di prelazione dell’affittuario nella legge, cit., in Dir. fall., 1993, I, 215; Id., La prelazione degli affittuari nelle vendite fallimentari, ibidem, I, p. 908 s. Per A. Caiafa, La vendita dell’azienda all’affittuario, in Dir. lav., 1993, p. 434; Id., L’affitto d’azienda e i rapporti di lavoro, in Dir. fall., 1993, 627, invece, il diritto di prelazione sussisterebbe sia in caso di affitto concesso dagli organi della procedura, sia nell’ipotesi di preesistenza del rapporto stesso, ferma restando la possibilità, per gli organi concorsuali, apertasi la procedura, di subentrare, o meno, nel contratto di affitto in relazione a quanto previsto dall'art. 72 l. fall., o di chiederne la revoca laddove lo ritengano lesivo degli interessi della par condicio creditorum, perchè concluso ad un prezzo evidentemente sproporzionato. Ciò varrebbe anche nell’ipotesi di contratto stipulato nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in quanto dovrebbe essere sempre il giudice delegato ad autorizzare la proposizione dell’azione per la pronuncia di inefficacia del negozio, dal momento che se il contratto è stato concluso ad un prezzo equo possiede, sostanzialmente, la qualità di conservare i valori dell’azienda ed, al tempo stesso, consente di preservare intatto l’interesse primario della massa dei creditori.

[99] Ed in verità di distorsioni in passato se ne sono viste: un certo orientamento giurisprudenziale ha persino ammesso che il curatore affittasse l’azienda ad un imprenditore che a sua volta avrebbe affidato, sotto la sua responsabilità, la gestione materiale al fallito, che ritornato in bonis, a seguito di un concordato fallimentare, avrebbe recuperato la sua azienda senza che ci fossero stati i danni normalmente provocati dall’interruzione dell’attività. Ed in tal caso si è addirittura ritenuto valido, anche se inopponibile alla massa, il patto con cui il fallito si impegnava a sollevare il terzo affittuario da tutte le obbligazioni assunte nella gestione (al riguardo cfr. Cass. 18 gennaio 1982 n. 324, in Foro it., 1983, I, 2263 s.). Orbene, è abbastanza logico pensare che il contratto di assunzione del rischio da parte del fallito celasse un patto fiduciario diretto a fare del fallito il vero imprenditore anche se occulto. Come è abbastanza logico, nell’ammettere che la prelazione all’acquisto nasca anche a favore dell’affittuario scelto dal fallito, spesso si metterebbe in condizione il fallito di affittare l’azienda ad un suo fiduciario e quindi a se stesso, consentendogli non solo la prosecuzione dell’attività ma anche il riacquisto a condizioni privilegiate.

[100] Secondo un certo orientamento (V. Sparano, Il trasferimento di azienda, affitto e cessione, nelle procedure concorsuali, nota a Trib. Roma 2 aprile 1994, in Dir. fall. 1994, II, 1201) "per l’esercizio del diritto di prelazione deve già essere in atto l’affitto dell’azienda a carattere operativo in quanto la legge privilegia non l’atto, ma l’assunzione della gestione, il che significa l’effettività del subentro".

[101] Cfr. in tal senso già prima della riforma: F. Fimmanò, Fallimento e circolazione dell’azienda socialmente rilevante, Milano, 2000, 167 s.; Trib. Siena 7 ottobre 1991, in Dir. fall., 1991, 993 ed in Fallimento, 1991, 511 s. con nota favorevole di Naldini; Trib. Bologna, 13 luglio 1992, citato in D. Di Gravio, Il diritto di prelazione dell’affittuario nella legge 23 luglio 1991, n. 223, in Dir. fall., 1993, I, 205; e indirettamente Trib. Aosta 7 febbraio 1994, in Dir. fall., 1995, II, 892 s. Conforme in dottrina: M. Mastrogiacomo, Il diritto di prelazione dell’affittuario nella l. 223 del 1991, in Dir. fall., 1993, I, 223; U. Apice, Le procedure concorsuali e le esigenze di conservazione dell’impresa, ibidem, 201; ID., Modi e termini nell’esercizio del diritto di prelazione, in Dir. fall., 1993, I, 611; C. De Martini, La prelazione dell’affittuario di azienda nel corso delle procedure concorsuali, ibidem, 260; F. Severini, Il diritto di prelazione concorsuale dell’affittuario di azienda, ibidem, in Diritto Fallimentare, a cura di I. Greco, Vol. III, Milano, 1995, 448; D. Manente, Profili della prelazione dell’affittuario nella vendita fallimentare d’azienda, in Foro pad., 1998, II, 2 s.

