Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1120 - pubb. 05/02/2008

Operatore qualificato e produzione di contratto siglato da un sola parte

Tribunale Venezia, 25 Ottobre 2007. Est. Marina Caparelli.

Restituzione di somme indebitamente trattenute da una banca nell’ambito di un rapporto di conto corrente – Prescrizione – Decorrenza.

Contratti soggetti all’obbligo di forma scritta ad substantiam – Manifestazione scritta della volontà di uno dei contraenti – Dichiarazione confessoria della controparte – Insufficienza – Produzione in giudizio del documento negoziale – Impugnazione del contratto – Revoca del consenso – Equivalenza – Perfezionamento del contratto – Esclusione.

Persona giuridica – Dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob 11522/98 – Obbligo di verifica del requisito da parte dell’intermediario finanziario – Insussistenza.

Il termine di prescrizione decennale per la richiesta di restituzione delle somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi su un’apertura di credito in conto corrente decorre dalla chiusura definitiva del rapporto, trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro (cfr. Cass. 9.4.1984 n.2262). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

In tema di contratti soggetti all’obbligo di forma scritta ad substantiam, la manifestazione scritta della volontà di uno dei contraenti (la quale concorre alla formazione del negozio con efficacia pari alla volontà dell'altro) non può essere sostituita da una dichiarazione confessoria dell'altra parte, non valendo tale dichiarazione nè quale elemento integrante il contratto nè - quand'anche contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto - come prova del medesimo (cfr. Cass. 18.6.2003 n.9887; Cass. 28.5.1997 n.4709). Da ciò discende che la circostanza che nel modulo prodotto in causa l’attrice abbia confermato di aver ricevuto una lettera contenente l’accordo normativo integralmente riportato, non è sufficiente a ritenere la sussistenza della forma scritta atteso che la Banca avrebbe dovuto produrre la lettera in questione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il tenore letterale della norma di cui all’art. 31 reg. Consob 11522/98 e la differente disciplina prevista per le persone fisiche e le società e persone giuridiche non rientranti nella prima categoria di soggetti portano ad escludere che anche per tali soggetti il possesso dei requisiti di operatore qualificato debba essere documentato. Ne consegue che gli operatori finanziari, in tale ipotesi, non hanno l’obbligo di verificare l’effettiva sussistenza del possesso della specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari dichiarata dal legale rappresentante della società. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

omissis

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE 

Con atto di citazione notificato in data 30.6.2006 la società C.N. srl esponeva che da molti anni intratteneva rapporti con la filiale di Mestre di Cariverona, poi divenuta, a seguito di fusione per incorporazione, Unicredito Italiano spa e, successivamente, per cessione di ramo di azienda Banca *** spa; che con tale istituto nel 1993 aveva intrattenuto il c/c n.1246592 - divenuto, nel gennaio 2003, n.4302187 - sino al 30.4.2006; che, dagli estratti conto, risultava che la Banca aveva applicato condizioni alle diverse tipologie di finanziamento e cioè tassi più elevati sull’extrafido e decrescenti sul fido, sugli anticipi e sul s.b.f. sempre peraltro superiori al tasso legale; che gli interessi passivi risultavano costantemente capitalizzati trimestralmente; che, dal dicembre 2003, gli estratti conto evidenziavano accrediti ed addebiti recanti la causale “prodotti derivati” che sommati davano luogo ad un saldo passivo di € 265.045,91 e che riguardavano la stipulazione di contratti di strumenti finanziari denominati “Sunrise Swap”; che tali contratti erano stati presentati come prodotti che costituivano una specie di “assicurazione” contro il rischio dell’aumento di tassi bancari; che, su consiglio del funzionario della banca, il legale rappresentante di essa attrice aveva sottoscritto in data 26.1.2001 un modulo con il quale era stato conferito alla Banca l’incarico di negoziare valori mobiliari nonché altro modulo riguardante operazioni “derivati interest rate swap”; che successivamente alla stipula di tale contratto quadro venivano posti in essere tra il giugno 2001 ed il maggio 2003 alcuni contratti esecutivi swap a varia denominazione; che, nel 2003, in forza di tali contratti, la Banca aveva effettuato due rilevanti addebiti che avevano dato luogo a proteste della società; che la banca aveva proposto come correttivo di stipulare un nuovo contratto denominato Sunrise Swap; che tale contratto era stato stipulato il data 9.6.2003, modificato nel settembre 2003 e poi nel dicembre dello stesso anno; che da tale momento la Banca aveva effettuato accrediti ed addebiti che avevano portato allo sbilancio di € 265.045,91; che i contratti “Sunrise Swap” erano contratti estremamente complessi che costituivano in realtà non già strumenti diretti a limitare l’indebitamento bancario delle società ma consistevano in vere e proprie scommesse di natura prettamente speculativa; che per non adempiere agli obblighi previsti dalla rigorosa normativa sull’intermediazione finanziaria la banca aveva predisposto moduli di stampa in cui il legale rappresentante della società dichiarava di essere “operatore qualificato ai sensi dell’art.31 del Regolamento Consob 11522/98”; che la Banca era perfettamente a conoscenza che il legale rappresentante non possedeva i requisiti dell’operatore qualificato; che il prodotto venduto era del tutto inadatto allo scopo per il quale il contratto era stato sottoscritto da essa attrice; che pertanto i predetti contratti erano nulli ai sensi di cui agli artt. 23 TUF (obbligo di forma scritta), 21 TUF (obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza), 28 Reg. Consob (obblighi informativi attivi e passivi) e 29 Reg. Consob (adeguatezza) ovvero annullabili o risolubili per fatto e colpa della banca e che, pertanto, gli addebiti effettuati sul predetto conto corrente erano illegittimi; che inoltre la Banca doveva restituire tutti gli addebiti effettuati nel predetto conto corrente a titolo di interessi debitori ultralegali, principali ed anatocistici in primo luogo per inosservanza della forma scritta, imposto dall’art.117 D.Lgs. 385/93 ovvero, in subordine, per assenza della relativa pattuizione degli interessi anatocistici stante il divieto di cui 1283 cod. civ..

