Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 30147 - pubb. 21/11/2023

Contratti derivati IRS sottoscritti dal Comune

Tribunale Siena, 09 Novembre 2023. Est. Capannoli.

Contratti derivati – Natura – Consulenza dell’intermediario finanziario – Necessità

Operatore qualificato di diritto ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 – Quotazione degli strumenti finanziari sui mercati regolamentati – Necessità

Dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 – Consulenza di advisor – Conseguente insussistenza dei requisiti di conoscenza ed esperienza

Contratti derivati degli Enti territoriali – Omessa deliberazione da parte dell’organo consigliare – Nullità

Contratti derivati degli Enti territoriali – Ragioni deponenti per necessità deliberazione consigliare in base a Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 – Omissione elementi essenziali del contratto derivato nella delibera consigliare – Nullità

Contratti derivati – Mancata pattuizione di mark to market, costi e scenari probabilistici alla stipula – Nullità

Contratti derivati – Mark to market – Necessità di esplicitazione della formula matematica in contratto ai fini della determinabilità del mark to market

Contratti derivati – Causa dell’interest rate swap – Accordo su misura dell’alea in base a criteri scientificamente riconosciuti – Necessità

I contratti derivati di interest rate swap in quanto strumenti finanziari negoziati “fuori mercato” (OTC “over the counter”) devono attagliarsi nel miglior modo possibile alle specifiche esigenze del singolo cliente (“tailor made”) e ciò determina una necessaria assistenza della banca integrante prestazione di servizi consulenziali, come indicato anche dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 8770/2020 (secondo cui in tali tipi di contratti “l’intermediario finanziario è un mandatario dell’investitore tenuto a fornire raccomandazioni personalizzate al suo assistito”).

La natura di operatore qualificato “di diritto” ai sensi dell’art. 31 Reg. Consob n. 11522/1998 attribuibile all’Ente “emittente di strumenti finanziari negoziati nei mercati regolamentati” deve essere negata allorquando dai regolamenti delle emissioni obbligazionarie non risulti alcuna quotazione delle obbligazioni sui mercati regolamentati.

Con riferimento alla dichiarazione resa dal cliente, la circostanza che lo stesso si sia avvalso della consulenza di un terzo advisor denota l’insussistenza della necessaria contemporanea presenza di conoscenza ed esperienza. Diversamente, ove il cliente al suo interno fosse stato effettivamente dotato di professionalità specificamente qualificate non avrebbe fatto ricorso ad un terzo.

Sono nulli i contratti derivati da un Comune che siano stati sottoscritti dall’Ente contravvenendo al seguente principio di diritto, statuito da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020: “L'autorizzazione alla conclusione di un contratto di "swap" da parte dei Comuni italiani, in particolare se del tipo con finanziamento "upfront", ma anche in tutti quei casi nei quali la negoziazione si traduce comunque nell'estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale, ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al d.lgs. n. 267 del 2000, non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell'indebitamento dell'ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, di competenza della giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, dello stesso testo unico; in particolare, tale autorizzazione compete al Consiglio comunale ove l'"IRS" negoziato dal Comune incida sull'entità globale dell'indebitamento dell'ente, tenendo presente che la ristrutturazione del debito va accertata considerando l'operazione nel suo complesso, con la ricomprensione dei costi occulti che gravano sul rapporto”.

In una vertenza avente ad oggetto contratti swaps OTC negoziati da un Comune, il rilievo secondo cui sarebbe impossibile pretendere che una delibera consiliare precisasse mark to market, costi impliciti e scenari probabilistici dell’operazione IRS in quanto elementi determinabili solo al momento della conclusione delle operazioni dipendendo da variabili di mercato, contrasta con quanto statuito da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020, secondo cui “a favore della scelta consiliare, oltre che le condizioni sostanziali di tali forme di finanziamento, depone anche la necessità di assicurare il coinvolgimento degli schieramenti assembleari di minoranza, i quali sono chiamati ad esercitare un controllo sull’operazione finanziaria. Infatti, la possibilità che i contratti derivati oggetto del contendere, seppur pattuiti dal Comune con lo scopo di rinegoziare in termini più favorevoli i mutui precedenti, comportino spese per l’amministrazione che li stipula e che tali spese gravino a carico degli esercizi successivi a quello di sottoscrizione del contratto è un’eventualità non remota, ma connaturata alla natura aleatoria del negozio” (nel caso di specie le delibere del Consiglio comunale relative ai contratti derivati del Comune risultavano prive di ogni informazione sugli elementi essenziali del contratto, sulla controparte e sulla tipologia di operazione di copertura da sottoscrivere).

Sono nulli i contratti derivati Over the counter che siano stati sottoscritti con omessa di pattuizione alla stipula del mark to market, dei costi e degli scenari probabilistici.

Posto che il MTM non può pattuirsi in modo determinato, mutando esso a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, affinché possa sostenersi che il MTM sia quantomeno determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. Ciò si rende necessario in quanto detta operazione può essere condotta facendo ricorso a formule matematiche di attualizzazione differenti e tali da poter portare a risultati anche notevolmente differenti fra di loro. Pertanto se, per la determinazione del MTM, si facesse richiamo alle sole rilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento, senza indicare anche il criterio di calcolo da adottarsi per procedere all’attualizzazione del valore prognostico, non si renderebbe il dato contrattuale effettivamente determinabile, rimanendo tale dato unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dal soggetto interessato. In difetto, quindi, di esplicitazione del criterio di calcolo del MTM, il valore negativo attribuito dalla banca risulta sostanzialmente non verificabile e, quindi, rimesso alla rilevazione arbitraria di una delle parti del contratto.

Come statuito da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 e confermato dalla successiva giurisprudenza di legittimità (cfr. in particolare Cass. civ. Sez. I n. 24654/2022 e Cass. civ. Sez. I n. 32705/2022), la causa dell’IRS “per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata”. La medesima pronuncia ha altresì statuito: “In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi; tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”. (Luca Zamagni e Matteo Acciari) (riproduzione riservata)

Segnalazione degli Avv.ti Luca Zamagni e Matteo Acciari (Axiis Network Legale)