Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21000 - pubb. 27/12/2018

Convocazione dell’assemblea da parte dell’amministratore giudiziario privo dell’autorizzazione del magistrato penale

Tribunale Roma, 13 Aprile 2018. Est. Romano.

Società per azioni – Impugnazione di deliberazione assembleare – Legittimazione – Fattispecie in tema di irregolare convocazione dell’assemblea da parte dell’amministratore giudiziario privo dell’autorizzazione del magistrato penale

Società per azioni – Impugnazione di deliberazione assembleare – Legittimazione del consiglio di amministrazione – Impugnazioni autonome proposte dai singoli membri – Irrilevanza

L’irregolare convocazione dell’assemblea da parte dell’amministratore giudiziario privo dell’autorizzazione da parte del magistrato penale e la violazione dei quorum costitutivi previsti statutariamente non integrano le fattispecie di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto e non comportano pertanto la nullità della deliberazione assembleare, con la conseguenza che la legittimazione alla impugnazione della medesima non spetta a qualunque interessato, ma solo ai soggetti indicati dall’art. 2377 c.c. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L’irregolare convocazione dell’assemblea da parte dell’amministratore giudiziario privo dell’autorizzazione da parte del magistrato penale e la violazione dei quorum costitutivi previsti statutariamente non integrano le fattispecie di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto e non comportano pertanto la nullità della deliberazione assembleare, con la conseguenza che la legittimazione alla impugnazione della medesima non spetta a qualunque interessato, ma solo ai soggetti indicati dall’art. 2377 c.c. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Tribunale di Roma

Sezione specializzata in materia di imprese

Sedicesima Sezione

letti gli atti e le deduzioni delle parti,

il Giudice, dott. Guido Romano, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 12 aprile 2018;

premesso che, con atto di citazione ritualmente notificato, il dott. V. G., in proprio e nella qualità di presidente del consiglio di amministrazione della S. C. s.p.a. e di presidente e legale rappresentante della S. s.p.a. (quest’ultima proprietaria di un numero di azioni pari all’80% del capitale sociale della S. C. s.p.a.), il Sig. F. R. nella qualità di componente del consiglio di amministrazione della S. C. s.p.a., il dott. C. F. nella qualità di componente del consiglio di amministrazione della S. C. s.p.a., il sig. G. C. nella qualità di socio titolare del 20 % del capitale sociale della S. C. s.p.a. convenivano in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, la società S. C. s.p.a. al fine di sentire dichiarare la nullità ovvero annullare la deliberazione assunta dall’assemblea della società convenuta in data 11 dicembre 2017 con la quale: 1) non veniva approvato il bilancio relativo all’esercizio 2017; 2) veniva autorizzata la proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori Sig.ri V. G., A. G., F. R. e C. F.; 3) si prendeva atto della revoca automatica ex art. 2393 co. 5 c.c. degli amministratori in carica; 4) venivano nominati in loro sostituzione quali componenti del consiglio di amministrazione i dott.ri A. D., A. A. e M. C.; premesso ancora che, con separato ricorso, veniva richiesta la sospensione dell’efficacia della deliberazione impugnata; premesso che - inizialmente fissata l’udienza di comparizione delle parti ai fini della discussione dell’istanza cautelare per il giorno 23 aprile 2018 - con istanza depositata in data 29 marzo 2018 (ma trasmessa al giudice soltanto il data 10 aprile 2018) veniva rappresentata l’assoluta urgenza della decisione: pertanto, il giudice disponeva l’anticipazione della suddetta udienza al giorno 12 aprile 2018 concedendo all’istanza termine per la notificazione (via fax e via pec) fino alle ore 10.00 dell’11 aprile 2018; premesso, infine, che, all’udienza del 12 aprile 2018, costituitasi la società S. C. s.p.a., le parti procedevano ad ampia discussione all’esito della quale il Tribunale riservava la decisione; osserva quanto segue.

L’istanza di sospensione della deliberazione assunta dall’assemblea della S. C. s.p.a. in data 11 dicembre 2017 non è fondata e va rigettata per i motivi che si vanno ad esporre.

