Diritto e Procedura Civile

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 22843 - pubb. 10/12/2019

In un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta ‘ad probationem’ è operativo il divieto della prova per testi?

Cassazione civile, sez. II, 20 Novembre 2019, n. 30244. Pres. Orilia. Est. Falaschi.

Contratti - Forma scritta "ad probationem" - Divieto della prova per testi - Sussistenza o meno - Rilevabilità d'ufficio o eccezione di parte - Regime processuale di cui agli artt. 2725 c.c. e 2729 c.c. - Applicabilità o meno a tutti i contratti per i quali è richiesta la forma scritta

La Seconda Sezione civile ha disposto la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite ponendo la questione se in una transazione o anche, più in generale, in un contratto per il quale sia richiesta la forma scritta “ad probationem”, sia operativo il divieto della prova per testi e se l’eventuale inammissibilità possa essere rilevata d’ufficio o debba, invece, essere eccepita dalla parte interessata entro il termine di cui all’art. 157, comma 2, c.p.c., nella prima istanza o difesa successiva alla sua articolazione; il quesito è stato posto all’interno della più ampia questione riguardante l’esistenza o meno di un unitario regime processuale relativo all’inammissibilità della prova testimoniale, derivante dal combinato disposto di cui agli artt. 2725 c. e 2729 c.c., applicabile indifferentemente sia ai contratti per i quali sia richiesta la forma scritta “ad probationem”, sia a quelli per cui la forma è richiesta “ad substantiam”. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Taranto, con sentenza n. 369 del 23 febbraio 2012, revocava il decreto ingiuntivo emesso, su richiesta di A.B., nei confronti della Fresh & Fruit s.r.l. per la somma di Euro 46.812,23 a titolo di corrispettivo della vendita di uva, in accoglimento dall'opposizione proposta dalla società ingiunta, in assenza di adeguata prova a conforto del credito vantato in monitorio.

In virtù di rituale gravame interposto dal T., la Corte d'appello di Lecce - sezione distaccata di Taranto, nella resistenza dell'appellata società, accoglieva l'appello e per l'effetto, in riforma della sentenza del giudice di prime cure, rigettava l'opposizione, con ripristino del decreto ingiuntivo, ritenendo di qualificare la vicenda dedotta con l'atto di opposizione come rientrante nell'ambito di una transazione, di cui però non sussisteva in atti la prova scritta dell'accordo, con la conseguenza che dovevano rilevarsi prive di riscontro le allegazioni della società circa un accordo solutorio del rapporto con definizione del prezzo complessivo della merce in Euro 80.000,00 anzichè nel maggiore corrispettivo originariamente pattuito. Aggiungeva che la prova testimoniale assunta in primo grado sul punto doveva ritenersi irrilevante, perchè, riguardando la transazione, era consentita la sola dimostrazione con prova scritta, questione rilevabile d'ufficio, non essendo necessaria una eccezione della controparte in tal senso.

Avverso la sentenza della Corte d'appello di Lecce - Sezione distaccata di Taranto ha proposto ricorso per cassazione la Fresh & Fruit s.r.l., sulla base di quattro motivi, cui ha resistito con controricorso il T..

Il ricorso è stato inizialmente avviato per la trattazione in camera di consiglio, in applicazione dell'art. 380-bis.1 c.p.c. e all'esito dell'adunanza camerate fissata al 31.01.2019, è stato rimesso alla pubblica udienza dinanzi alla medesima seconda sezione rilevando il Collegio profili di nomofilachia.

Parte resistente ha depositato memoria illustrativa in prossimità dell'adunanza camerale.

Considerato in diritto

Il Collegio rileva l'esistenza di una questione pregiudiziale di rito inerente la difesa di parte ricorrente.

