Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 22813 - pubb. 03/12/2019

MIFID: Obblighi informativi non surrogabili facendo riferimento al contenuto del portafoglio pregresso

Appello Milano, 05 Febbraio 2019. Pres. Meroni. Est. Silvia Giani.


Intermediazione finanziaria - Obblighi informativi - Conoscenza ed esperienza nel settore d’investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio proposto o chiesto - Obbligo non surrogabile facendo riferimento al contenuto del portafoglio pregresso



Gli artt. 41 e 39 Reg. Intermediari, nel testo vigente dal 2007, stabiliscono un chiaro obbligo dell’intermediario di richiedere “al cliente o potenziale cliente di fornire informazioni in merito alla sua conoscenza ed esperienza nel settore d’investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio proposto o chiesto”, obbligo, questo, che non è surrogabile facendo tout court riferimento al contenuto del portafoglio pregresso, il quale può dimostrare l’esperienza, ma nulla dice con riguardo alla conoscenza effettiva della natura degli investimenti, che pure il testo e la ratio delle regole MIFID impongono di acquisire.

Disposizione di cui all’art. 39 comma 5 reg. Intermediari, il quale prevede che “gli intermediari possono fare affidamento sulle informazioni fornite dai clienti o potenziali clienti a meno che esse non siano manifestamente superate, inesatte o incomplete”, non esclude l’obbligo dell’intermediario di chiedere al cliente le informazioni in merito alla sua conoscenza ed esperienza nel settore d’investimento rilevante per il tipo di strumento o servizio proposto affinché possa comprendere i rischi che esso comporta (artt. 41 e 42.1). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


 

omissis


Conclusioni dei procuratori delle parti

per parte appellante:

1) In riforma della sentenza impugnata, per tutti i motivi di appello contenuti nell'atto di citazione (dedotti nei paragrafi da 1 a 9), accogliere le conclusioni formulate da A. Private Banking Spa nel primo grado di giudizio, ovvero respingere tutte le domande svolte dai sigg.ri M. M. Pa. e M. Fo. nei confronti di A. Private Banking Spa, perché infondate in fatto e in diritto e, in subordine, accogliere la domanda riconvenzionale ivi formulata;

2) condannare controparte alla restituzione degli importi versati all'esito del giudizio di primo grado, ammontanti ad € 180.608,35, come da ordine di bonifico del 06.04.2017 (doc. n. 3 dell'atto di appello);

3) condannare gli appellati al pagamento delle spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio.

4) Si reiterano le richieste istruttorie formulate nel primo grado di giudizio e non ritenute ammissibili dal giudice di primo grado. In particolare si chiede ammettersi prova testimoniale sui capitoli 5, 6, 7, 8 e 10 della memoria istruttoria n. 2 della Banca con i testi ivi indicati, come dedotto a pagg. 22 e 23 dell'atto di citazione in appello.

 

Per parti appellate:

1) In via principale di merito: per tutti i motivi indicati in atti rigettare con ogni miglior formula l’appello proposto da A. Private Banking S.p.a. e confermare con ogni miglior formula la sentenza impugnata nella parte afferente alla sig.ra Pa., con rigetto dell’istanza avversaria di restituzione dell’importo di euro 180.608,35, con vittoria di spese e onorari, oltre accessori, del doppio grado di giudizio e condanna della appellante ex art. 96 c.p.c. al pagamento dell’importo di euro 10.000,00 o di quell’altro che sarà ritenuto equo.

2) In via incidentale di merito: in riforma alla sentenza impugnata nella parte afferente al sig. Fo., per tutti i motivi indicati in atti dichiarare la risoluzione ex art. 1453 c.c. delle quattro negoziazioni di obbligazioni Lehman Brothers compiute dal sig. Fo. o, subordinatamente, condannare ex art. 1218 c.c. al risarcimento del danno A. Private Banking S.p.a., con i conseguenti obblighi di quest’ultima, in entrambi i casi, restitutori e/o risarcitori di euro 87.848,68, oltre interessi legali, e con vittoria di spese e compensi, oltre accessori, del doppio grado di giudizio.

 

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Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto

1. Con sentenza depositata il giorno 03.04.2017, n. 3785/2017, il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando nella causa RG n. 40290/2014, promossa da A. PRIVATE BANKING S.P.A. nei confronti di PA. M. M. e di FO. M., ha così deciso:

1) rigetta le domande svolte dall’attore Fo. M..

2) In accoglimento delle domande svolte dall’attrice Pa. M. M., accerta e dichiara la risoluzione degli ordini di acquisto titoli in data 7/7/2008 oggetto di causa;

3) condanna parte convenuta – A. PRIVATE BANKING s.p.a. – a risarcire il danno in favore dell’attrice, che liquida in euro 158.320,91 oltre interessi legali del 18/6/2014

4) Condanna l’attore Fo. M. a rimborsare in favore di parte convenuta le spese di giudizio, che liquida in euro 13.430,00 per compensi, oltre 15 % per spese generali, CPA ed IVA sugli importi imponibili;

5) condanna parte convenuta a rimborsare in favore dell’attrice Pa. M. M. le spese di giudizio, che liquida in 13.430,00 per compensi ed euro 691,85 per spese esenti, oltre 15% per spese generali, CPA ed IVA sugli importi imponibili;

6) rigetta entrambe le domande di responsabilità aggravata ”.