Va premesso che, nel corso di detta riunione assembleare alla quale partecipava la dott.ssa M. D. - nella qualità di amministratore giudiziario della S. C. s.p.a. e custode giudiziario delle azioni in titolarità della S. s.p.a. (pari all’80% del capitale sociale della prima) giusta provvedimento della Procura della Repubblica di Roma del 1 dicembre 2016 - ed il sindaco dott. M. B., l’assemblea della S. C. s.p.a. 1) non approvava il bilancio relativo all’esercizio 2017; 2) autorizzava la proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori Sig.ri V. G., A. G., F. R. e C. F.; 3) prendeva atto della revoca automatica ex art. 2393 co. 5 c.c. degli amministratori in carica; 4) nominava in loro sostituzione quali componenti del consiglio di amministrazione i dott.ri A. D., A. A. e M. C.. Va, subito, evidenziato che il Sig. A. G., altro componente del consiglio di amministrazione della S. C. s.p.a., ha impugnato la medesima deliberazione con separato atto di citazione introduttivo di diverso giudizio (in attesa di designazione del giudice istruttore): egli nel presente giudizio si è costituito al solo fine di chiedere la riunione dei due giudizi.

Ciò posto, si osserva che hanno impugnato - mediante proposizione del presente giudizio - la suddetta deliberazione i Sig.ri V. G., F. R. e C. Fo. quali componenti (il primo quale presidente) del consiglio di amministrazione; la S. s.p.a. (rappresentata nel presente giudizio dal Sig. V. G.), titolare di un numero di azioni pari all’80% del capitale sociale della S. C. s.p.a.; il Sig. G. C., titolare di un numero di azioni pari al 20% del capitale sociale della S. C. s.p.a.

Gli attori, a fondamento della impugnazione della deliberazione, deducono essenzialmente: 1) il mancato deposito della deliberazione nel registro delle imprese; 2) la mancata comunicazione della deliberazione ai soci assenti (come previsto dall’art. 11 ultima parte dello statuto); 3) l’irregolare convocazione dell’assemblea da parte dell’amministratore giudiziario (potere di convocazione spettante esclusivamente all’organo amministrativo, ex art. 11 dello statuto e, comunque, esercitato in difetto di autorizzazione del magistrato penale); 4) la violazione dei quorum costitutivi dovendo essere le assemblee (ai sensi dell’art.

11 dello statuto) necessariamente totalitarie.

Ed invero, giova premettere che - con riferimento alle società per azioni - la disciplina sulle impugnazioni delle delibere assembleari è dettata dagli artt. 2377 e seguenti c.c. In particolare, le citate disposizioni distinguono le ipotesi di annullabilità da quelle di nullità della deliberazione assembleare, circoscrivendo queste ultime a pochi e ben specifici casi. Alla suddetta differenziazione consegue una diversificata disciplina in ordine ai soggetti legittimati all’impugnativa ed in ordine ai termini entro cui l’impugnativa stessa è consentita.

Ed invero, l’art. 2377 c.c. disciplina l’annullabilità delle deliberazioni dell'assemblea, stabilendo che le deliberazioni prese in conformità della legge e dell'atto costitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti. Per contro, le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale. L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre. In tali casi, l'impugnazione va proposta nel termine di novanta giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro novanta giorni dall'iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l'ufficio del registro delle imprese, entro novanta giorni dalla data di questo.

Il successivo art. 2379 c.c., invece, disciplina l’ipotesi della nullità delle deliberazioni dell’assemblea, stabilendo che tale vizio ricorre nei casi di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto. In tali casi, la deliberazione può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea, se la deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito.

Ciò posto, va in primo luogo evidenziato che tutti i vizi denunziati rappresentano altrettanti vizi di annullabilità della deliberazione e non già di nullità. Infatti, anche a volere prescindere dalla circostanza che il mancato deposito della deliberazione nel registro delle imprese e, eventualmente, la mancata comunicazione della deliberazione ai soci assenti (ove prevista dallo statuto) non costituiscono, neppure in astratto, un vizio della deliberazione incidendo essi, eventualmente, sulla decorrenza del termine per impugnare, l’irregolare convocazione dell’assemblea da parte dell’amministratore giudiziario privo dell’autorizzazione da parte del magistrato penale e la violazione dei quorum costitutivi previsti statutariamente non integrano le fattispecie di mancata convocazione dell'assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto.

Una simile considerazione, porta a ritenere non legittimati tutti i soggetti attori.

Iniziando l’analisi dalla posizione dei Sig.ri V. G., F. R. e C. Fo. quali componenti (il primo quale presidente) del consiglio di amministrazione della S. C. s.p.a. giova osservare, come osservato da questo tribunale anche recentemente, che essi non sono legittimati in quanto la deliberazione dell’11 dicembre 2017 non è stata impugnata, con il medesimo atto, dall’intero consiglio di amministrazione (di cui fa parte anche il Sig. A. G., non attore nel presente giudizio).

