Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 19543 - pubb. 20/04/2018

Procedimento ex art. 22 Legge Fallimentare: inammissibili le eccezioni relative a fatti già dedotti

Tribunale Napoli Nord, 16 Dicembre 2015. Est. Satta.

Fallimento – Dichiarazione di fallimento a seguito di accoglimento di reclamo alla Corte d’Appello – Competenza del Tribunale – Natura assorbente della sentenza – Eccezioni del fallito – Relative a fatti già dedotti – Inammissibilità – Sussiste

L’art.22 R.D. 267/42 regola un processo unico caratterizzato da due distinte fasi che si svolgono dinanzi a diversi organi giurisdizionali in posizione di parità sul piano ordina mentale: la prima fase rescindente dinanzi alla Corte d’Appello che si conclude con un provvedimento meramente cognitivo, la seconda fase rescissoria che si svolge dinanzi al Tribunale, la cui sentenza definisce l’intero giudizio, con il logico corollario che il decreto della Corte d’Appello è “assorbito” dalla sentenza del Tribunale. Questo ha il potere di emendare il mero errore materiale contenuto nel provvedimento che definisce la fase rescindente, correzione che può avvenire mediante la pronuncia del provvedimento rescissorio. Il resistente può dedurre nella seconda fase solo elementi di fatto sopravvenuti distinti rispetto a quelli dedotti nel precedente grado e nella precedente fase del processo. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Svolgimento del processo

La Corte d’Appello di Napoli con decreto ai sensi dell’art. 22 R.D. 267/42 ha rimesso gli atti al Tribunale di Napoli Nord affinchè dichiari il fallimento di F. L..

In particolare, la Corte d’Appello di Napoli ha accertato che: “La figura del promotore finanziario, introdotta nell’ordinamento giuridico italiano dall’art 5 della Legge 2.01.1995, è attualmente definita dall’art.31 del D. Lgs. 24.02.1998, n.58 (TUE) e successive modifiche, secondo il quale “è promotore finanziario la persona fisica che, in qualità di agente collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE, esercita professionalmente l’offerta fuori sede come dipendente, agente o madatario. L’attività di promotore finanziario è svolta esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto” e che il promotore finanziario, dunque, è l’unico operatore dell’industria di risparmio abilitato alla promozione e al collocamento di prodotti finanziari e di servizi di investimento in luogo diverso dalla sede e dalle dipendenze del soggetto abilitato per cui opera (banche)…che nel caso di specie il sig. F. non operava come promotore finanziario, in quanto non provvedeva al collocamento solo dei prodotti dell’intermediario mandante (la UBI Banca fino al 2009, come dichiarato in data 9.03.2015 alla G.d.F.:

“riguardo la contabilità posso riferirvi che la stessa è ferma al 2009, in quanto dal 2010 non ho avuto più rapporti con la UBI Banca con cui avevo mandato”), ma raccoglieva dalla clientela capitali che utilizzava per investire in prodotti finanziari della più varia natura (acquisto di BTP, azioni, operazioni future sul petrolio, operazioni future sul rame), esercitando un’attività assimilabile a quella di intermediario finanziario dedito alla raccolta di risparmio pubblico e alla sollecitazione all’investimento suo tramite. L’attività risulta peraltro essere svolta anche in un periodo successivo a quello in cui si era interrotto il rapporto di mandato con la UBI Banca, ed in relazione al quale erano stati versati i contributi fino all’anno 2009, a comprova della non riconducibilità dell’attività da lui svolta alla qualifica di promotore finanziario per la quale sola era abilitato…che non rientrando la attività svolta dal F. in quella di promotore finanziario deve ritenersi che essa sia stata svolta in via di fatto, pertanto consegue la non applicabilità dell’art 10 L.F., in termini di decorso anno dalla data di cancellazione dal registro delle imprese. Nè può essere considerata equipollente alla cancellazione del registro delle imprese la provata cancellazione dall’albo dei promotori finanziari, in considerazione sia della specificità della norma che è stata dettata per le imprese cd. regolari, sia in considerazione del fatto che il sig. F. non esercitava la attività di promotore finanziario, per cui la sua attività veniva esercitata indipendentemente da qualifica e iscrizione…che per quanto attiene ai presupposti dimensionali di cui all’art 1 L.F. è il resistente che deve fornire la prova del possesso congiunto di tutti e tre i requisiti di cui all’art 1 L.F. e detta prova non risulta fornita.