2. Il giudice di primo grado ha così sintetizzato i fatti.

Oggetto della causa sono due operazioni di acquisto di obbligazioni emesse dalla banca d’affari USA Lehman Brothers effettuate dall’attore FO. tramite la banca convenuta in data 3 e 17 luglio 2008 per complessivi nominali euro 115.000,00, nonché quattro analoghe operazioni di acquisto delle medesime obbligazioni eseguite dall’attrice PA. in data 7 luglio 2008 per complessivi nominali euro 205.000 con una spesa effettiva di euro 200.382,72. In relazione a tali operazioni gli attori hanno lamentato una serie di inadempienze da parte dell’intermediario, chiedendo la dichiarazione di risoluzione degli stessi o, in subordine, il risarcimento del danno.

3.La sentenza del Tribunale di Milano è stata appellata, in via principale, da A. PRIVATE BANKING S.P.A., che ha chiesto, in riforma della sentenza, il rigetto delle domande proposte dalla sig. Pa., sulla base dei seguenti motivi:

A. Erronea valutazione del giudice di primo grado circa l’asserita genericità del documento recante il “profilo finanziario” della sig.ra Pa..

B. Erronea valutazione del giudice di primo grado sul contenuto del portafoglio della sig.ra Pa. ai fini del giudizio di “appropriatezza.

C. Erronea statuizione del giudice di primo grado circa l’asserita mancata raccolta del profilo finanziario dei clienti ad opera della Banca con conseguente impedimento di quest’ultima ad operare la valutazione di appropriatezza dell’operazione.

D. Sull’inadempimento della banca e sulla sua asserita gravità.

E. Sulla sussistenza del nesso di causalità.

I signori M. FO. e M. M. PA. si sono costituiti nel giudizio di appello, con comparsa del 26.07.2017.

M. M. Pa. ha chiesto il rigetto dell’appello e la conferma dell’impugnata sentenza.

4. FO. M. ha proposto appello incidentale sulla base dei seguenti motivi:

A. mancata consegna al sig. Fo. di un esemplare del contratto quadro del 21.03.2005 alla data della sua sottoscrizione, in violazione dell’art. 23, comma 1 TUF.

B. Mancata consegna al sig. Fo. dell’aggiornamento del contratto quadro entro il 30.06.2008 a seguito della riforma MIFID del 2007, in violazione dell’art. 19, comma 13, d.lgs. 164/2007 e dell’art. 37 RC 16190/07.

C. Mancata consegna al sig. Fo. del “documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari” di cui all’allegato C del RC 11522/98 alla data della sottoscrizione del contratto quadro, in violazione dell’art. 28, comma 1, lett. b) RC 11522/98.

D. Mancata consegna al sig. Fo. della “descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari” di cui all’art. 31 RC 16190/07 entro il 30.06.2008 a seguito della riforma MIFID, in violazione dell’art. 113, comma 2 RC 16190/07.

E. Mancata trasmissione al sig. Fo. delle informazioni di cui agli artt. 29, 30, 32, 35 comma 2, 46, 52 lett. b) del RC 16190/07 entro il 30.06.2008 a seguito della riforma MIFID, in violazione dell’art. 113, comma 2 RC 16190/07.

F. Mancata trasmissione al sig. Fo. di informazioni “appropriate, corrette, chiare, non fuorvianti, in tempo utile e su supporto duraturo” sulle obbligazioni Lehman, in violazione segli art. 27, 28 e 34 RC 16190/07.

G. Scorretta raccomandazione personalizzata (o consulenza) a seguito di richiesta ex art. 48, comma 4 RC 16190/07

H. Mancata informazione c.d. “continuativa”, in violazione del relativo impegno assunto dall’intermediario nelle note di esecuzione degli ordini.

5. Le parti hanno precisato le conclusioni all’udienza del 14 novembre 2018 e la causa è stata trattenuta per la decisione con assegnazione dei termini per il deposito delle memorie conclusionali.

 

Motivi

6. I primi quattro motivi dell’appello principale possono essere trattati congiuntamente. Per comodità vengono qui sotto riportati.

a. Erronea valutazione del giudice di primo grado circa la genericità del documento recante il “profilo finanziario” della sig.ra Pa..

b. Erronea valutazione del giudice di primo grado sul contenuto del portafoglio della sig.ra Pa. ai fini del giudizio di “appropriatezza”.

c. Erronea statuizione del giudice di primo grado circa la mancata raccolta del profilo finanziario dei clienti ad opera della Banca con conseguente impedimento di quest’ultima ad operare la valutazione di appropriatezza dell’operazione.

d. Sull’inadempimento della banca e sulla sua asserita gravità.

7. Le difese dell’appellante con riguardo ai primi quattro motivi di appello principale. Secondo l’appellante, il profilo di rischio datato 13.09.2004 conterrebbe tutte le informazioni utili alla banca per verificare la conoscenza ed esperienza del cliente dal momento che indica una esperienza “molto elevata”. In ogni caso, il livello di conoscenza sarebbe desumibile, oltre che dal detto documento, anche dalla composizione del portafoglio e dalla natura dello strumento negoziato (obbligazioni). Inoltre, non sarebbe ravvisabile l’inadempimento consistente nella mancata raccolta del profilo finanziario, ai fini della valutazione di appropriatezza, poiché l’art. 39 comma 5 reg consob consentirebbe alla banca di non tenere conto delle informazioni contenute nel profilo di rischio ove esse siano “inesatte e incomplete”. Ai fini del giudizio di appropriatezza, l’appellante ha osservato che l’intermediario deve compiere una profilatura oggettiva e in concreto senza basarsi solo sulle informazioni fornite dal cliente, in conformità al disposto del citato art. 39 comma 5. Nel caso concreto il profilo della sig.ra Pa. appariva come speculativo, dal momento che il suo portafoglio era composto oltre che da azioni, da obbligazioni ad alto rendimento e quote di fondi di investimento a contenuto obbligazionario. Inoltre il profilo raccolto nell’aprile del 2010, dopo le operazioni in esame, sarebbe significativo indicatore del livello di conoscenza della sig.ra Pa.. L’inadempimento comunque non sarebbe grave.