[102] Così G. Meo, Ristrutturazione mediante circolazione dell’azienda e modelli competitivi cit., in 432 s.

[103] L’attività dell’imprenditore di coordinamento ed organizzazione dei fattori della produzione (capitale, fisso e circolante, e lavoro) nelle dimensioni e nelle proporzioni più idonee ed efficaci per il miglior risultato economico produttivo, è ciò che imprime il soffio vitale al mero complesso di beni isolati (F. Fimmanò, La gestione dell’impresa nell’ambito del fallimento, in A. Jorio – B. Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, III, Milano, 2016, 30 s.).

[104] Al riguardo: F. Fimmanò, Il concordato straordinario, in Giur. comm., 2008, I, 968. La ristrutturazione mediante concordato della grande impresa in amministrazione straordinaria, in Dir. fall., 2010, n. 3-4, 328 s.

[105] Sul punto, anche per riferimenti storici, vedi G. D’Attorre, I concordati “ostili”, cit., 44 s.

[106] Nel sistema previgente accadeva spesso che il fallimento era voluto per fiaccare i creditori e chiedere successivamente un concordato con l’abbuono di molti debiti (A. Bassi, Lezioni di diritto fallimentare, Bologna, 2009, 202).

[107] Il fallito è inoltre sottoposto ad un ulteriore limite, in quanto non può avanzare proposte dopo che siano decorsi due anni dalla chiusura della fase sommaria dell’accertamento del passivo. Il termine in questo caso mirerebbe invece ad impedire che il fallito possa approfittare delle lungaggini della procedura per avanzare proposte scarsamente convenienti per i creditori, spingendolo invece a formulare proposte convenienti e tempestive.

[108] Così L. Stanghellini, Art. 124, in Il nuovo diritto fallimentare a cura di A. Jorio, Torino, 2006, Vol II, 1954 s. che peraltro condivide G. Schiavon, Il nuovo concordato fallimentare: legittimazione, contenuti della proposta, modalità, i tempi della sua presentazione, l’assuntore, in M. Fabiani - A. Patti (a cura di), La tutela dei diritti nella riforma fallimentare. Scritti in onore di G. Lo Cascio, Milano, 2006, 211 ss., spec. 217 ss., secondo cui le ipotesi in cui è concretamente praticabile una rapida iniziativa concordataria di terzi sono quelle di fallimenti che seguono precedenti tentativi di accesso, da parte del debitore, a concordati preventivi non andati a buon fine, con la conseguenza che il debitore potrebbe indursi a chiedere il concordato preventivo solo nei casi in cui il successo sia sostanzialmente sicuro, evitando di denunziare tempestivamente la crisi in tutti gli altri casi. Nello stesso senso G. D’Attorre, I concordati “ostili”, cit., 50 s.