Dall'esame degli atti, in particolare dalla memoria di costituzione di nuovo difensore, pervenuta in cancelleria a mezzo posta in data 10 gennaio 2019, risulta che essendo deceduto l'avvocato Gabriele di Noi il 13.02.2018, la società ricorrente ha curato il rilascio di nuova procura speciale all'avvocato Giovanni Quero, come da mandato apposto in calce alla medesima memoria. Si tratta, all'evidenza, di una procura conferita con scrittura privata avente sottoscrizione del legale rappresentante della Fresh & Fruit, L.V., autenticata dallo stesso difensore, al di fuori del ricorso. Come tale va considerata procura resa con una modalità che esorbita dalle forme consentite dall'art. 83 c.p.c., comma 3. Nel giudizio di cassazione, infatti, la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce di atti diversi dal ricorso o dal controricorso, poichè l'art. 83 c.p.c., comma 3, nell'elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica, con riferimento al giudizio di cassazione, soltanto quelli suindicati.

Pertanto, se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal comma 2 del citato articolo, cioè con un atto pubblico o una scrittura privata autenticata che facciano riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l'indicazione delle parti e della sentenza impugnata (Cass. n. 23816 del 2010; Cass. n. 13329 del 2015 e Cass. n. 20692 del 2015).

A quest'ultima conclusione deve pervenirsi anche con riferimento all'ipotesi in cui sopraggiunga la sostituzione del difensore nominato con il ricorso (o controricorso), non rispondendo alla disciplina del giudizio di cassazione, dominato dall'impulso d'ufficio a seguito della sua instaurazione con la notifica e il deposito del ricorso (o controricorso) e non soggetto agli eventi di cui agli artt. 299 c.p.c. e segg., il deposito di un atto redatto dal nuovo difensore (nella specie denominato "atto di costituzione") su cui possa essere apposta la procura speciale.

V'è solo da aggiungere che al presente giudizio non si applica la norma inserita nell'art. 83 c.p.c., dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 9, lett. (a), che consente il rilascio della procura anche a margine di atti diversi da quelli sopra indicati. Infatti, per espressa previsione della L. n. 69 del 2009, art. 58, comma 1, "le disposizioni della presente legge che modificano il c.p.c. e le disposizioni per l'attuazione del c.p.c. si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore", avvenuta il 4 luglio 2009. Essendo il presente giudizio iniziato in primo grado nel 2007 (con il deposito del ricorso in monitorio dinanzi il Tribunale di Taranto il giorno 13.07.2007), ad esso non può applicarsi la nuova disposizione, come già ritenuto da questa Corte con le decisioni pronunciate - ex aliis - da Cass. n. 12831 del 2014 e da Cass. n. 7241 del 2010.

Ne consegue che non può tenersi conto della c.d. comparsa di costituzione di nuovo difensore nell'interesse della Fresh & Fruit ed il difensore della ricorrente è stato ammesso alla discussione al solo fine di giustificare l'ammissibilità della memoria ex art. 83 c.p.c., comma 3.

Passando all'esame nel merito del ricorso, con il primo motivo la ricorrente deduce, in riferimento all'art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione dell'art. 111 Cost., dell'art. 1967 c.c. e degli artt. 157 e 345 c.p.c., quanto alla validità ed alla utilizzabilità delle prove. La ricorrente sostiene che la Corte di merito avrebbe arbitrariamente ed in modo errato dichiarato l'inammissibilità della prova testimoniale ammessa ed espletata in primo grado, escludendone di conseguenza la sua efficacia probatoria per la violazione dell'art. 1967 c.c., sull'assunto che l'accordo transattivo doveva essere provato per iscritto, questione rilevata d'ufficio, senza tenere conto che nella la prova scritta è richiesta ad probationem.

Con il secondo motivo la società ricorrente denuncia l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5. In particolare sostiene che la Corte di merito, ritenendo irrilevante nel caso di specie la prova testimoniale espletata, l'abbia dapprima valutata inammissibile e poi posta a base di una successiva deduzione. Il contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili avrebbe costituito, secondo la società ricorrente, l'omesso esame di cui dell'art. 360 c.p.c., n. 5, trattandosi di fatti decisivi ed oggetto di discussione, sia in primo grado, sia in appello, come risulta dalla stessa sentenza.