Ciò premesso l’attrice chiedeva che : 1) i contratti di investimento denominati “Sunrise Swap” da essa sottoscritti di cui ai docc. 8 e 9 prodotti con l’atto di citazione venissero dichiarati nulli, annullabili ovvero risolti per fatto e colpa della banca con conseguente condanna alla restituzione della somma di € 265.045,91 ovvero di quella diversa maggiore o minore che sarebbe risultata in corso di causa maggiorata degli interessi legali; 2) tutti i contratti relativi al conto corrente n.4302187 venissero dichiarati nulli per inosservanza dell’obbligo della forma scritta con condanna della banca alla restituzione degli addebiti; 3) in via subordinata, venissero dichiarati illegittimi gli addebiti di interessi principali superiori alla misura legale e di interessi anatocistici nonché di commissioni effettuati sul predetto conto corrente in corso di rapporto nonché gli addebiti di interessi superiori alla misura legale riconducibili alle operazioni di anticipo su fatture e di sconto al s.b.f.; 4) in ulteriore subordine gli addebiti conseguenti a variazioni sfavorevoli delle condizioni economiche; 4) venisse determinato il saldo attivo della società con condanna della banca al pagamento dell’importo di € 800.000,00 ovvero a quella diversa somma maggiore o minore ritenuta di giustizia oltre agli interessi legali.

In via istruttoria l’attrice chiedeva che venisse disposta CTU diretta, da un lato, a stabilire l’idoneità dei contratti “Sunrise Swap” a garantire la società attrice dal rischio dell’aumento dei tassi bancari e le possibilità di beneficio e, dall’altro, a riliquidare il rapporto di conto corrente.

Si costituiva la Banca eccependo che la materia dei contratti in c/c non rientrava tra quelle per le quali era previsto il rito societario; che le censure relative al conto corrente erano scollegate dalle censure riguardanti la validità dei due contratti in strumenti finanziari derivati soggetti al rito societario; che la connessione meramente soggettiva non giustificava la trattazione congiunta secondo il rito societario; che pertanto era necessario provvedere ex art.16 n.6 D.Lgs 5/2003; che peraltro il Tribunale di Venezia non era competente, competente essendo il Tribunale di Verona ai sensi dell’art.13 del contratto normativo relativo a tutte le operazioni in strumenti finanziari.