[109] La finalità è, come detto, quella di evitare che la concorrenza sul patrimonio del fallito sia falsata dalla presenza di soggetti avvantaggiati dal contributo informativo fornito da costui, ed in quest’ottica il fatto che egli venga a partecipare al capitale della società proponente è sufficiente indizio della presenza di un indebito vantaggio concorrenziale per quest’ultima. Le società controllate, fra l’altro, se costituite in forma di s.p.a. o s.r.l., potrebbero in teoria presentare la proposta di concordato nel fallimento del soggetto controllante anche senza il voto assembleare del curatore di tale fallimento, in quanto il potere di autorizzare la presentazione di proposte di concordato è stato attribuito agli amministratori: art. 152, 2° co., lett. a). La norma, dettata per la presentazione di proposte di concordato relative al fallimento della stessa società, si applica a maggior ragione per le proposte di concordato relative al fallimento di terzi (così L. Stanghellini, op.cit., 1961, secondo cui più in generale, è da ritenere che, quando il proponente, nonché l’eventuale assuntore, sia da ritenere collegato al fallito o sia un soggetto a lui interposto, e più in generale quando il fallito tragga un’utilità dalla presentazione della proposta, ad esempio mediante un patto paraconcordatario, la proposta sia legittima, ma possa essere presentata solo all’interno della finestra temporale prevista dall’art. 124, 1° co., ult. parte , e, non possa prevedere la cessione delle azioni revocatorie e della massa).

[110] L’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 124 l.fall. costituisce oggettivamente norma particolarmente vaga, mentre il fenomeno del controllo societario risulta disciplinato diversamente nell’attuale sistema positivo, in ragione della rilevanza che lo stesso assume in ciascuno dei possibili contesti di riferimento (sulla nozione di comune controllo nell’ambito delle soluzioni negoziali della crisi d’impresa, cfr. S. Leuzzi, Le esclusioni dal voto e dal calcolo delle maggioranze, in La nuova legge fallimentare, a cura di F. Santangeli, Milano, 2016, 236 ss.).

[111] Testualmente E. Bertacchini, Proposta di concordato, in A. Nigro – M. Sandulli (a cura di), La riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, 766 ss., spec. 769 e 771. Nello stesso senso: M. Fabiani, Il concordato fallimentare, in, Il processo di Fallimento, Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, Vol. 2, Torino, 2014, 963; E. Bran – A. Marcone – G. Garesio, Il concordato fallimentare, in Fallimento e le altre procedure concorsuali, diretto da L. Panzani, II ed., IV Torino, 2014 (anche con riferimento al caso in cui una delle società collegate venga indicata dal terzo proponente come assuntore). Secondo questa impostazione le finalità perseguite dalla riforma dovrebbero impedire che attraverso lo schermo societario si possano aggirare i rigorosi limiti temporali imposti, e si è proposta un’interpretazione estensiva della norma, secondo cui sarebbero vincolati alla finestra temporale anche i soggetti societari in cui il fallito abbia la partecipazione di minoranza e quelli destinati a divenirlo per effetto del concordato . Questa interpretazione estensiva, fondata sulla analogia della situazione di fatto e sui rischi di aggiramento del divieto di cui si è detto, come visto è esclusa tuttavia dal legislatore.

[112] Comunque la questione resta controversa, come ricorda G. Buccarella, Il concordato fallimentare, coattivo e straordinario, Milano, 2016,26. In tema cfr anche G. Minutoli – C. Blatti, Sub art. 124, in Commentario Ferro, 1712; A. Perrino, Il nuovo concordato fallimentare, in Foro It., 2006, V, 200; S. Sanzo, La nuova normativa in materia di concordato fallimentare: le incertezze sulla disciplina transitoria e le prospettive del decreto correttivo, in Fallimento, 2008, 926; S. Pacchi, Il concordato fallimentare, in G. Fauceglia - L. Panzani (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali, Torino, 2009, 1378; A. Danovi - F. D’Aquino, Il concordato fallimentare, in A. Jorio – B. Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, V, Milano, 2017, 38).

[113] Così correttamente A. La Malfa, Concordato fallimentare. Chiusura del fallimento e i suoi effetti, in L. Ghia - C. Piccininni - F. Severini (a cura di) Trattato delle procedure concorsuali, Milano, 2011, 14. Nello stesso senso: F. Casale, Il concordato fallimentare delle società, in Riforme della legge fallimentare, a cura di A. Didone, Torino, 2009, 1602); L. Mauri, Natura mista e complessa del concordato fallimentare, in Dir. prat. soc., 2010, 64.