Con il terzo motivo, la ricorrente società deduce l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5. Ad avviso della società ricorrente la Corte di appello ha omesso di esaminare le dichiarazioni testimoniali rese dall'agronomo D.F.G. e dal titolare della Romaneuro M.L., che pure riferivano fatti decisivi per il giudizio che erano stati anche oggetto di discussione tra le parti.

Con il quarto motivo la ricorrente società deduce, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione dell'art. 2697 c.c., sull'onere della prova, oggetto e ripartizione. La società ricorrente sostiene che la Corte di merito avrebbe errato "clamorosamente" nell'affermare che la società opponente non aveva offerto la prova di quale fosse stata la quantità di uva raccolta all'epoca dalla transazione, che vi fossero due contratti e quale fosse stato il prezzo dell'opinato primo contratto e quale quello del secondo, oltre alle relative quantità dell'uva. La Corte di appello, infatti, non avrebbe valutato le rilevanti dichiarazioni rese sul punto del teste D. e, d'altro lato, avrebbe omesso di considerare che l'onere probatorio dell'esatto adempimento gravava sul creditore.

Occorre osservare che nella specie la Corte di merito, attraverso un'operazione ermeneutica di "qualificazione giuridica", ha inquadrato la vicenda svoltasi tra la società Fresh & Fruit s.r.l. e A.B. in termini di transazione, ai sensi dell'art. 1965 c.c., a fronte di ciò, la società ricorrente, ha rilevato l'opinabilità di siffatta qualificazione, a cospetto di una più esatto inquadramento nell'ambito della "risoluzione consensuale di un contratto verbale".

E' opportuno chiarire che la qualificazione giuridica attiene ad un giudizio del giudice di merito e non a quello di legittimità, non potendo l'esercizio del potere di qualificazione giuridica comportare la modifica officiosa dell'istituto così come ricostruito nelle fasi di merito. Peraltro, la qualificazione giudica di transazione, fatta dalla Corte di merito, non è del tutto inconciliabile con la qualificazione fatta dalla parte ricorrente, dal momento che più volte la Corte ha fatto discendere, come effetto di un accordo transattivo, l'avvenuta risoluzione consensuale (cfr. Cass. 10 febbraio 2003 n. 1946).

Precisato ciò, la Corte di merito ha ritenuto necessaria la prova scritta del nuovo accordo.

Nei casi - come quello in esame - in cui, in materia di transazione, l'atto scritto è richiesto "ad probationem tantum", stante l'esigenza di salvaguardare il più possibile i positivi effetti della composizione della lite, la giurisprudenza ammette che l'accettazione stragiudiziale di essa possa essere operata dalla parte che non ha sottoscritto il contratto, ma occorre che questa manifesti, anche implicitamente, il consenso, attuando integralmente i relativi patti (Cass. n. 5489 del 1993; Cass. n. 3013 del 1985). Nella medesima direttiva, la stessa giurisprudenza, prendendo in esame i rapporti fra transazione e quietanza, ha ritenuto che quest'ultima, pure quando contenga l'affermazione del creditore di essere stato "soddisfatto di ogni sua spettanza", integra un atto unilaterale di mero riconoscimento del pagamento effettuato dal debitore, idoneo a configurare la transazione solo quando da esso risultino gli elementi necessari per l'individuazione del contratto (Cass. n. 5702 del 1986).

Con la conseguenza che laddove venga articolata prova testimoniale a supporto dell'accordo transattivo, è principio generale, affermato più volte dalla Corte di legittimità, quello per cui "L'inammissibilità della prova testimoniale, ai sensi degli artt. 2722 e 2723 c.c., derivando non da ragioni di ordine pubblico processuale, quanto dall'esigenza di tutelare interessi di natura privata, non può essere rilevata d'ufficio, ma deve essere eccepita dalla parte interessata, prima dell'ammissione del mezzo istruttorio; qualora, peraltro, nonostante l'eccezione d'inammissibilità, la prova sia stata egualmente espletata, è onere della parte interessata eccepirne la nullità, nella prima istanza o difesa successiva all'atto, o alla notizia di esso, ai sensi dell'art. 157 c.p.c., comma 2, l'una eccezione, quella d'inammissibilità, non dovendo essere confusa con l'altra, quella di nullità, nè potendo ad essa sovrapporsi, perchè la prima eccezione opera "ex ante", per impedire un atto invalido, mentre la seconda agisce "ex post", per evitare che i suoi effetti si consolidino" (Cass. 19 settembre 2013 n. 21443; Cass. 30 marzo 2010 n. 7765; Cass. 8 gennaio 2002 n. 144).