Ad opinione della Corte

8. I primi quattro motivi dell’appello principale, che vengono trattati congiuntamente, risultano tutti infondati.

9. Anzitutto, con riguardo alla genericità del documento recante il “profilo finanziario” della sig.ra Pa., è sufficiente raffrontare la dichiarazione MIFID acquisita dal sig. Fo. (doc. 3 fasc. I grado appellati) con il profilo della Pa., risalente al 2004 (doc. 5 fasc. I grado appellati), per avvedersi dell’assoluta genericità di questo e della sua inidoneità a soddisfare i requisiti contenutistici imposti, a partire dal 2007, con l’ingresso in vigore della MIFID.

10. Peraltro tale circostanza è ammessa dalla stessa appellante la quale rileva che, sebbene il profilo di rischio sottoscritto dalla sig.ra Pa. nel 2004 non prevedesse “la dichiarazione della cliente riguardo la sua conoscenza degli strumenti finanziari”, essa fosse integrabile dal portafoglio clienti (cfr. conclusionale pag. 6).

11. Deve pertanto escludersi che tale profilo finanziario della sig.ra Pa. soddisfi quanto imposto all’intermediario a seguito dell’entrata in vigore della MIFID, anche alla stregua delle finalità da questa perseguite, che ben vengono descritte a pag. 7 della sentenza impugnata.

12. Né il questionario MIFID, che la Banca appellante pacificamente ha omesso di acquisire dalla sig.ra Pa. anteriormente all’investimento per cui è causa, è superabile facendo riferimento alla composizione del portafoglio dell’investitore prima dell’entrata in vigore della MIFID. Gli artt. 41 e 39 Reg. Intermediari, nel testo vigente dal 2007, stabiliscono un chiaro obbligo dell’intermediario di richiedere “al cliente o potenziale cliente di fornire informazioni in merito alla sua conoscenza ed esperienza nel settore d’investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio proposto o chiesto”. Pacificamente la Banca ha omesso di adempiere a tale obbligo, che non è surrogabile facendo tout court riferimento al contenuto del portafoglio pregresso, il quale può dimostrare al M. l’esperienza, ma nulla dice con riguardo alla conoscenza effettiva della natura degli investimenti, che pure il testo e la ratio delle regole MIFID impongono di acquisire, come ben nota la sentenza impugnata, dovendosi altresì condividere l’ulteriore osservazione ad abundantiam che nel pregresso portafoglio della sig.ra Pa. non comparivano titoli di banche d’affari americane, coinvolte nella vicenda dei mutui subprime.

13. L’argomentazione dell’appellata banca, secondo la quale la disposizione di cui all’art. 39 comma 5 reg cit. deporrebbe per un’interpretazione di surrogabilità del detto obbligo, in quanto consentirebbe all’intermediario di non tenere conto di tali informazioni fornite dai clienti, non è condivisibile.

Tale disposizione, che prevede che “gli intermediari possono fare affidamento sulle informazioni fornite dai clienti o potenziali clienti a meno che esse non siano manifestamente superate, inesatte o incomplete”, non esclude l’obbligo dell’intermediario di chiedere al cliente le informazioni in merito alla sua conoscenza ed esperienza nel settore d’investimento rilevante per il tipo di strumento o servizio proposto affinché possa comprendere i rischi che esso comporta (artt. 41 e 42.1).

La previsione secondo la quale il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi connessi ai servizi e alle operazioni d’investimento possa essere desunto dagli intermediari solo per i clienti classificati come “professionali”, quale non è la signora Pa., depone piuttosto per la non surrogabilità dell’obbligo in esame (art. 42 secondo comma reg).

30. Alla luce di quanto considerato possono trarsi le seguenti conclusioni.

- Il profilo di rischio sottoscritto nel 2004 dalla signora Pa. è del tutto generico.

 -La richiesta alla cliente di fornire le informazioni su conoscenza ed esperienza non era una facoltà, ma un obbligo dell’intermediario, il quale, quando presta servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia d’investimenti e dalla gestione di portafogli, deve richiedere al cliente o al potenziale cliente di fornire informazioni in merito alla sua “conoscenza ed esperienza”.

 - Il cliente, dal canto suo, ha la facoltà di rifiutare di fornire tutte o alcune delle informazioni richieste dall’intermediario, ma in tale ipotesi, gli intermediari avvertono il cliente o potenziale cliente, che tale decisione impedirà loro di determinare se il servizio o lo strumento sia per lui appropriato” (art. 42, comma 4).

-Gli intermediari possono presumere che vi sia conoscenza ed esperienza del cliente solo nel caso di “clienti professionali”, non nel caso di clienti “al dettaglio” come la sig.ra Pa. (art. 41, comma 2); in tale seconda ipotesi l’intermediario non ha la facoltà di omettere la richiesta al cliente d’informazioni su conoscenza ed esperienza, ma ha l’obbligo di formulare tale richiesta.