All’inverso vi è la prova o quantomeno il fumus della esistenza dei crediti ben superiori. Infatti il credito vantato dalle parti ricorrenti appare essere dell’importo di euro 126.162,27 come si evince dalle fotocopie degli assegni bancari e dell’atto di precetto del 13.01.2014; le visure protesti danno conto di mancato pagamento di assegni e cambiali per un totale di euro 47.900,00; vi sono debiti per estratti di ruolo Equitalia per euro 20.000,00; risultano poi presentate querele alla Procura della Repubblica da altri clienti che non hanno più ottenuto la restituzione degli importi investiti, per un totale ben superiore alla cifra normativamente statuita per l’esenzione dal fallimento…Che in relazione agli ulteriori due requisiti, ovvero l’attivo patrimoniale annuo non superiore ad euro 300.000,00 e ricavi lordi non superiori ad 200.000,00 per il triE. antecedente il ricorso di fallimento, anche qui non è fornita la prova, mancando la dichiarazione dei redditi relativa agli anni 2012-2013, nonché una analitica ed aggiornata situazione patrimoniale, economica e finanziaria come previsto all’art 15 L.F., ed avendo altresì documentato una movimentazione di denaro per restituzione ai clienti pari ad euro 640.000,00 per il solo anno 2012”.

Il Tribunale di Napoli Nord con decreto emesso il 5.11.2015 fissava l’udienza del 2.12.2015 al fine di verificare, nel rispetto del principio del contraddittorio tra le parti, l’esistenza di circostanze sopravvenute dirette a far venir meno i presupposti per la dichiarazione di fallimento accertati dalla Corte di Appello.

Successivamente, il Tribunale con più decreti disponeva la riunione dei ricorsi n. 463-464- 499/15 al processo originario n. 274/14 applicando il principio di economia processuale al giudizio prefallimentare, invero, essendo questo un processo di giurisdizione oggettiva diretta ad accertare i presupposti fissati dalla legge per la dichiarazione di fallimento e non l’esistenza di diritti delle parti, rilevava l’opportunità di esaminare i requisiti di fallibilità dedotti dai ricorrenti Picone, Della Corte, Pascarella e Campanile unitamente e eventualmente a supporto dell’accertamento già compiuto dalla Corte di Appello rispetto all’unica pronuncia di apertura della procedura giudiziale di liquidazione concorsuale.

All’udienza del 2.12.2015 partecipavano tutte le parti costituite e il P.M., il collegio, all’esito della discussione, si riservava.

2. Sulla insussistenza di fatti sopravvenuti rispetto al decreto della Corte di Appello.

Nel processo principale n. 274/14, il F. si è difeso eccependo, sul piano processuale, la nullità del decreto della Corte di Appello di Napoli che aveva disposto la trasmissione degli atti per la dichiarazione di fallimento al tribunale di Santa Maria Capua Vetere rilevando di aver proposto avverso lo stesso provvedimento actio nullitatis dinanzi al tribunale di Napoli iscritta con il n. 28152/2015 R.G. in data 6 novembre 2015 e ha chiesto sospendersi il presente processo in attesa della definizione del giudizio promosso dinanzi al tribunale di Napoli.

Sul piano del diritto sostanziale, il F. ha dedotto di aver rinvenuto documentazione scritta diretta a dimostrare la conoscenza da parte dei creditori istanti della cessazione dell’attività d’impresa, precisamente secondo le difese del ricorrente si trattava di “comunicazioni scritte successivamente fatte pervenire alle persone presenti a quella riunione (ndr. riunione tra il F. e gli investitori), tranne che al Prof. F., con la quale faceva il resoconto della riunione dell’11 marzo 2013 e dichiarava di aver cessato l’attività! Ebbene, tutti sottoscrissereo tale dichairazione tranne i coniugi C.-C. e il dottor C. i quali contestualmente intrapresero le azioni sia in sede civile che penale, come documentato”.

2.1. Le eccezioni processuali e di merito del F. sono infondate e inammissibili.

3.1. Il collegio ritiene che le questioni sottoposte al proprio esame dal F. debbano essere risolte analizzando preliminarmente la natura giuridica del processo delineato dall’art. 22 R.D. 267/42.