Nel merito la Banca esponeva che l’attrice era una società commerciale e che il suo legale rappresentante era un imprenditore di esperienza; che come tale non poteva concludere contratti di cui non aveva compreso i vantaggi e gli svantaggi; che nessuno dei funzionari della Banca aveva invitato il legale rappresentante della società a sottoscrivere i contratti in strumenti finanziari derivati assicurando che avrebbero garantito l’azienda dal pagamento di maggiori oneri; che tutti i contratti stipulati erano stati illustrati alla società; che la rimodulazione e la modifica di tali contratti era stata concordata di volta in volta dal legale rappresentante della società; che ogni nuovo contratto era stato compiutamente illustrato; che le operazioni compiute dall’attrice erano state in tutto otto; che l’attrice non poteva sostenere di non conoscere il funzionamento, come emergeva anche dalla corrispondenza intercorsa tra le parti; che il requisito necessario e sufficiente perché una persona giuridica potesse essere considerata operatore qualificato era la circostanza che il legale rappresentante della stessa lo avesse espressamente dichiarato; che, con riferimento al contratto di conto corrente, non sussisteva il vizio di forma in quanto il contratto era stato redatto in forma scritta e conteneva la previsione dei tassi applicati; che in ogni caso il diritto dell’attrice di ripetere le somme addebitate era prescritto.

Ciò premesso la banca chiedeva in rito che venisse disposta la separazione delle domande; in via preliminare che venisse dichiarata l’incompetenza del Tribunale adito competente essendo il Tribunale di Verona; nel merito che venissero rigettate le domande anche in considerazione dell’eccepita prescrizione.

In via istruttoria la Banca chiedeva la prova per testi sulle circostanze di cui alla comparsa di risposta.

Con memoria ex art.6 D.Lgs. 5/2003 l’attrice contestava quanto dedotto dalla convenuta rilevando che: 1) sussisteva la connessione oggettiva delle domande in quanto tutte le operazioni di cui si chiedeva la nullità ovvero l’annullamento riguardavano il medesimo rapporto conto corrente; 2) non sussisteva la competenza del Tribunale di Verona in quanto nel contratto di conto corrente le parti non avevano convenuto alcun foro esclusivo e pertanto il foro convenzionale ancorché esclusivo previsto per il contratto normativo sui derivati era suscettibile di modificazione per ragioni di connessione; 3) il contratto sui derivati e quello di conto corrente erano nulli entrambi per mancanza di forma scritta in quanto non risultavano sottoscritti dalla Banca; 4) non sussisteva l’eccepita prescrizione, in quanto il termine a quo decorreva dal momento della chiusura definitiva del rapporto.

In data18.12.2007 l’attrice depositava istanza la fissazione di udienza ex art.8 D.Lgs 5/03 insistendo nelle proprie difese.

Ciò premesso in fatto, letti gli atti di causa ed esaminati i documenti, con riferimento all’eccezione di incompetenza sollevata dalla Banca, va rilevato che nel contratto normativo sui derivati 26.6.2001 (c.d. “contratto-quadro” -cfr. doc. 7 attrice e 1 convenuta) all’art.13 è previsto che “Il presente accordo e i singoli contratti sono disciplinati dalla legge italiana. Qualsiasi controversia ad essi relativa è devoluta alla esclusiva competenza del Foro di Verona”.

Viceversa nel contratto di conto corrente, stipulato in data 25.2.1993, è prevista all’art.20 la clausola “Per ogni controversia che potesse sorgere tra il Correntista e la Cassa di Risparmio in dipendenza dei rapporti di conto corrente e di ogni altro rapporto di qualunque natura il Foro competente è quello di Verona.”

La Banca convenuta, nel proporre l’eccezione di incompetenza esclusivamente con riferimento all’art.13 citato, ha preventivamente rilevato la necessità di separare le domande di nullità svolte dall’attrice in relazione al contratto di conto corrente dalle domande riguardanti la nullità dei contratti di investimento in strumenti finanziari derivati sul presupposto che per le prime deve applicarsi il rito ordinario, in quanto le due cause sarebbero connesse solo dal punto di vista soggettivo, mentre la norma di cui all’art.1 del D.Lgs. stabilisce che vanno trattate con rito societario solo quelle connesse a norma degli artt.31, 32, 33,34, 35 e 36 cod. proc. civ..

Ora, a parere di questo Tribunale, ricorre, nella specie, anche l’ipotesi diconnessione oggettiva, atta a spostare la competenza e norma dell'art.40 cod. proc. civ., dal momento che le domande svolte dall’attrice, oltre ad essere soggettivamente connesse per l'identità dei soggetti, hanno in comune il petitum.