31. Non colgono nel segno neppure i motivi 3 e 4 (supra c) e d). Infatti, si è già visto che il profilo finanziario prodotto sub doc. 5 fasc. primo grado appellati è anteriore, assolutamente generico e totalmente inadeguato rispetto al questionario MIFID da acquisire obbligatoriamente dal 2007 prima di dare corso a nuovi investimenti. Si tratta di obbligo ovviamente non soddisfatto dal contenuto del contratto-quadro, né dai profili di rischio sottoscritti dalla sig.ra Pa. anteriormente all’entrata in vigore della MIFID né posteriormente agli investimenti per cui è causa. Invero, la successiva sottoscrizione nel 2010 di un questionario MIFID conforme a quanto prescritto non può evidentemente costituire adempimento all’obbligo vigente nel 2008, all’epoca degli investimenti in obbligazioni LB, al fine della verifica di appropriatezza degli stessi che l’intermediario doveva necessariamente svolgere in allora.

32. Con specifico riguardo al motivo di appello concernente la valutazione della (non) gravità dell’inadempimento, la cui esistenza peraltro - come visto- è stata anch’essa contestata, si osserva quanto segue.

 L’inadempimento da parte dell’intermediario, per non avere acquisito il profilo finanziario della sig. Pa. conformemente alla MIFID è da qualificarsi inadempimento di non scarsa importanza ex art. 1455 c.c., rispetto agli interessi del creditore delle prestazioni dovute dall’intermediario finanziario. Ciò risulta evidente, sol che si pensi allo scopo e alla ratio della MIFID e degli obblighi dettati nel TUF e nel Regolamento Intermediari per tutelare le scelte pienamente consapevoli e informate dell’investitore, a fronte della naturale ed ineliminabile asimmetria informativa che connota i rapporti di intermediazione finanziaria. La banca è venuta meno all’obbligo peculiare imposto dalla normativa MIFID in caso di contratto di ricezione ed esecuzione ordini. 33. Venendo al motivo relativo alla (in)sussistenza del nesso di causalità, il giudice di prime cure ha ritenuto che il mancato avviso della valutazione circa l’appropriatezza dell’investimento da parte della banca non ha consentito al cliente, che ha erroneamente confidato nell’operato dell’intermediario, di rendersi conto dell’assenza della detta valutazione, ponendosi come antecedente causale dell’investimento e quindi del danno 34.L’appellante ha dedotto che non sarebbe stata fornita la prova del nesso di causalità.


Ad opinione della Corte

35. Il motivo è anch’esso infondato.

La giurisprudenza della Corte di legittimità ha più volte chiarito che, in materia di intermediazione finanziaria, gli obblighi d'informazione che gravano sull'intermediario, dal cui inadempimento consegue in via presuntiva l'accertamento del nesso di causalità del danno subito dall'investitore, impongono la comunicazione di notizie conoscibili in base alla necessaria diligenza professionale e l'indicazione, in modo puntuale, di tutte le specifiche ragioni idonee a rendere un'operazione inappropriata rispetto al profilo di rischio dell'investitore, purché debitamente e compiutamente acquisito, in quanto tali informazioni costituiscono reali fattori per decidere, in modo effettivamente consapevole, se investire o meno (Cass., 18-05-2017, n. 12544; cfr. anche Cass., 26-07-2017, n. 18363). Anche questa Corte (App. Milano, 15-01-2014, R. C. E. c. Banca Italease) ha avuto modo di stabilire che nelle azioni di danno promosse dagli investitori si deve presumere la sussistenza del nesso di causalità tra informazione inesatta od omessa e danno, del quale si chiede il risarcimento, salvo che l'informazione inesatta non sia marginale e di scarsa importanza; tuttavia, il convenuto ha la possibilità di dare la prova contraria, e cioè di dimostrare che controparte avrebbe comunque effettuato l'investimento dannoso anche se avesse conosciuto il vero stato delle cose.

Nel caso in esame, avendo l’intermediario omesso di acquisire il questionario MIFID prima dell’investimento ed essendosi, dunque, posto nella colpevole condizione di non poter compiere una valutazione di appropriatezza, il nesso causale tra tali gravi violazioni e omissioni, che hanno impedito in radice l’osservanza dell’obbligo susseguente di valutare l’appropriatezza dell’investimento in obbligazioni LB, si pone come sicura origina causale del danno patito dall’investitore, senza che possa ritenersi vinta tale presunzione, facendo unicamente riferimento al portafoglio pregresso dell’investitore né, ancor meno, al questionario MIFID compilato solo successivamente agli investimenti de quibus. L’assenza di titoli di banche d’affari americane, coinvolte nella vicenda dei mutui subprime già in data anteriore al luglio 2008 (epoca degli investimenti in questione), fa ritenere non superata dall’intermediario la suddetta presunzione di sussistenza del nesso causale tra i gravi inadempimenti ascrivibili alla Banca e il danno cagionato. L’'investimento deve corrispondere al profilo personale (che nel caso di specie è carente d’informazioni sulla conoscenza del prodotto) e deve essere frutto di una scelta informata e consapevole (cfr. Cass 4727/2018). La prova del mancato adempimento di un rilevante obbligo informativo non può essere ritenuta ininfluente in considerazione dell'esperienza dell’investitore dal momento che l'accettazione consapevole di un investimento finanziario non può che essere il frutto di una scelta consapevole ed informata sulla preventiva conoscenza del prodotto (Cass 4727/2018. Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza nella quale la Corte di Appello aveva escluso la sussistenza del nesso causale tra l'inadempimento ed il danno, sul rilievo che dalla prova testimoniale espletata era emerso che l'eventuale violazione degli obblighi informativi non avrebbe comunque inciso sulla decisione dell'investitore, orientato da un intento speculativo).