È stato autorevolmente sostenuto in dottrina che l’art. 22 R.D. 267/42 regola un processo unico caratterizzato da due distinte fasi che si svolgono dinanzi a diversi organi giurisdizionali in posizione parità sul piano ordinamentale, la prima fase rescindente dinanzi alla Corte di Appello che si conclude con un provvedimento meramente cognitivo, e la fase rescissoria che si svolge dinanzi al tribunale la cui sentenza definisce l’intero giudizio, con il logico corollario che il decreto della Corte di Appello è “assorbito” dalla sentenza del tribunale.

La sentenza con la quale il tribunale dichiara il fallimento è, seguendo l’insegnamento di una autorevole dottrina, un atto giurisdizionale complesso.

L’atto giurisdizionale complesso è il risultato giuridico di più giudizi logici e una pluralità di volizioni di distinte autorità giurisdizionali ovvero può essere il risultato di un giudizio logico compiuto da una autorità e da una determinazione volitiva compiuta da una diversa autorità, organi giudiziari distinti che operano su un piano di parità.

Nel caso regolato dall’art. 22 R.D. 267/42, la sentenza è il risultato del giudizio logico espressione di giurisdizione cognitiva riservata alla Corte di Appello e del giudizio logico, in ordine all’assenza di ragioni sopravvenute che fanno venir meno i presupposti per la dichiarazione di fallimento, e del comando imperativo, espressione di volizione che determina l’apertura della procedura di liquidazione concorsuale, riservata alla competenza funzionale inderogabile del tribunale.

Questa impostazione teorica ha la propria giustificazione normativa nella previsione del vincolo imposto dalla legge al tribunale di dichiarare il fallimento quando la Corte di Appello, accertati i presupposti di cui agli artt. 1, 5, 15, rimetta gli atti per l’adozione del provvedimento di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.

La scelta del legislatore di delineare un procedimento con le caratteristiche sopra indicate si spiega in ragione della necessaria competenza funzionale del tribunale nella successiva fase gestoria della procedura di liquidazione fallimentare, quindi si è reso necessario riservare al tribunale il potere di manifestare l’elemento volitivo della giurisdizione con l’adozione della sentenza.

È stato sostenuto dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale che si tratta di opzione adottata dal legislatore nell'ambito della discrezionalità a lui riservata e ragionevolmente giustificata da un'esigenza di rispetto della competenza funzionale del tribunale in tema di dichiarazione di fallimento anche in ragione di armonizzazione della correlata competenza in ordine al regime della opposizione che il debitore può proporre per ottenere la revoca di quella dichiarazione (Corte Costituzionale 310/92).

Dimostrazione normativa della qualificazione del giudizio dinanzi alla Corte di Appello quale mera fase di un processo destinato a essere definito con provvedimento del tribunale con la conseguente natura di atto endoprocedimentale del relativo decreto, si desume dalla mancata previsione legislativa di autonomi strumenti di impugnazione avverso il decreto della stessa Corte di Appello e dal riconoscimento degli ordinari strumenti di impugnazione avverso il provvedimento finale del tribunale che, quindi, assorbe eventuali vizi degli atti compiuti nel corso dell’unitario processo dagli organi giurisdizionali.

Questa ricostruzione teorica del processo regolato dall’art. 22 R.D. 267/42 è stata validata dalla Corte Costituzionale che con la sentenza n. 142/71 ha affermato:

“Per analoghe ragioni deve escludersi che contrasti col menzionato precetto costituzionale l' art. 22 del R.D. n. 267 del 1942 nella parte in cui prevede che la pronunzia sul fallimento risulti costituita dalla decisione della Corte d'Appello e da quella del Tribunale fallimentare, quali organi aventi funzioni giurisdizionali di diverso grado, volte peraltro a momenti distinti della decisione: la prima in merito all'accertamento dei fatti e delle condizioni di legge, la seconda in ordine alla dichiarazione costitutiva dello stato di debitore fallito” e con la sentenza 310/92 ha affermato: “…il decreto della corte di appello, destinato ad essere vincolativamente recepito e posto a premessa nella sentenza del tribunale dichiarativa del fallimento, è pur sempre un provvedimento giurisdizionale e non costituisce, sotto alcun aspetto, espressione di un potere di supremazia gerarchica di un organo sull'altro, quale appunto escluso dalla norma in questione a garanzia del pari "status dignitatis" dei singoli magistrati. E, quanto all'art. 111 Cost., perché, in considerazione della struttura duale della declaratoria di fallimento prefigurata nella disposizione impugnata, la motivazione del sillogismo decisorio è nella specie non già carente, bensì desunta per ricezione dal contenuto del precedente provvedimento della corte di appello: e ciò per espresso "iussum legis".