Invero, essendosi svolte tutte le operazioni discendenti dai contratti 26.6.2001 e 25.2.1993 sullo stesso conto corrente, l’attrice ha richiesto con unica domanda la riliquidazione dell’importo dovuto alla Banca e, conseguentemente, la condanna della stessa al pagamento di una somma complessiva (indicata in € 800.000,00) individuata depurando il predetto conto dalle operazioni asseritamene affette da nullità.

Accertata la connessione oggettiva tra le due cause, va respinta l’eccezione di incompetenza sollevata dalla convenuta con riferimento alla disposizione contenuta nel solo contratto quadro relativo ad operazioni in strumenti derivati.

Per giurisprudenza costante, infatti, il foro stabilito dalle parti (convenzionale), essendo di origine pattizia e non legale, dà luogo ad una ipotesi di competenza derogata, e non inderogabile, ed anche quando sia stabilito come esclusivo (art. 29 cod. proc. civ.), non impedisce, al pari di ogni altro criterio determinativo della competenza, che questa possa essere modificata per ragioni di connessione in base alle regole della prevenzione o dell'assorbimento ovvero ancora del cumulo soggettivo (artt.31 - 40 cod. proc. civ.- cfr. Cass.3.9.1998 n.8768; Cass. 30.7.1996 n.6862; Cass. 16.1.1990 n.159).

Nella specie, poiché il contratto di conto corrente non contiene una disposizione che stabilisce la competenza del Tribunale di Verona in via esclusiva, la presente causa è stata, alla luce della giurisprudenza soprarichiamata, correttamente radicata avanti al Tribunale di Venezia (foro in cui si è concluso il contratto).

Accertata la competenza di questo Tribunale a decidere la presente controversia, va rigettata innanzitutto l’eccezione di prescrizione sollevata dalla Banca con riferimento alle domande aventi ad oggetto i rapporti di conto corrente.

L’eccezione, infatti, oltre che generica (la convenuta non precisa a quale disposizione intende riferirsi), è infondata in quanto il termine di prescrizione decennale per il reclamo delle somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi su un’apertura di credito in conto corrente decorre dalla chiusura definitiva del rapporto, trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro (cfr. Cass. 9.4.1984 n.2262).

Nel merito l’attrice, con l’atto introduttivo del presente giudizio ha eccepito la violazione degli obblighi imposti dalla normativa di settore con riferimento all’art.23 TUF rilevando espressamente la mancanza di forma scritta (cfr. pag. 15 dell’atto di citazione) chiedendo peraltro, non già la nullità del contratto-quadro (prodotto sub. doc. 7) ma la nullità di due specifiche operazioni di investimento in strumenti finanziari derivati stipulate in data 9.6.2003 (cfr. le conclusioni dell’atto di citazione a pag. 17 e i docc. 8 e 9) nell’ambito del predetto contratto - quadro espressamente richiamato.

Per quanto riguarda il contratto di conto corrente, viceversa, l’attrice - sempre nell’atto di citazione - ha eccepito la nullità del rapporto per inosservanza dell’obbligo della forma scritta imposto dall’art.3 L.152/92 (sostituito dall’art.117 D.Legs. 385/93).

Successivamente alla produzione da parte della convenuta del contratto ad operazioni su strumenti derivati interest swap (cfr. doc. 1 convenuta) e del contratto di conto corrente (cfr. doc.25.2.1993), l’attrice nella memoria ex art.6 D.Lg.s, ha eccepito la nullità di tali contratti rilevando che i moduli prodotti dalla convenuta erano delle semplici lettere sottoscritte dal solo legale rappresentante della società attrice e dirette alla banca, prive della sottoscrizione da parte della banca stessa, senza peraltro nemmeno modificare le domande già proposte.

In ordine alla predetta eccezione va ritenuto che la stessa sia tardiva con riferimento al contratto quadro su strumenti derivati interest swap, dal momento che l’attrice, nell’atto di citazione, pur facendo espresso riferimento all’art.23 T.U.F. ha inteso chiaramente riferirsi ai due “ordini” di cui ai docc. 8 e 9 e non già al contratto-quadro 26.6.2001 nonostante l’avesse come documento sub. 7.