[114] In giurisprudenza non si rinvengono precedenti specifici sulla questione, se non una pronunzia di merito che estende la limitazione temporale di cui al citato art. 124 l.fall. alla società controllante (ex art. 2359 c.c.) di quella fallita, interpretando estensivamente la disposizione (cfr. Trib. Mantova 29 maggio 2007, in ilcaso.it). V’è poi una giurisprudenza di merito (Trib. di Ragusa 15 marzo 2018 (in Fallimento, 2019, 654 che tuttavia riguarda una controllante società di fatto come tale fallita con le persone fisiche) secondo cui la sussistenza di una situazione di comune controllo, rilevante ai fini della applicazione delle limitazioni temporali di cui all’art. 124, comma 1, ultimo periodo, l.fall., va valutata secondo i criteri stabiliti dall’art. 2359 c.c., così che va dichiarata inammissibile la proposta di concordato fallimentare presentata, oltre i limiti temporali fissati dallo stesso art. 124 l.fall., da una società che sia sottoposta, insieme a quella fallita, al comune controllo di una società di fatto esistente tra le persone fisiche socie di entrambe le società ed avente ad oggetto l’esercizio dell’attività di holding (nella specie ritenuta esistente tra le persone fisiche congiuntamente socie della proponente il concordato per il 60% dell’intero capitale sociale e della società fallita per il 100% del capitale sociale, aventi per oggetto attività di holding con indirizzo, coordinamento e controllo delle prime). In dottrina, nonostante la genericità della norma, si è talora ritenuto che la valutazione circa la sussistenza di una situazione di comune controllo, rilevante ex art. 124 l.fall., debba essere effettuata secondo la definizione offerta dall’art. 2359 c.c. (v. L. Guglielmucci, Sub art. 124 l.f., in Codice commentato del fallimento, (diretto da) G. Lo Cascio, Milano, 2013, 1610) e, secondo alcuni, in base ai vincoli contrattuali di cui al n. 3 del comma 1 della anzidetta disposizione (L. D’Orazio, Le procedure di negoziazione della crisi dell’impresa, Milano, 2013, 625). Secondo un’altra impostazione tra le società sottoposte a comune controllo devono farsi rientrare anche le società facenti parte dello stesso gruppo cui appartiene la società fallita (F. S. Filocamo, La proposta di concordato fallimentare, in A. Jorio (a cura di), Fallimento e concordato fallimentare, Milano, 2016, 2451) e quelle sottoposte, insieme alla stessa fallita, a direzione e coordinamento di un altro soggetto giuridico ex artt. 2497 ss. c.c. (v. C. Blatti e G. Minutoli, op.cit., 1722. Ne dubita A.M. Perrino, Il concordato fallimentare, in P. Celentano - E. Forgillo (a cura di), Fallimento e concordati, Milano, 2008, 1033).

[115] Una volta che ai sensi dell’art. 240 CCII la proposta del debitore è ammissibile solo se prevede l’apporto di risorse che incrementino il valore dell’attivo di almeno il dieci per cento, vi è da chiedersi se tali ragioni permangano, dato che da una parte appare di tutta evidenza come sia ben possibile che il ritardo nel deposito della domanda dipenda dal comportamento di un terzo (da colui che fornisce le risorse necessarie al deposito della domanda), dall’altra l’incremento dell’attivo rende sicuramente conveniente la proposta per i creditori (G.B. Nardecchia, Il concordato nella liquidazione giudiziale, in Fallimento, 2019, 1247). Possono ancora proporre il concordato un creditore o un terzo e, al fine di accelerare i tempi di chiusura, la domanda può essere depositata anche prima che lo stato passivo sia stato reso esecutivo, a condizione che sia stata tenuta dal debitore una contabilità che consenta al curatore (unitamente alle informazioni che può assumere,) di predisporre un elenco provvisorio di creditori dotato di un grado di affidabilità idoneo a farlo approvare dal giudice delegato. Ipotesi che sinora non ha avuto grande successo ma che in futuro potrebbe trovare più spazio a fronte del prevedibile allungamento dei tempi di definizione dello stato passivo dettati dell’allargamento delle ipotesi di attrazione nel rito speciale delle pretese fatte valere a vario titolo nei confronti del debitore.