Come è noto e come già evidenziato, le deliberazioni prese non in conformità dello statuto o della legge sono impugnabili dagli amministratori: secondo l’orientamento maggioritario, l’attribuzione di tale facoltà avviene non in favore dei singoli componenti, ma dell’organo amministrativo nel suo complesso. Si tratta, infatti, di un potere collegiale e non individuale dei singoli componenti dell’organo. Inoltre, proprio perché attribuito all’organo nel suo complesso, l’esercizio del potere di impugnazione richiede, a monte, una decisione del consiglio medesimo che poi attribuirà il mandato defensionale ad un professionista scelto nell’ambito della medesima decisione.

Sotto altro profilo, si osserva che tale principio non subisce deroghe neppure nel caso in cui la deliberazione abbia avuto ad oggetto l’autorizzazione all’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti di (tutti) i componenti del consiglio di amministrazione e la presa d’atto della conseguente decadenza di essi ai sensi dell’art. 2393 c.c.

Ora - anche a volere prescindere dalle difficoltà concettuali di sospendere l’efficacia di una deliberazione di autorizzazione alla proposizione della azione di responsabilità ove sembrerebbe comunque assente il requisito del periculum in mora (potendo sempre essere l’amministratore revocato e potendo questi difendersi nell’ambito del relativo giudizio così autorizzato) - è noto che, se è certamente vero che, in caso di revoca senza giusta causa, fattispecie alla quale è in qualche modo assimilabile la decadenza per effetto della autorizzazione alla proposizione dell’azione di responsabilità, all'amministratore revocato non è data altra tutela che quella risarcitoria, non può negarsi, tuttavia, che l’amministratore revocato mantenga la propria legittimazione ad impugnare la deliberazione in questione qualora intenda lamentare che la stessa non è stata correttamente assunta. Invero, la legittimazione degli amministratori ad impugnare le deliberazioni assembleari si fonda non già su un proprio interesse, ma sull’esigenza di tutela dell’interesse generale alla legalità societaria, che implica l’esistenza di un diritto ad impugnare anche nel caso in cui la decisione invalida sia stata approvata dai soci all’unanimità.

Ebbene, se tale considerazione è esatta, appare del tutto evidente che, nell’ipotesi di delibera di revoca invalida, l’amministratore revocato potrà impugnare la deliberazione proprio a tutela della legalità societaria: in altre parole, se è vero che l’assemblea può revocare l’amministratore in qualsiasi momento, è anche vero che la relativa deliberazione deve essere presa secondo le procedure di formazione di tutte le deliberazioni assembleari e che l’interesse ad una corretta formazione delle decisioni degli organi societari costituisce un interesse diretto (non solo per lo stesso amministratore revocato, ma anche) per la società stessa. D'altro canto nel senso della persistente legittimazione dell'amministratore revocato ad impugnare la delibera di revoca ritenuta invalida, si è espressa anche la Suprema Corte (cfr. Cass., 1 marzo 1973, n. 562; Cass., 2 agosto 1977, n. 3422; Cass., 18 giugno 2005, n. 13169).

Pur dovendosi ritenere che, in via generale, l'amministratore revocato conservi la legittimazione ad impugnare la delibera di revoca che ritenga essere invalida, va, tuttavia, precisato che, in presenza di un organo gestorio collegiale, una tale legittimazione compete al Consiglio di Amministrazione e non al singolo amministratore.

Ed infatti -come sopra accennato- la legittimazione dell'amministratore all'impugnazione della delibera di revoca invalida è espressione del potere e dovere dell'organo gestorio di assicurare la legalità dell'attività sociale. Senonché -come evidenziato dalla Suprema Corte, anche in una pronuncia risalente resa in fattispecie analoga a quella all'attenzione- il potere di impugnare le deliberazioni assembleari che non siano state prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo, riconosciuto agli amministratori delle società per azioni dall'art. 2377, II co., c.c., spetta al consiglio di amministrazione e non agli amministratori individualmente considerati (in tal senso, ex plurimis, Cass. Civ., Sez. I, 12 gennaio 2010, n. 259; Cass., 24 aprile 1963, n. 1084). In particolare, la sentenza n. 259 del 2010 ha statuito che: “Nell'ipotesi in cui la deliberazione consiliare di convocazione dell'assemblea di una società di capitali sia stata assunta all'esito di una riunione, alla quale un suo componente non sia stato convocato, il medesimo può impugnare la deliberazione consiliare per la mancata convocazione nei suoi confronti, ma, in mancanza di tale impugnazione, la deliberazione assunta dall'assemblea in seguito convocata non può essere impugnata dall'amministratore che deduca il vizio di convocazione, in quanto egli è privo di legittimazione attiva al riguardo, posto che il potere di impugnare le deliberazioni assembleari che non siano state prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo, riconosciuto agli amministratori della società per azioni dall'art. 2377, secondo comma, cod. civ., spetta al consiglio di amministrazione e non agli amministratori individualmente considerati, salvo che il consigliere di amministrazione sia stato immediatamente leso in un suo diritto dalla deliberazione stessa. (Fattispecie anteriore al d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6)”.