È necessario altresì sottolineare che, diversamente opinando, la probatio del nesso causale diverrebbe diabolica per l’investitore: qui, si sottolinea nuovamente, l’intermediario finanziario, avendo omesso di adempiere “a monte” all’obbligo di acquisire un profilo corretto e completo dell’investitore, si è posto nelle condizioni di violare l’obbligo di valutazione di appropriatezza dell’investimento, così impedendo ogni possibile disamina di questa, anche ai fini del nesso di causalità, non potendosi sapere a priori quali fossero le risultanze del questionario e dunque le propensioni dell’investitore relativamente agli strumenti negoziati dall’intermediario senza previa acquisizione del questionario. Soluzione questa che risulta altresì coerente con la finalità non solo riparativa, ma anche sanzionatoria della responsabilità civile e del risarcimento dei danni, quale sancita dalle Sezioni Unite della Cassazione (Cass., sez. un., 05-07-2017, n. 16601).

36.Peraltro, la risoluzione dell’ordine di investimento pronunciata dal Tribunale per le inadempienze di non scarsa importanza della Banca, che ha omesso a priori di acquisire un profilo corretto e completo dell’investitore e di porsi, in tal modo, nelle condizioni di compiere la valutazione di appropriatezza dello strumento in questione, determina il sorgere del corrispondente obbligo restitutorio, equivalente quoad effecta, al risarcimento dei danni patiti.

37. Sull’appello incidentale

Venendo ai motivi proposti dal sig. Fo. con l’appello incidentale, va subito osservato che gli inadempimenti contestati sono inesistenti o di non grave importanza e quindi irrilevanti al fine dell’invocata risoluzione.

38. Prima di affrontare analiticamente i motivi di appello proposti in via incidentale, giova una premessa con riguardo al tipo di contratto stipulato dal sig. Fo. e al suo profilo finanziario che, a differenza della signora Pa., è stato aggiornato dalla Banca conformemente ai requisiti MIFID prima delle operazioni oggetto di causa.

39. Il contratto stipulato dal sig. Fo.. Il sig. Fo. ha stipulato in data 21 marzo 2005 un contratto di deposito amministrato titoli e di negoziazione, ricezione e trasmissione ordini (doc. 4 att.). Con riguardo al tipo di contratto stipulato, che non era di consulenza e gestione portafoglio, l’intermediario, in occasione degli investimenti del luglio 2008 era tenuto ad operare solo una valutazione di appropriatezza, ai sensi degli artt. 41 e 42 reg. Consob n 16190/2017.

40. Il profilo finanziario. Esso è stato raccolto dalla banca, ai sensi degli artt. 39 e 41 reg. cit., in data 25.06.2008, e quindi in data antecedente all’acquisto dei titoli contestati. Risulta dal profilo finanziario che il sig. Fo. dichiarava: -di avere una “Elevata” conoscenza degli strumenti finanziari, anche complessi e di essere in grado di valutarne i principali rischi in relazione alle dinamiche di mercato (testualmente: “Conosco le caratteristiche degli strumenti/prodotti. finanziari, anche complessi, e sono in grado di valutarne i principali rischi in relazione alle dinamiche di mercato”); - di avere acquisito “ competenze specifiche in ambito finanziario” ; - di tenersi “costantemente aggiornato sull’andamento dei mercati e degli investimenti” - di perseguire come obiettivo d’investimento “una crescita significativa nel tempo, tollerando oscillazioni rilevanti del valore del portafoglio”; -di giudicare gli investimenti in azioni “Favorevolmente, anche con esposizioni significative” (cfr. doc. n. 3 fascicolo di primo grado ISPB).

41.Giudizio di appropriatezza. Alla luce del profilo finanziario, nonché del portafoglio del sig. Fo., come ha correttamente statuito il giudice di prime cure, gli acquisti dei titoli LB nel luglio 2008 -obbligazioni corporate emesse da una banca d’affari statunitense dalla struttura assai semplice- risultavano appropriati e nessuna segnalazione doveva operare la banca intermediaria. L’investimento rappresentava una percentuale ridotta (meno del 10%) del patrimonio complessivo del sig. Fo. che all’epoca ammontava ad euro 1.501.000.

42.Tali rilievi relativi al profilo finanziario, al tipo di contratto, alla composizione del portafoglio e alla prognosi favorevole del giudizio di appropriatezza, sono tutti indici della irrilevanza, ai fini della risoluzione, delle inadempienze contestate.

Ciò precisato va osservato, con particolare riguardo ai motivi di appello, quanto segue.

43. I motivi uno e tre vengono trattati congiuntamente.

MOTIVO UNO e TRE. Mancata consegna al sig. Fo. di un esemplare del contratto quadro del 21.03.2005 alla data della sua sottoscrizione, in violazione dell’art. 23, comma 1 TUF” e mancata consegna al sig. Fo. del “documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari” di cui all’allegato C del RC 11522/98 alla data della sottoscrizione del contratto quadro, in violazione dell’art. 28, comma 1, lett. b) RC 11522/98.

44. Il giudice di prime cure ha accertato che l’appellato ha specificamente dichiarato di aver ricevuto copia del contratto del 21 febbraio 2005. L’eccezione di nullità della predetta dichiarazione, in quanto abusiva a danno del consumatore, è stata rigettata poiché la detta ricezione di documenti non è una clausola contrattuale.

45.L’appellante incidentale ha riproposto l’eccezione, dovendosi qualificare, a suo dire, la detta dichiarazione come clausola contrattuale ed essendo quindi applicabile la disciplina prevista dall’art. 33 comma 2, lett. t d.lgs. 206/2005, A detta dell’appellante mancherebbe comunque la prova dell’avvenuta consegna del contratto quadro al consumatore, il quale non sarebbe stato adeguatamente informato in merito all’operazione. Dalla mancanza di prova dell’avvenuta consegna del contratto del 2005, conseguirebbe, secondo l’appellante, anche la prova della mancata consegna del documento sui rischi generali ivi contenuto.