Viceversa, l’eccezione non è tardiva con riferimento al contratto di conto corrente in quanto già contenuta nell’atto di citazione e poi specificata in memoria ex art. D.Lgs. 5/2003 all’esito della produzione del contratto 25.2.1993 da parte della banca (cfr. doc. 25 convenuta).

Con riferimento alla predetta eccezione va ricordato che, in tema di contratti soggetti all’obbligo di forma scritta ad substantiam, la giurisprudenza ha affermato che la manifestazione scritta della volontà di uno dei contraenti ( la quale concorre alla formazione del negozio con efficacia pari alla volontà dell'altro ) non può essere sostituita da una dichiarazione confessoria dell'altra parte, non valendo tale dichiarazione nè quale elemento integrante il contratto nè - quand'anche contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto - come prova del medesimo (cfr. Cass. 18.6.2003 n.9887; Cass. 28.5.1997 n.4709).

Da ciò discende che la circostanza che nel modulo di cui è causa (cfr. sempre il doc.25) l’attrice abbia confermato di aver ricevuto una lettera contenente l’accordo normativo integralmente riportato, non è sufficiente a ritenere la sussistenza della forma scritta atteso che la Banca avrebbe dovuto produrre la lettera in questione.

Invero, ai fini della sussistenza del requisito della forma scritta nei contratti non occorre che la volontà negoziale sia manifestata dai contraenti contestualmente e in un unico documento, dovendosi ritenere il contratto perfezionato anche quando le sottoscrizioni siano contenute in documenti diversi, anche cronologicamente distinti, qualora, sulla base di una valutazione rimessa al giudice di merito, si accerti che il secondo documento è inscindibilmente collegato al primo, sì da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell'accordo (cfr. Cass. 13.2.2007 n.3088; Cass. 22.5.1979 n.2952).

In questo contesto il S.C. ha ritenuto che il contraente che non abbia materialmente sottoscritto l'atto negoziale può validamente perfezionarlo producendolo in corso di giudizio al fine di farne valere gli effetti nei confronti dell'altro contraente, a condizione che, "medio tempore", quest'ultimo, pur avendo validamente sottoscritto l'atto, non abbia poi revocato il proprio consenso prima della proposizione della domanda giudiziale, non potendosi in tal caso, riconnettere alla successiva produzione in giudizio del documento da parte di chi non l'aveva, a suo tempo, sottoscritto l'effetto di perfezionare efficacemente un contratto in relazione al quale era già venuta meno la volontà dell'altro contraente, con conseguente impossibilità di formazione di quel "consensus in idem placitum" indispensabile alla nascita di una valida fattispecie negoziale (cfr.ex multis Cass. 19.12.1999 n.1414; Cass. 15.5.1998 n. 4905; Cass. 7.5.1997 n. 3970).

Nelle specie peraltro tale effetto non si è prodotto, in primo luogo, perché l’attrice, costituendosi in giudizio aveva già eccepito tempestivamente la nullità del predetto contratto di conto corrente ed in secondo luogo perché l’odierna convenuta non è l’originario contraente (cfr. in tal senso ancheCass. 17.10.2006 n.22226; Trib. Mantova sent. 395/06).

D’altra parte il solo comportamento tenuto dall’Istituto di credito (che ha provveduto ad inviare gli estratti-conto periodicamente sulla base delle disposizioni pattuite) non può ritenersi sufficiente per il perfezionamento del contratto de quo che, richiedendo sotto pena di nullità, la forma scritta, è insuscettibile di essere sanato su base fattuale.

Va ritenuto, infine, diversamente da quanto argomentato dalla Banca che non può far luogo alla sottoscrizione la sigla “per autentica” contenuta sempre nel contratto di conto corrente in quanto si tratta di segno grafico illeggibile non idoneo ad esprimere il consenso scritto della banca e comunque apposto nella casella specificatamente indicata per le autentiche.

Per le svolte considerazioni va dichiarata la nullità del contratto di conto corrente stipulato in data 25.2.1993.

Va esclusa invece perché assolutamente generica la domanda diretta ad ottenere insieme alla nullità del contratto la nullità degli affidamenti sullo stesso, tenuto conto che i relativi contratti nemmeno sono stati prodotti in causa

Alla nullità del predetto contratto consegue il diritto della attrice di vedersi restituire dalla Banca le somme percepite a titolo di interessi convenzionali e di competenze con gli interessi legali dalla data delle singole operazioni fino al saldo.