Ciò posto, nel caso di specie, hanno introdotto il presente giudizio soltanto i consiglieri V. G., F. R. e C. F. con la conseguenza che essi, autonomamente considerati, non sono legittimati ad impugnare la deliberazione. Si segnala che non rileva la circostanza che Sig. A. G. (componente del cda della S. C. s.p.a.) ha anch’egli impugnato la deliberazione dell’11 dicembre 2017 introducendo separato giudizio, in quanto, come già evidenziato il potere di impugnare è riconosciuto all’organo amministrativo e non ai singoli componenti del consiglio di amministrazione. Se, dunque, il potere in argomento è riconosciuto all’organo nel suo complesso rimane irrilevante la circostanza che tutti i componenti del consiglio abbiano, introducendo separati giudizi, impugnato la medesima deliberazione perché, così agendo, essi non hanno agito quale organo della società, manifestando l’intenzione di agire non già complessivamente (recte: collegialmente), ma individualmente. Né rileva la circostanza che ciascun componente dell’organo dovrebbe dirsi libero di scegliere un proprio difensore di fiducia (circostanza questa che, già di per sé, manifesta che gli amministratori hanno agito individualmente), perché anche la nomina del difensore non è rimessa ad una scelta individuale del singolo amministratore, ma ad una decisione collettiva dell’organo.

Segue dalle precedenti considerazioni che i Sig.ri V. G., F. R. e C. F. non sono legittimati ad impugnare la deliberazione assunta dalla S. C. s.p.a. in data 11 dicembre 2017.

Può ora passarsi all’esame della posizione della S. s.p.a.

Va premesso che, con decreto del 1 dicembre 2016, la Procura della Repubblica di Roma disponeva il sequestro della partecipazione posseduta da S. s.p.a. in S. C. s.p.a. ed il sequestro dell’azienda della S. C. s.p.a. e nominava la dott.ssa M. D. amministratrice delle azioni e dell’azienda. Va ulteriormente premesso che, proprio in detta qualità, la dott.ssa M. D. ha dapprima convocato (si prescinde dall’esame se correttamente o meno) e poi partecipato all’assemblea della S. C. s.p.a.

Secondo giurisprudenza, il sequestro preventivo penale, ex, art. 321 c.p.p., di quote o azioni di una società di capitali, in difetto di contraria indicazione contenuta nel provvedimento che lo dispone, priva i soci dei diritti relativi alle quote o azioni sequestrate, sicché il diritto di intervento e di voto nelle assemblee, anche in ordine all'eventuale nomina e revoca degli amministratori, spetta al custode designato in sede penale: ponendosi quello ora indicato come un effetto naturale della misura cautelare in questione, in rapporto alla sua funzione tipica di evitare che la "libera disponibilità" di una cosa pertinente al reato - e, dunque, nel caso delle azioni o quote sociali, l'esercizio dei diritti e delle facoltà ad esse inerenti, tra cui, anzitutto, i cosiddetti diritti amministrativi (o corporativi) del socio - possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato medesimo, oppure agevolare la commissione di altri reati. L'attribuzione al custode del diritto di voto implica che soltanto a costui sia altresì riservata la legittimazione ad impugnare le deliberazioni assembleari al fine di ottenerne l'annullamento ai sensi dell'art. 2377 c.c., stante la strumentalità del diritto di impugnazione rispetto a quello di voto, quale esplicazione del medesimo inscindibile potere che si esprime nel concorrere alla formazione della volontà assembleare e nel reagire alle eventuali manifestazioni illegittime di detta volontà (Cass., 11 novembre 2005, n. 21858).

D’altra parte, tale indirizzo è confermato dall’attuale art. 2352 c.c. a mente del quale, nel caso di sequestro delle azioni il diritto di voto è esercitato dal custode e che i diritti amministrativi diversi da quelli previsti nel medesimo articolo spettano, sempre nel caso di sequestro, al custode.

Parimenti non legittimato appare il Sig. F. C., titolare di un numero di azioni pari al 20% del capitale sociale della S. C. s.p.a. Come correttamente evidenziato da parte resistente, infatti, egli ha acquistato le azioni dal socio O. coop. in data 1 marzo 2018 (e, dunque, successivamente alla deliberazione assembleare in questione), ma non ha, alla data di notificazione dell’atto di citazione, operato l’iscrizione del trasferimento nel libro soci, adempimento questo al quale l’esercizio dei diritti sociali è subordinato (art. 2355 primo comma c.c.).