Ad opinione della Corte

46.Il motivo va rigettato perché l’inadempienza censurata non sussiste.

Le doglianze dell’appellante, che reiterano argomentazioni compiute nel giudizio di primo grado, non inficiano la motivazione del giudice di primo grado. La dichiarazione di ricezione della copia del contratto apposta alla fine del testo contrattuale è prova della sua avvenuta ricezione, che non è vinta da prova contraria da parte del sig. Fo.. La disciplina dell’art. 33 codice del consumo è inapplicabile ad una dichiarazione di scienza relativa al fatto della ricezione di documenti e non ad una clausola contrattuale.

“MOTIVO DUE: Mancata consegna al sig. Fo. dell’aggiornamento del contratto quadro entro il 30.06.2008 a seguito della riforma MIFID del 2007, in violazione dell’art. 19, comma 13, d.lgs. 164/2007 e dell’art. 37 RC 16190/07.

47. Il giudice di prime cure, pur rilevato che la Banca ha omesso di modificare il contratto dopo la MIFID, ha ritenuto che la parte attrice non avesse indicato quale contenuto mancasse nel contratto concluso nel 2005 tra quelli indicati nell’art. 37, comma 2 Reg. Intermediari e quale rilevanza comportasse ai fini della risoluzione e del danno.

48. L’appellante incidentale ha dedotto l’erronea valutazione del giudicante affermando di avere allegato nel giudizio di primo grado i contenuti innovativi rispetto alla disciplina ante MIFID e precisando che l’elencazione era comunque superflua in ragione dello specifico obbligo di consegna dell’aggiornamento del contratto quadro entro il 30.06.2008.


Ad opinione della Corte

Il contratto quadro sottoscritto dal sig. Fo. contiene gli elementi essenziali richiesti dall’art. 37 nuovo reg. Consob n 16190/2007:

-è stato redatto per iscritto; -specifica i servizi forniti: negoziazione, sottoscrizione valori mobiliari, raccolta di ordini di acquisto e vendita; -regolamenta le modalità di esecuzione degli ordini; -stabilisce il termine di durata del contratto, le modalità di rinnovo e di modifica; - prevede la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire al cliente; -stabilisce le modalità di invio della documentazione sulle operazioni eseguite; -indica le remunerazioni spettanti all'intermediario o i criteri per la loro determinazione.

Ciò rilevato, non si comprende quale sia il rapporto causale tra il mancato adeguamento del contratto quadro, le inadempienze contestate e la risoluzione del contratto. Ed invero, il profilo di rischio e la composizione del portafoglio deponevano ragionevolmente per una prognosi favorevole di appropriatezza da parte della banca.

Peraltro giova rilevare che l’affermata mancata conoscenza della possibilità di ricorrere al servizio “delle raccomandazioni personalizzate” è incompatibile con il motivo di appello che postula che la banca abbia erroneamente fornito il servizio di raccomandazione personalizzate (vedi infra).

MOTIVO QUATTRO. Mancata consegna al sig. Fo. della descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari” di cui all’art. 31 RC 16190/07 entro il 30.06.2008 a seguito della riforma MIFID, in violazione dell’art. 113, comma 2 RC 16190/07.

49.L’appellante incidentale ha dedotto l’omessa motivazione in relazione a tale specifico inadempimento. Tale documento, agganciato al contratto quadro, conterrebbe delle informazioni non fornite al sig. Fo. che avrebbero determinato una maggiore consapevolezza delle scelte di investimento.


Ad opinione della Corte

50 .Il motivo non è fondato. A smentita della censura di omessa motivazione, il giudice di prime cure ha motivato l’assenza d’inadempimento, affermando che “il documento informativo contenuto nel contratto di negoziazione risponde ai requisiti richiesti dall’art 31 reg 16190/2007”.

Con riguardo a tale motivo va inoltre rilevato che l’appellante ha indicato in modo del tutto generico le carenze informative e non ha neppure spiegato la loro incidenza causale sulle operazioni d’investimento in esame.

“MOTIVO CINQUE. Mancata trasmissione al sig. Fo. delle informazioni di cui agli artt. 29, 30, 32, 35 comma 2, 46, 52 lett. b) del RC 16190/07 entro il 30.06.2008 a seguito della riforma MIFID, in violazione dell’art. 113, comma 2 RC 16190/07.

51.L’appellante incidentale ha dedotto che le informazioni omesse non sarebbero contenute nel contratto quadro del 21.03.2005 e nel profilo finanziario del 25.06.2008, come statuito dal giudice di prime cure.


Ad opinione della Corte

52.La censura non è fondata per le ragioni già motivate del giudice di prime cure.

L’appellante in via incidentale non ha specificamente individuato e soprattutto spiegato la rilevanza causale degli (inesistenti) inadempimenti.

 MOTIVO SEI: Mancata trasmissione al sig. Fo. di informazioni “appropriate, corrette, chiare, non fuorvianti, in tempo utile e su supporto duraturo” sulle obbligazioni Lehman, in violazione degli art. 27, 28 e 34 RC 16190/07.

