Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 30818 - pubb. 12/03/2024

Contratti derivati degli enti locali, finalità della legislazione nazionale e autorizzazione alla stipula da parte dell’organo consigliare

Tribunale Lodi, 18 Gennaio 2024. Est. Cappello.

Contratti derivati degli enti locali – Finalità della legislazione nazionale – Corte costituzionale n. 52/2010 e preservazione delle risorse finanziarie pubbliche – Legge n. 147/2013 divieto di accesso ai derivati per gli enti locali

Contratti derivati degli enti locali – Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 – Omessa autorizzazione alla stipula da parte dell’organo consigliare – Nullità dei contratti

Contratti derivati degli enti locali – Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 – IRS contratto intrinsecamente aleatorio – Assunzione di obblighi finanziari gravanti su esercizi successivi dell’ente pubblico

Contratti derivati degli enti locali – Assunzione di obblighi finanziari gravanti su esercizi successivi dell’ente pubblico – Delibera consigliare – Necessità ex art. 42 comma 2 lett. i) TUEL

Contratti derivati degli enti locali – Rinegoziazione a mezzo dell’IRS di precedente indebitamento dell’ente locale – IRS fonte di indebitamento – Irrilevanza dell’upfront

Contratti derivati degli enti locali – Specificità della delibera consiliare di approvazione – Necessità – Delibera consiliare generica approvante diverse operazioni – Esclusione

La legislazione nazionale ha registrato interventi progressivi al fine di disciplinare il fenomeno dei contratti derivati stipulati dagli enti pubblici e la finalità della normativa differenziata dettata per tali enti è stata evidenziata dalla Corte costituzionale, che nella sentenza n. 52/2010 ha affermato che il legislatore ha tenuto conto “della spiccata aleatorietà delle negoziazioni aventi ad oggetto gli strumenti finanziari in esame, all'evidente scopo di evitare che possa essere messa in pericolo la disponibilità delle risorse finanziarie pubbliche utilizzabili dagli enti stessi per il raggiungimento di finalità di carattere appunto pubblico e, dunque, di generale interesse per la collettività”. Con la legge n. 147/2013 il legislatore ha stabilito che, salvo eccezioni, l'accesso ai derivati è precluso (a pena di nullità eccepibile dal solo ente) agli enti locali.

Avuto riguardo ai principi di diritto statuiti da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020, l’omessa autorizzazione da parte del Consiglio comunale alla stipulazione del contratto derivato IRS da parte di un Comune può rivestire valenza assorbente.

L’IRS è un contratto intrinsecamente aleatorio in quanto comporta l’assunzione di obblighi finanziari che con ogni probabilità graveranno sugli esercizi successivi dell’Ente pubblico (cfr. Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020: “la possibilità che i contratti derivati oggetto del contendere, seppur pattuiti da un Comune con lo scopo di rinegoziare in termini più favorevoli i mutui precedenti, comportino spese per l’amministrazione che li stipula e che tali spese gravino a carico degli esercizi successivi a quello di sottoscrizione del contratto è un’eventualità non remota, ma connaturata alla natura aleatoria del negozio”).

In quanto scommessa sull’andamento dei tassi di interesse il contratto derivato IRS costituisce per gli enti locali un vincolo negoziale che, almeno potenzialmente, comporta impegni finanziari per il periodo successivo alla sua sottoscrizione e conseguentemente, ex art. 42 comma 2 lett. i) TUEL, detto contratto deve essere autorizzato dal Consiglio comunale, in quanto implicante normalmente “spese che impegnano i bilanci per gli esercizi successivi”, materia di esclusiva competenza consiliare.

Nel caso in cui l’IRS sia stato concluso al fine di rinegoziare il pregresso indebitamento dell’ente locale rappresenta anch’esso una fonte di indebitamento, in ragione del collegamento negoziale con un precedente mutuo, con conseguente competenza consiliare essendo irrilevante, al fine di decidere se lo swap implichi indebitamento, la previsione o meno di un upfront.

È condivisibile l’orientamento secondo cui la delibera consiliare di approvazione di uno swap deve essere specifica e riferirsi a una determinata operazione, mentre non è ammissibile che sulla base di una delibera consiliare generica vengano approvate più operazioni diverse tra loro e non puntualmente previste dalla delibera medesima, né risulta sufficientemente specifica una deliberazione consigliare che si riferisca solamente a una comparazione tra il flusso delle rate che l’operazione di swap avrebbe generato a carico dell’Ente attore e i flussi che sarebbero stati generati dall’allora esistente indebitamento comunale. (Luca Zamagni e Matteo Acciari) (riproduzione riservata)

Segnalazione degli Avv.ti Luca Zamagni e Matteo Acciari