Oltre a tali considerazioni che incidono sulla legittimazione dei singoli attori, non si può non evidenziare come sia strutturalmente impossibile l’impugnazione della deliberazione negativa di mancata approvazione del bilancio e come, anche a volere prescindere dalla precedente considerazione, non appare razionalmente comprensibile l’istanza di sospensione dell’efficacia di una simile deliberazione della quale essa è priva.

Le precedenti considerazioni risultano sufficienti per il rigetto dell’istanza di sospensione.

Per completezza, si evidenzia, comunque, che l’istanza di sospensione (ed anche a volere prescindere dalla considerazione concernente l’impossibilità di concepire una sospensione di una deliberazione di mancata approvazione del bilancio ed ai dubbi che si possono fondatamente nutrire in ordine alla possibilità di sospendere l’efficacia di una deliberazione di autorizzazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità) sarebbe infondata anche per difetto del requisito del periculum in mora.

Come è noto, il quarto comma dell’art. 2378 c.c., innovando il sistema previgente che faceva riferimento ai gravi motivi, ha tipizzato il periculum in mora: il giudice è oggi chiamato ad operare una valutazione comparativa del pregiudizio che subirebbe il ricorrente dall’esecuzione della deliberazione impugnata e del danno che subirebbe la società dalla sospensione dell’esecuzione. Il legislatore ha così voluto introdurre una sostanziale deroga al principio generale per il quale il periculum in mora va valutato con riferimento alla posizione soggettiva di colui che chiede la tutela cautelare amplificando, anche sotto questo profilo, la tutela della stabilità degli atti societari che può giungere a conservare l’efficacia di una deliberazione che, sia pure sulla base della cognizione sommaria devoluta al giudice della cautela, appare adottata in violazione della legge o dello statuto.

La norma richiede la valutazione della sussistenza di un nesso causale fra l'esecuzione (ovvero la protrazione dell'efficacia) della deliberazione impugnata ed il pregiudizio temuto e implica l'apprezzamento comparativo della gravità delle conseguenze derivanti, sia al socio impugnante sia alla società, dalla esecuzione e dalla successiva rimozione della deliberazione impugnata.

Così, sulla base della considerazione che la norma, pur senza elevare l’interesse della società al di sopra di quello del socio impugnante, certamente sottende l’intento del legislatore di proteggere l’attività del gruppo e l’assetto di interessi che la società ha voluto realizzare attraverso le determinazioni dei propri organi, il provvedimento cautelare di sospensione dell’efficacia della delibera potrebbe essere concesso soltanto ove si ritenga prevalente rispetto al corrispondente pregiudizio che potrebbe derivare alla società per l’arresto subito alla sua azione il pregiudizio lamentato dal socio.

Peraltro, il giudizio comparativo non appare in alcun modo schematizzabile astrattamente dovendo essere valutato a seconda della tipologia di deliberazione impugnata e secondo le peculiarità del caso concreto.

Ciò posto, nel caso di specie, il Tribunale osserva come depone in senso sfavorevole a ravvisare il descritto periculum in mora la circostanza che la parte attrice (e ricorrente nell’ambito del subprocedimento cautelare) non abbia svolto critiche alla professionalità dei soggetti nominati quali componenti del consiglio di amministrazione. D’altra parte, non risulta che essi abbiano posto in essere, in questi primi mesi di attività, atti di mala gestio ovvero atti in danno delle partecipazioni sottoposte a sequestro penale. Infine, non si può non evidenziare come la circostanza che la gestione sia sottoposta al controllo anche dell’amministratore giudiziario (e, quindi, in definitiva del giudice penale) esclude che possano essere perpetrati atti in danno della società e dei suoi soci.

Infine, risulta assente ogni danno per i soggetti impugnanti in quanto, da una parte, gli amministratori non vantano nessun diritto a conservare detta posizione (potendo essere sempre revocati, anche in assenza di giusta causa) e, dall’altra, i soci sono garantiti dalla presenza dell’amministratore giudiziario, per definizione imparziale.

Alla luce delle precedenti considerazioni, l’istanza di sospensione della deliberazione assunta dall’assemblea della S. C. s.p.a. in data 11 dicembre 2017 deve essere rigettata

p.q.m.

- rigetta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della deliberazione assunta dall’assemblea della S. C. s.p.a. in data 11 dicembre 2017; - spese al merito.

Manda alla cancelleria per gli adempimenti.

Roma, 13 aprile 2018

Il Giudice (dott. Guido Romano)