[116] A. Pezzano, Esercizio provvisorio e concordato fallimentare: un propizio connubio per il futuro concorsuale, in ilcasoit, 1 novembre 2016.

[117] Così la definisce V. Zanichelli, I concordati giudiziali, Torino, 2010, 366.

[118] G. Buccarella, Il concordato fallimentare cit., 26. Si è altresì evidenziato che non ha nessun senso prevedere limiti temporali alla legittimazione del fallito, delle società cui egli partecipi o soggette al comune controllo, in un sistema nel quale il fallito è l’imprenditore in senso giuridico-formale e non l’imprenditore in senso economico L. Guglielmucci – G. Minutoli, Sub art. 124 l.f., in Codice commentato del fallimento, (diretto da) G. Lo Cascio, III ed., Milano, 2015, 1574.

[119] V. Zanichelli, op.ult.cit, 366. Anche se qualcuno la ritiene applicabile in presenza di legami economici certi con questi ultimi, sotto forma di partecipazioni comuni in società di persone, regolari o non, o di controlli societari (M. Di Lauro, Il nuovo concordato fallimentare, Padova, 2011, 31. Ma è evidente che in questo caso come nel caso della supersocietà di fatto tra persone fisiche e persone giuridiche e della estensione del fallimento ai soci la questione si pone in modo completamente diverso e ben più complesso (sul tema da ultimo F. Fimmanò, La supersocietà di fatto tra società a responsabilità limitata alla luce del codice della crisi, in La società a responsabilità limitata: un modello transtipico alla prova del Codice della Crisi, Studi in onore di O. Cagnasso, Torino, 2020, 91 s.).

[120] G. D’Attorre, I concordati “ostili”, cit., 53-54., sia pur con riferimento al collegato tema delle proposte di terzo “espropriative” rispetto al fallito.

[121] G. Buccarella, op. cit., 27 – 28 (secondo cui tale obbligo potrebbe dar luogo ad una responsabilità degli amministratori azionabile ex art. 146 dal curatore, nonché dai singoli creditori anche alla luce degli ordinamenti stranieri su cui G. Guizzi, Responsabilità degli amministratori e insolvenza: spunti per una comparazione tra esperienza giuridica italiana e spagnola, in Riv. dir. impr., 2010, 227 s.).

[122] In tema M. Fabiani, Le misure cautelari tra tutela del credito e nuovo fallimento come tecnica di conquista dell’impresa insolvente, a cura di G. Palmieri, Torino 2009,67.

[123] G. C. Rivolta, Gli atti di impresa, in Riv. dir. civ., 1994, 107 s., tende a scindere gli atti di impresa dalla titolarità dell’azienda, così come dall’esercizio dell’impresa, dalla sua direzione, dal governo, dal controllo, dalla sovranità, dall’assunzione del rischio, dalla spendita del nome: l’imputazione dell’attività imprenditoriale non è altro che il riflesso e la conseguenza dell’imputazione degli atti di impresa.

[124] D’altra parte già il datato progetto di riforma della legge fallimentare elaborato da Renzo Provinciali, Francesco Ferrara e Luigi Bianchi d’Espinosa (in Dir. fall., 1971, I, 148 s.) evidenziava che il baricentro del fallimento andava spostato dall’imprenditore all’impresa secondo un modello di ispirazione tipicamente francese.