Si rende pertanto necessaria, con separata ordinanza, la rimessione della causa in istruttoria ai fini di quantificare il predetto importo, alla luce della dichiarata nullità.

Relativamente ai contestati ordini “Sunrise Swap” di cui ai docc. 8 e 9, sostiene l’attrice che debbono essere dichiarati nulli ovvero annullati ovvero debbono essere dichiarati risolti in quanto fu un funzionario della convenuta a convincere il legale rappresentante di C.N. srl a sottoscriverli facendogli intendere che costituivano una specie di “assicurazione” contro il rischio dell’aumento dei tassi bancari.

Sostiene ancora l’attrice che la Banca, al fine di eludere le sue responsabilità, all’atto della aveva fatto sottoscrivere al legale rappresentante una dichiarazione prestampata nella quale si attestava che la società attrice era “soggetto in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari e rientrante quindi nella categoria degli operatori qualificati ai sensi dell’art.31 reg. Consob. 11522/98” (cfr. docc. 6 e 7 attrice e doc. 1 Banca).

Ora, come è noto, predetta norma stabilisce: “(Rapporti tra intermediari e speciali categorie di investitori) 1. Ad eccezione di quanto previsto da specifiche disposizioni di legge e salvo diverso accordo tra le parti, nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lettera d), 8, 39,40, 41, 42, 43, comma 5, lettera b), comma 6,primo periodo, e comma 7, lettere b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e 62. 2. Per operatori qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stato d'origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra, le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, i promotori finanziari, le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante.”.

E’ noto,altresì che sul punto la giurisprudenza di merito è divisa.

Secondo parte della giurisprudenza, infatti, in presenza di dichiarazione scritta attestante tale possesso, resa dal legale rappresentante della società, e quindi dal soggetto maggiormente titolato a garantire a terzi la"competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari"richiesta dal predetto art. 31, n. 2 ultima parte Reg Consob n. 11522/98, la Banca non ha l'onere di operare alcuna altra verifica e, di conseguenza, automaticamente i suoi rapporti con l'investitore vanno impostati in termini diversi rispetto ai rapporti con gli investitori non qualificati, con conseguente inapplicabilità delle norme di cui agli artt.27,28,29, 61 e 63 del citato Reg. Consob. (cfr. Corte d’Appello di Milano, Sez. 1° Civile Pres. Marescotti, Rel Boiti, 27.9.2007; Trib. Milano, Sez. 6° Civile – Pres Bernardini Rel Puliga 11/20.7.2006; Trib. Milano Sez. 6° Civile – Pres. S. Di Blasi, Rel. M. Del Prete 6 aprile 2005; Trib. Milano 2/3 aprile 2004, G.D, Ranieri in Giur Comm., 2005, II, 36).

Altra parte della giurisprudenza, invece, pur ammettendo che il dato testuale consente al legale rappresentante di rilasciare una dichiarazione ad effetto liberatorio per la banca in relazione ad obblighi su di essa normalmente incombenti, partendo dal presupposto che la norma primaria (art.6, comma 2°, D.Lgs 58/98) demanda alla Consob di disciplinare, tra l’altro, il comportamento da osservare nei rapporti con gli investitori “tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’esperienza professionale dei medesimi”, ritiene che gli intermediari debbano, anche in questo caso, concretamente verificare l’effettivo grado di esperienza degli investitori (cfr. Trib. Torino 18.9.2007 n.5930 Pres. Oberto, Rel S. Rossi; Trib. Novara sent. N.23 del 18.1.2007 Pres. Di Oreste rel. Conca).

In particolare secondo tale giurisprudenza se è vero che, sulla base della predetta norma, non può essere demandato all’intermediario l’onere di accertare con specifiche indagini – caso per caso – la veridicità di quanto attestato dal legale rappresentante, in virtù del principio dell’effettività della tutela dell’investitore, è necessario che la dichiarazione non sia indeterminata ma contenga l’elencazione di fatti (non di opinioni) effettivamente indicativi di tale competenza e di tale esperienza.

Questo Collegio non condivide tale impostazione.

Invero, la Consob proprio in ossequio della norma primaria di cui al citato art.6, ha individuato nell’art.31 tre distinte categorie di “operatori qualificati”:

1)                          1)      persone e società che si presumono essere tali in forza della specifica attività esercitata (intermediari autorizzati, società di gestione del risparmio, fondi pensione, ecc..);

2)                          2)      persone fisiche che per essere considerate tali devono documentare di essere in possesso di determinati requisiti (es. promotori finanziari);

3)                          3)      società e persone fisiche che per essere considerate tali devono dichiarare per iscritto di essere in possesso di specifica competenza ed esperienza in materia.