Per quanto riguarda, infatti, gli atti e i contratti per i quali la forma scritta sia richiesta soltanto ad probationem (nella specie, transazione), l'inammissibilità della prova testimoniale non attiene all'ordine pubblico, ma alla tutela di interessi privati e quindi non può essere rilevata d'ufficio e deve, invece, essere eccepita dalla parte interessata entro il termine dell'art. 157 c.p.c., comma 2, nella prima istanza o difesa successiva alla sua articolazione.

Le ragioni addotte a sostegno di questo orientamento non sono condivise da Cass. 14 agosto 2014 n. 17986 (condiviso da Cass. 3 giugno 2015 n. 11479), che ha affermato il principio di diritto così massimato: "In tema di prova testimoniale, l'unitarietà della disciplina risultante dagli artt. 2725 e 2729 c.c., esclude l'esistenza di un diverso regime processuale in ordine al rilievo dell'inammissibilità della prova testimoniale con riferimento ai contratti per i quali la forma scritta sia richiesta "ad probationem" ovvero "ad substantiam", sicchè quando, per legge o per volontà delle parti, sia prevista, per un certo contratto, la forma scritta "ad probationem", la prova testimoniale (e quella per presunzioni) che abbia ad oggetto, implicitamente o esplicitamente, l'esistenza del contratto, è inammissibile, salvo che non sia volta a dimostrare la perdita incolpevole del documento.". Nell'ambito dell'iter motivazionale la Corte ha rimarcato come la disciplina della prova testimoniale relativamente ai contratti per i quali la forma scritta è richiesta ad probationem ovvero ad substantiam, sia dettata, rispettivamente, dell'art. 2725 c.c., commi 1 e 2, in modo "da rendere trasparente l'intento del legislatore di normare in maniera assolutamente sovrapponibile le due ipotesi".

Secondo la decisione in esame, dunque - come evidenziato nella relazione n. 175 del 2014 dell'Ufficio del Massimario, nel segnalare il contrasto - l'unitarietà della disciplina normativa applicabile, ribadita dell'art. 2729 c.c., comma 2, renderebbe "insostenibile" la tesi "che predica l'esistenza di un diverso regime processuale in ordine al rilievo dell'inammissibilità della prova testimoniale con riferimento ai contratti per i quali la forma scritta sia richiesta ad probationem ovvero ad substantiam"; detta tesi, invero, non si confronterebbe con gli indici ermeneutici, ritenuti di carattere dirimente, evincibili dal ricorso al criterio sistematico ed a quello letterale, "agganciandosi piuttosto a considerazioni metagiuridiche in ordine alla natura degli interessi coinvolti che, a ben vedere, nulla hanno a che vedere con lo stesso criterio teleologico".

Il nucleo motivazionale della decisione n. 17986 del 2014 appare in linea con altre precedenti pronunce della Suprema Corte, come Cass. 28 gennaio 2013 n. 1824 laddove, con particolare riferimento alla forma scritta del contratto di agenzia, si afferma che la stessa, "essendo prevista da una fonte negoziale, deve ritenersi prescritta "ad probationem", con la conseguenza che, in mancanza di essa, è valida l'esecuzione volontaria del contratto, la conferma di esso e la sua ricognizione volontaria, come pure la possibilità di ricorrere alla confessione ed al giuramento, dovendosi escludere unicamente la possibilità della prova testimoniale (salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento) e di quella per presunzioni". In modo del tutto conforme ai sopra indicati principi, in punto di esclusione della prova testimoniale (salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento) e di quella per presunzioni, si è espressa, altresì, Cass. 6 maggio 1996 n. 4167.