3.2. La particolare natura del processo regolato dall’art. 22 cit. comporta che trattandosi di organi giurisdizionali cooperanti in posizione di piena parità ed essendo il decreto della Corte di Appello un atto endoprocedimentale destinato a essere “assorbito” nella sentenza del tribunale, questo ha il potere di emendare il mero errore materiale contenuto nel provvedimento che definisce la fase rescindente, correzione che può avvenire mediante la pronuncia del provvedimento rescissorio.

Nel caso in esame l’indicazione contenuta nel decreto della Corte di Appello di Napoli al tribunale di Santa Maria Capua Vetere in luogo del tribunale di Napoli Nord è evidentemente un mero errore materiale come si desume dalla circostanza che il fascicolo n. 274/15 proveniva dal tribunale di Napoli Nord, mai è stato eccepito d’ufficio o su rilievo di parte il difetto di competenza del tribunale adito e la stessa Corte di Appello ha disposto la materiale trasmissione del fascicolo a questo tribunale.

La ricostruzione teorica sopra indicata della natura del processo delineato dall’art. 22 R.D. 267/42 come giudizio caratterizzato da due distinte fasi, la prima fase di tipo esclusivamente cognitivo rispetto al thema decidendum e probandum che si svolge nel contraddittorio tra le parti dinanzi alla Corte di Appello e la seconda fase, di tipo cognitivo solo su elementi sopravvenuti diretti a far venir meno i presupposti accertati dalla Corte di Appello e di tipo costitutivo con la statuizione avente a oggetto l’apertura della procedura fallimentare, che si svolge dinanzi al tribunale, conforma i poteri processuali del resistente il qual può dedurre nella seconda fase solo elementi di fatto sopravvenuti distinti rispetto a quelli dedotti nel precedente grado e nella precedente fase del processo.

Nel nostro caso, il F. ha dedotto, per dimostrare la conoscenza da parte dei creditori della cessazione da oltre un anno della sua attività di impresa, di averne dato notizia nel corso della riunione dell’11 marzo agli investitori e di averne successivamente fatto comunicazione scritta agli stessi depositando, nella fase rescissoria del processo dinanzi al tribunale, le copie delle predette comunicazioni.

Il collegio rileva che il F. con le sue difese ha contestato la sussistenza del requisito negativo prescritto dall’art. 10 R.D. 267/42 per la dichiarazione di fallimento, cioè la cessazione da oltre un anno dell’attività di impresa che, tuttavia, è stato accertato dalla Corte di Appello, quindi, essendo la cognizione del tribunale limitata a elementi di fatto sopravvenuti, cioè fatti verificatisi successivamente al provvedimento della Corte di Appello e che devono aver fatto venir meno i presupposti accertati dalla stessa, l’eccezione del F. è inammissibile.

Peraltro, il collegio rileva che l’eccezione del resistete è irrilevante sulla base di quanto statuito dalla stessa Corte di Appello, infatti, la stessa ha verificato che il creditore-Fisco ha avuto effettiva conoscenza della cessazione dell’attività d’impresa in data 3.3.2015 data in cui il F. comunicava alla Agenzia delle Entrate la cessazione, avvenuta in data 2.10.13, della sua attività.

In conclusioni, nel giudizio rubricato al n. 274/14 R.P.F., non sono emersi nuovi elementi che possano indurre il tribunale a ritenere che siano venuti meno i presupposti per la dichiarazione di fallimento con la conseguenza che il positivo accertamento dei presupposti previsti dagli artt. 1, 5 e 15 ult. co. R.D. 267/42 operata dalla Corte di Appello, in assenza di fatti sopravvenuti che ne escludano l’esistenza, vincola il Tribunale che deve, quindi, dichiarare il fallimento del F..

Logico corollario dell’evidente esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento nel processo n. 274/14, considerando il principio di economica processuale e rilevato che il processo prefallimentare è diretto all’accertamento dei presupposti fissati dalla legge per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale cui sono dirette tutte le istanze riunite e non all’accertamento dei diritti dei relativi ricorrenti, non deve procedersi all’istruttoria sugli ulteriori ricorsi di fallimento presentati contro il F.

P.Q.M.

Il Tribunale, nella composizione sopra indicata, dichiara il fallimento di:

omissis