Il tenore letterale della norma e la differente disciplina prevista per le persone fisiche e le società e persone giuridiche non rientranti nella prima categoria porta ad escludere che anche per queste ultime il possesso dei requisiti di operatore qualificato debba essere documentato.

Di conseguenza, il Collegio non ritiene che gli operatori finanziari nel caso sub. 3 abbiano l’obbligo di verificare l’effettiva sussistenza del possesso della specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari dichiarata dal legale rappresentante della società.

Invero poiché la stessa norma, reputando il legale rappresentante della società un soggetto particolarmente qualificato per il ruolo ricoperto, gli attribuisce il potere di attestare certe sue conoscenze tecniche (senza l’obbligo di documentarle) ai fini di escludere l’adozione delle normali cautele previste per gli investitori che non hanno tali ruoli, non si può svuotare di significato la predetta dichiarazione e prevedere (in contrasto con il dato normativo) una (diversa) e più rigorosa tutela a sostegno di un soggetto che si presenta oggettivamente (per la carica) e soggettivamente (per la dichiarazione in sé) come del tutto consapevole dei rischi insiti nell’operazione.

Nel caso specifico è privo di rilevanza l’assunto che il legale rappresentante di C.N. srl fosse persona non competente in strumenti finanziari, atteso che la norma non richiede per l’appunto che la dichiarazione, da rilasciarsi con riferimento alla società, specifichi se la competenza autocertificata sussista in capo a quel determinato Amministratore ovvero ai Dirigenti o ai dipendenti della società stessa.

D’altra parte non si può considerare la clausola di puro stile in quanto C.N. srl non si è limitata a richiamare genericamente l’art.31 ma ha precisato di essere in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di contratti in strumenti finanziari, con riferimento ai Contratti menzionati nell’accordo (cfr. doc. 7).

Solo per completezza va rilevato che, nella specie, tale competenza emerge anche in concreto dalla documentazione prodotta dalla Banca.

In occasione della rimodulazione del contratto di sunrise swap C.N. srl ha inviato infatti alla Banca un @mail del seguente tenore: “…ho preso visione della rimodulazione del sunrise swap, constatando però una marginale riduzione dei costi nel lungo periodo; potremmo valutare una rimodulazione con spread fisso anno 1 del 2,25% e dal secondo anno la combinazione: tasso euribor+4,50% -K con K=6* (irs30y –irs10y –0.225).

Per quanto attiene alla proposta di affiancamento IRS DIREZIONALE, ci potrebbe andar bene, però con uno spread di 4.8.

Domanda: operazioni di tipo alpine swap non ci sono?

In attesa di sua pronta risposta all’indirizzo ……., visto l’approssimarsi della scadenza dell’11 dicembre p.v. rinnoviamo i ns. più cordiali saluti.

C.N..

M. P.” (cfr. doc. 23 convenuta).

Ora certamente il linguaggio utilizzato nell’ @ mail induce a ritenere che l’attrice era perfettamente consapevole dell’operazione che stava compiendo.

Per le svolte considerazioni va rigettata la domanda proposta sub. 1) dall’attrice relativa alla dichiarazione di nullità e/o annullamento e/o risoluzione dei contratti denominati sunrise swap di cui ai docc. 8 e 9 ed alla conseguente richiesta di condanna della banca a restituire l’importo di € 265.045,91 ovvero quel diverso importo risultante in corso di causa oltre interessi.

 Spese in definitivo

P.Q.M.

Il Tribunale di Venezia, non definitivamente pronunciando nella causa promossa da C.N. srl contro Banca *** spa, così provvede:

1) dichiara nullo il contratto di conto corrente 25.2.1003 già n.1246592 ora 4302187 e, per l’effetto, condanna la Banca convenuta a restituire all’attrice quanto ricevuto per competenze ed interessi convenzionali con interessi legali dalla data delle singole operazioni fino al saldo;

2) rigetta tutte le altre domande ed eccezioni proposte dalle parti;

3) provvede con separata ordinanza per la quantificazione del credito sub. 1;

4) spese in definitivo.

Venezia, 25 ottobre 2007