[125] Questa moderna visione dell’impresa è comunque diversa da quella c.d. istituzionalistica, secondo cui essa sarebbe un soggetto distinto dalla persona dell’imprenditore e dotata di autonoma rilevanza per il diritto, pur, secondo alcuni, rimanendo oggetto di diritti (al riguardo si veda: F. Santoro Passarelli, L’impresa nel sistema del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1942, I, 376 s.; ID., Soggettività dell’impresa, in Impresa e Società. Scritti in memoria di A. Graziani, V, Napoli, p. 1772 s.; A. Asquini, Profili dell’impresa, in Riv. dir. comm., 1943, I, 1 s.; L. Spagnolo Vigorita, Gli usi aziendali, Napoli, 1961 41 s.; V. Panuccio, Teoria giuridica dell’impresa, Milano, 1974, 63 s.; G. Santini, Le teorie sull’impresa, in Riv. dir. civ., 1970, I, 429 s.; G. Oppo, Realtà giuridica globale dell’impresa nell’ordinamento italiano, in Riv. dir. civ., 1976, I, 599). A metà degli anni ‘80 fu elaborato un progetto di “Statuto dell’impresa” in cui venivano enunciati i principi che avrebbero dovuto presiedere alla disciplina della temporanea difficoltà e dell’insolvenza. Per lo Statuto, le procedure liquidatorie dovevano essere regolate in modo da preservare in tutto o in parte l’integrità del complesso aziendale ove ne fossero sussistite le condizioni (al riguardo M. Sandulli, La crisi economica dell’impresa, in Giur. comm., 1986, I,973 s.).

[126] F. Schivardi, Come evitare il contagio finanziario alle imprese, in la voce.info, realizzato in collaborazione con l’ufficio studi cerved know.cerved.com/news/covid-19-e-sostenibilita-delle-imprese/. Uno degli effetti più evidenti del lockdown delle attività imprenditoriali è quello di avere messo in ginocchio aziende che prima non presentavano, almeno apparentemente, problemi di continuità aziendale.

[127] Invero anche in Italia l’art. 83 del d.l 17 marzo 2020, n. 18, al comma 2, ha sospeso sino al 15 aprile 2020 i termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali. Tra questi termini sono compresi i termini per la proposizione dei procedimenti esecutivi, anche se ai sensi del terzo comma della norma rimane possibile chiedere la dichiarazione di urgenza nei casi in cui la ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti e quindi ai creditori. Dopo il 15 aprile la disciplina di legge prevede che i capi degli uffici giudiziari diano disposizioni di carattere generale per lo svolgimento delle udienze da tale data sino al 30 giugno, adottando possibilmente modalità da remoto e telematiche. Non vi è quindi una moratoria di carattere generale per le azioni esecutive per il periodo successivo al 15 aprile. Ciò perché l’art. 83 del d.l. 18/2020 muove dalla finalità di evitare il sovraffollamento degli uffici giudiziari (G. Corno - L. Panzani, op.cit, in ilcaso.it, 4).

[128] Il recente statement dell’executive committee di CERIL - Conference on European Restructuring and Insolvency Law, redatto da due noti studiosi come Bob Wessels, e Stephen Madaus, (pubblicato il 20 marzo 2020, in ceril.eu, richiamato in G. Corno - L. Panzani, op.cit, in ilcaso.it, 1) individua quattro aree nelle quali i legislatori dovrebbero valutare di intervenire, quali la finanza ponte; la sospensione dei doveri di accesso a procedure di insolvenza basato su impossibilità di far fronte alle proprie obbligazione; misure a supporto della sopravvivenza di imprese e dei loro dipendenti; norme che consentono di “ibernare” le piccole medie imprese che presentano insufficienti flussi di cassa dovuti al blocco derivante dalla situazione. Ma al tempo stesso il rapporto evidenzia che la semplice moratoria non è sufficiente perché in questo modo si evitano le azioni esecutive, ma si producono gli effetti connessi con l’inadempimento degli obblighi di pagamento; che l’ibernazione non può essere totale e che infine per le piccole imprese, che in Italia sono la maggior parte, la liquidità offerta in forma di possibilità di accesso al credito non è utile perché si tratta di imprese che non possono alzare ulteriormente il proprio livello di indebitamento.

[129] Ciò anche sul piano dell’approccio penalistico visto che nascerebbe una nuova cultura della trasparenza nel salvataggio ed in fin dei conti sarebbe un fenomeno tanto generalizzato da determinare una diversa sensibilità all’impresa anche in settori del diritto meno abituati a tale approccio.