53.Il motivo non è fondato. Come ben argomentato da giudice di prime cure, “ la disciplina MIFID non è basata sulla fornitura di informazioni specifiche in relazione alla singola operazione di investimento, come previsto dal previgente art 28 reg 11522/1998, ma su un sistema di informazioni generali su supporto durevole e sul cardine del profilo finanziario ex art. 31 reg 16190/2007 sul quale s’innestano i due giudizi di adeguatezza per i servizi di consulenza e di gestione portafoglio e di appropriatezza, per gli altri contratti”. Il profilo che rileva qui è quello della appropriatezza delle operazioni di investimento contestate dall’attore del quale già si è parlato.

Come risulta dal suo profilo e dalla composizione del portafoglio, il sig. Fo. aveva elevate conoscenze in materia d’investimenti finanziari e grande esperienza nelle operazioni di compravendita degli strumenti finanziari. Gli obblighi informativi a carico della banca, con riguardo al contratto stipulato, che non era un servizio di consulenza e/o di gestione di portafoglio, concernevano solo le informazioni di carattere generale sugli strumenti finanziari di cui all’art 31 reg cit.

A nulla rileva il mancato rinvenimento delle registrazioni su supporto durevole poiché nel caso in esame è pacifico che gli ordini di investimento siano stati impartiti per via telefonica direttamente dal sig. Fo., già informato sia del prezzo che della scadenza dei titoli (si veda testimonianza teste Borio nel verbale del giudizio di primo grado del 4 giugno 2015).

 MOTIVO SETTE: Scorretta raccomandazione personalizzata (o consulenza) a seguito di richiesta ex art. 48, comma 4 RC 16190/07.

54.Il giudice di prime cure ha statuito che il contratto concluso tra il cliente e l’intermediario, anche dopo l’attuazione della disciplina MIFID, non possa qualificarsi come un contratto di consulenza, ma debba essere inquadrato in un deposito titoli in amministrazione e negoziazione ordini. La disciplina da applicarsi è dunque quella di cui agli artt. 41 e 42 del reg. Intermediari relativa alla valutazione di appropriatezza.

55.L’appellante incidentale ha dedotto l’erronea valutazione del giudice dal momento che la banca non avrebbe svolto correttamente il servizio di consulenza; inoltre, la banca avrebbe potuto svolgere detto servizio sia perché esso non richiedeva apposito contratto scritto, sia perché la scheda di profilatura del giugno 2008 era stata compilata in funzione anche di un servizio di consulenza.

Secondo la difesa dell’appellante, il giudizio di primo grado avrebbe provato che l’intermediario aveva raccomandato le obbligazioni Lehman Brother che il cliente non conosceva, svolgendo scorrettamente il servizio di raccomandazione personalizzata, per aver disatteso il profilo specifico “basso” prescelto dal sig. Fo..


Ad opinione della Corte

56.Il motivo non è fondato e postula situazioni di fatto del tutto smentite dalle risultanze emerse all’esito del giudizio di primo grado e altresì in contrasto con quanto presupposto nel motivo testè visto ove si assume esserci stata una scorretta raccomandazione personalizzata.

Infatti, il giudizio di primo grado non ha fornito la prova delle circostanze dedotte dall’appellante relative alla stipula di un contratto di consulenza, da un lato e della non conformità dell’intermediario alle specifiche istruzioni date dal cliente, in violazione dell’art. 48.4 comma reg cit., dall’altro. Entrambe le premesse, alla base del presente motivo di appello, sono smentite dalle risultanze emerse: con riguardo al primo profilo già si è visto che il contratto stipulato dal sig. Fo. era un contratto di deposito amministrato titoli e di negoziazione, ricezione e trasmissione ordini e non di consulenza e gestione portafoglio, né è emerso che tale tipo di servizio sia stato successivamente concordato dalle parti (doc 4 Fo.). Con riguardo al secondo profilo, l’allegazione secondo cui l’intermediario avrebbe raccomandato le obbligazioni Lehman Brother che il cliente non conosceva, svolgendo scorrettamente il servizio di raccomandazione personalizzata, non è provata ed anzi smentita dalle prove orali, atteso che l’intermediario eseguì l’ordine dato dal cliente, attenendosi alle sue istruzioni specifiche.

Di conseguenza in occasione degli investimenti del luglio 2008 l’intermediario era tenuto ad operare solo una valutazione di appropriatezza, ai sensi degli artt. 41 e 42 reg. Consob n 16190/2017.

 MOTIVO OTTO. Mancata informazione c.d. “continuativa”, in violazione del relativo impegno assunto dall’intermediario nelle note di esecuzione degli ordini.

57.L’appellante incidentale ha dedotto l’erronea valutazione del giudicante per avere negato la sussistenza di un autonomo obbligo gravante sulla banca di monitorare il titolo e d’informare il cliente nel caso di perdite significative . Tale obbligo si desumerebbe dalla nota apposta negli avvisi di esecuzione degli ordini e dalla impossibilità per il Consorzio Patti Chiari di avvisare in concreto il sig. Fo., non conoscendo in concreto i suoi investimenti. L’assolvimento da parte dell’intermediario di detto impegno di informazione continuativa non sarebbe subordinato alla preventiva esclusione da parte del Consorzio Patti Chiari del titolo dall’elenco delle “obbligazioni basso rischio – rendimento”.


Ad opinione della Corte

58. Il motivo non è fondato. Ancora una volta va ribadito che il contratto stipulato dalla parte è di deposito titoli e negoziazione ordini e non di consulenza e di gestione di portafoglio. Secondo consolidata giurisprudenza, alla luce del rapporto in essere, l’intermediario non è tenuto a una “informazione continuativa” e quindi non ha l’obbligo di monitorare gli investimenti del cliente e di informarlo nel caso di perdite superiori ad una soglia predeterminata. L’art. 55 Reg cit espressamente prevede che solo nell’ambito del servizio di gestione di portafoglio l’intermediario sia tenuto ad informare il cliente nel caso di perdite superiori ad una soglia predeterminata.