Ulteriore corollario di tale impostazione è che "L'inammissibilità di una prova testimoniale per contrasto con le norme che la vietano (artt. 2722 e 2725 c.c.) non è sanata dalla mancata tempestiva opposizione della parte interessata perchè la sanatoria per acquiescenza riguarda soltanto le decadenze e nullità previste per la prova testimoniale dall'art. 244 c.p.c. (modalità di deduzione e assunzione della prova, indicazione dei testimoni e loro capacità a testimoniare), e non anche la prova testimoniale erroneamente ammessa; conseguentemente la relativa eccezione può essere utilmente formulata anche dopo l'espletamento della prova vietata (nella specie con i motivi di appello, mentre l'assunzione era avvenuta in primo grado)" (così Cass. 8 marzo 1997, n. 2101). Tale decisione ha, peraltro, opportunamente precisato che, ove risulti documentata per iscritto l'esistenza del contratto, è ammissibile il ricorso alla prova orale (o per presunzioni) al fine di dimostrare quale sia stata la comune intenzione delle parti, mediante un'interpretazione del contratto non limitata al senso strettamente letterale delle parole.

Nel medesimo filone giurisprudenziale si inserisce, altresì, Cass. 9 ottobre 1996 n. 8838, la quale ha affermato che "Il divieto di prova testimoniale conseguente alla previsione, per un tipo di contratti, della forma scritta "ad probationem" determina l'inammissibilità della prova testimoniale che abbia ad oggetto, implicitamente od esplicitamente, l'esistenza del contratto, mentre, a fronte della documentazione per iscritto di quest'ultimo, è consentito il ricorso ad una prova orale, oppure anche ai sensi dell'art. 2729 c.c. - ad una prova basata su presunzioni gravi, precise e concordanti, che consenta di accertare quale sia stata la comune intenzione delle parti mediante un'interpretazione del contratto non limitata al senso strettamente letterale delle parole. (Nella specie la S.C. ha confermato la sentenza con cui il giudice di merito, in base al concorso di diversi gravi elementi indiziari, aveva ritenuto che la transazione conclusa tra il titolare di un'azienda agricola e un dipendente in sede di esecuzione dello sfratto di quest'ultimo dall'immobile da lui occupato, benchè documentalmente riferita a una generica rinuncia del lavoratore a ogni pretesa fatta valere nei confronti dell'ex datore di lavoro, si riferisse specificamente alle pretese nascenti dal rapporto di lavoro, poco tempo prima fatte valere in giudizio, senza peraltro ammettere una prova testimoniale avente ad oggetto circostanze contrarie al contenuto dell'atto scritto e di fatto volta ad escludere l'esistenza della transazione)".

La sentenza n. 17986/2014 si pone, peraltro, in evidente e consapevole contrasto con l'altro orientamento di legittimità inizialmente richiamato, di cui viene fatta un'espressa citazione.

Si tratta di un vero e proprio contrasto di giurisprudenza, che pone problemi di non poco conto che si intrecciano con i diversi argomenti posti a fondamento della soluzione negativa all'ammissibilità della prova per testi ed al regime di efficacia probatoria ad essa collegato, soprattutto quanto alla esistenza o meno di un diverso regime da ricondurre alla previsione legislativa di una forma scritta "ad substantiam" rispetto a quella "ad probationem". Infatti alla questione della qualificazione, rilevante su di un piano classificatorio e descrittivo, si collega quella immediatamente conseguente sul piano logico della individuazione delle prove che possono essere richieste dalle parti ed ammesse dal giudice per l'accertamento della fattispecie conciliativa.

Attese, in definitiva, le difformità di pronunce delle sezioni semplici, nonchè la particolare importanza delle questioni di massima da decidere, il Collegio ritiene opportuno rimettere gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

La Corte dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per

l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 6 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2019.