Ciò precisato, l’indicazione apposta in fondo alla nota di esecuzione degli ordini, di per sé non fa nascere in capo all’intermediario l’obbligo di “informazione continuativa”, in un contratto di esecuzione ordini. Nella specie si tratta della seguente dicitura: “il titolo fa parte dell’elenco delle obbligazioni a basso rischio-rendimento emesso alla data dell’ordine e redatto nell’ambito del progetto Patti Chiari. In base all’andamento del mercato il titolo potrà uscire dall’elenco successivamente alla data dell’ordine. Il cliente sarà tempestivamente informato nel caso di una variazione significativa del livello di rischio” (doc 11 att).

Ritiene la Corte, conformemente alle valutazioni del giudice di primo grado, che tale annotazione, di per sé, tenuto conto della tipologia del contratto stipulato dalle parti, non sia idonea a creare, nel caso di contratto di mera esecuzione di ordini, un autonomo obbligo in capo all’intermediario di monitorare il mercato e di informare il cliente delle variazioni di mercato, anche in assenza di fuoriuscita dall’elenco “Patti chiari”. L’annotazione inserita in fondo all’ordine informa il cliente dell’iniziativa del Consorzio PATTI CHIARI, d’inserimento del titolo LEHMAN BROTHERS nella lista di obbligazioni a basso rischio e basso rendimento da essa pubblicata e della possibilità che esso esca dalla lista successivamente all’acquisto per variazioni di mercato. Nel caso di contratti di mera esecuzione di ordini, una interpretazione sistematica e secondo buona fede della detta annotazione non si concilia con la nascita di un autonomo obbligo in capo alla banca di monitorare, ma piuttosto con un impegno della banca, non appena a conoscenza della fuoriuscita del titolo dalla lista del consorzio a causa di una significativa variazione del mercato, a comunicare la detta informazione al cliente (nello stesso senso anche Trib. Torino 30 aprile 2012 e Trib. Torino 10/6/2014 sub doc 12 e 16 primo grado). Come argomentato dal giudice di primo grado, l’obbligo assunto dalla banca è quindi speculare e conseguenziale a quello del Consorzio, nel senso che la banca si è assunta l’impegno di comunicare tempestivamente al cliente le notizie trasmesse dal Consorzio, così spiegandosi il riferimento alla possibile uscita del titolo dall’elenco curato dal Consorzio.

Né può affermarsi, come argomenta l’appellante, a favore della configurabilità dell’autonomo obbligo in capo all’intermediario, l’impossibilità concreta del Consorzio di avvisare il cliente della variazione del livello di rischio, “non sapendo nulla degli investimenti del sig Fo.”. Già si è considerato che la mancata autonoma configurabilità dell’obbligo di monitoraggio del mercato e di informativa continuativa è compatibile con l’assunzione dell’impegno da parte della banca d’informare il cliente dell’uscita del titolo dalla lista del consorzio per l’operata valutazione da parte del consorzio della variazione del livello di rischio. Il che non significa, come dedotto dall’appellante, che la comunicazione dovesse essere fatta direttamente dal Consorzio al sig. Fo., ma dalla banca venuta a sapere dal Consorzio delle dette informazioni.

59. Per tutti i motivi di cui sopra, rigettati entrambi gli appelli, la sentenza del Tribunale di Milano deve essere integralmente confermata.

60. Le spese di lite del grado d’appello, liquidate come in dispositivo in applicazione del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, esclusi i compensi per la fase istruttoria, seguono la soccombenza che, con riguardo all’appello principale proposto dalla Banca nei confronti della signora Pa., vanno poste a carico della Banca e, con riguardo all’appello incidentale proposto dal sig. Fo. nei confronti della Banca sono poste a carico del sig. Fo..

61. Sussistono i presupposti di cui all’art. 13, co. 1 quater, di cui al D.M. 115/2002 per la condanna dell’appellante e dell’appellante in via incidentale al pagamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello già versato per la presente impugnazione.


PQM

La Corte

Nella causa d’appello proposta da A. PRIVATE BANKING S.P.A nei confronti di PA. M. M. e, in via incidentale da FO. M. nei confronti di A. PRIVATE BANKING S.P.A, così dispone:

I. rigetta l’appello principale proposto da A. PRIVATE BANKING S.P.A nei confronti di PA. M. M..

II. Rigetta l’appello incidentale proposto da FO. M. nei confronti di A. PRIVATE BANKING S.P.A.

III.  Per l’effetto conferma integralmente la sentenza n.3785/2017 del Tribunale di Milano.

IV. Condanna A. PRIVATE BANKING S.P.A al pagamento delle spese di lite in favore di PA. M. M. liquidate in complessivi euro 11.900,00, oltre rimborso spese forfettarie, nella misura del 15%, IVA e CPA, come per legge;

V. Condanna FO. M. al pagamento delle spese di lite in favore di A. PRIVATE BANKING S.P.A liquidate in complessivi euro 11.900,00, oltre rimborso spese forfettarie, nella misura del 15%, IVA e CPA, come per legge;

VI. Dichiara che sussistono i requisiti di cui all’art. 13, co. 1 quater, D.M. 115/2002, per il pagamento a carico dell’appellante in via principale e dell’appellante in via incidentale di un ulteriore importo pari a quello già versato a titolo di contributo unificato.

Così deciso in Milano, nella camera di Consiglio del 5 febbraio 2019

Il Consigliere est.  Silvia Giani

Il Presidente

Dott. M. Meroni