Diritto Societario e Registro Imprese

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 6230 - pubb. 01/08/2010

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Cassazione civile, sez. V, tributaria, 13 Novembre 2008, n. 27088. Est. Sotgiu.

Tributi erariali diretti - Accertamento delle imposte sui redditi (tributi posteriori alla riforma del 1972) - In genere - Esercizio dell'attività imprenditoriale in forma societaria - Criteri di identificazione - Apparenza del vincolo sociale verso terzi - Sufficienza - Esclusione - Esistenza degli elementi costitutivi di cui all'art. 2247 cod. civ. - Necessità - Fattispecie.

In materia tributaria, perchè un'attività imprenditoriale possa qualificarsi come societaria sono necessari - oltre al requisito dell'apparenza del vincolo societario nei confronti di terzi, quale indice rivelatore della reale esistenza della società - gli elementi richiesti dall'art. 2247 cod. civ. per la sussistenza di una società di fatto, e cioè l'intenzionale esercizio in comune fra i soci di un'attività commerciale, anche occasionale, a scopo di lucro ed il conferimento a tal fine dei necessari beni e servizi. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che non aveva valorizzato gli elementi presuntivi indicati dall'amministrazione ai fini dell'accertamento del reddito IRPEF-ILOR derivante da società di fatto). (massima ufficiale)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio - Presidente -
Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio - Consigliere -
Dott. RUGGIERO Francesco - Consigliere -
Dott. SOTGIU Simonetta - rel. Consigliere -
Dott. GRECO Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 23655/2006 proposto da:
MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;
- ricorrenti -
contro
GASTALDI GIULIANO, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA GONDAR 22, presso lo studio dell'avvocato ANTONELLI MARIA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MAGNANI CORRADO, giusta delega in calce;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 26/2006 della COMM. TRIB. REG. di GENOVA, depositata il 19/04/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/10/2008 dal Consigliere Dott. SOTGIU Simonetta;
udito per il resistente l'Avvocato MAGNANI Corrado, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'Ufficio delle Entrate di Imperia ha accertato nei confronti di Giuliano GASTALDI un reddito ai fini IRPEF - ILOR per il 19% di L. 128.088.000, derivante da società di fatto costituita con MORONE Renato (nel frattempo dichiarato fallito) titolare di ditta individuale per installazione di impianti elettrici. La Commissione Tributaria di primo grado ha escluso resistenza di una società di fatto e il Tribunale fallimentare ha a sua volta ritenuto che non sussistessero elementi sufficienti per affermare l'esistenza del vincolo societario.
La Commissione Tributaria Regionale della Liguria ha rigettato, con sentenza 19 aprile 2006, l'appello dell'Agenzia delle Entrate, ritenendo che quanto appurato dalla Guardia di Finanza e recepito dall'Ufficio, cioè l'utilizzazione da parte del Gastaldi di operai del Morone, la detenzione di merce del Morone in magazzini dello stesso, l'utilizzazione di un furgone di quest'ultimo e la realizzazione da parte del Gastaldi di lavori appaltati dal Morone, non provavano l'esistenza di rapporti interni propri del vincolo societario (quali la creazione di un fondo comune e il riparto degli utili), non essendo sufficiente, in ambito tributario la mera apparenza del vincolo di fronte ai terzi (vincolo peraltro negato da alcuni dipendenti, mentre era ragionevole ritenere che il Morone, che svolgeva lavori soprattutto per la Ditta CARLI, di cui il Gastaldi, quale elettricista, era dipendente, avesse interesse a favorire l'attività autonoma di quest'ultimo, onde garantirsi la continuità delle commesse della CARLI.
Ricorrono per cassazione il Ministero delle Finanze e l'Agenzia delle Entrate sulla base di due motivi.
Resiste con controricorso Giuliano Gastaldi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 2297 e 2727 c.c., sostenendo che nei rapporti esterni, nella fattispecie rilevanti, l'esistenza di un vincolo sociale può desumersi dalla mera esteriorizzazione, tratta da manifestazioni comportamentali rivelataci di una struttura sovra individuale indiscutibilmente consociativa, esteriorizzazione che possono rivelarsi soltanto al Fisco, non essendo necessaria l'apparenza nei confronti dei terzi. La sentenza impugnata avrebbe adottatolo tema di accertamento della esistenza di un vincolo societario, un criterio equivoco, confondendo i segni di esteriorizzazione, propri della tutela dei terzi, con la valutazione della realtà effettiva. Formulano quindi il seguente quesito: "Se in materia tributaria i criteri di identificazione della società di fatto onde verificare resistenza dei presupposti per applicare norme impositive concernono indici di esteriorizzazione dell'attività sociale che dimostrino al Fisco e non necessariamente a terzina reale esistenza del vincolo societario, anziché la percezione incolpevole dell'apparenza di esso, a prescindere dalla sua effettiva esistenza.
Con il secondo motivo, si deduce insufficiente motivazione della sentenza impugnata in ordine alla valutazione dei fatti addotti dall'Ufficio a sostegno dei proprio assunto, quali l'appalto di lavori da parte del Gastaldi in nome e per conto del Morone, la retribuzione di operai dipendenti dal Gastaldi, da parte del Morone; la disponibilità da parte del Gastaldi di un furgone, di magazzini e di merce di proprietà del Morone.
La difesa del controricorrente, cui si è uniformato il Procuratore Generale nelle sue richieste, ha eccepito in sede dibattimentale la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti della società e dell'altro socio, trattandosi, secondo la pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte a 14815/2008, di litisconsorzio necessario derivante dall'unitarietà dell'accertamento fiscale effettuato.
Preliminarmente va dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Ministero delle Finanze, unica legittimata a stare in giudizio essendo l'Agenzia delle Entrate, parte nel giudizio d'appello conclusosi nel 2006 con la sentenza impugnata.
La eccezione oggi sollevata non si attaglia alla fattispecie in esame, nella quale senza che sia intervenuto un giudicato in ordine alla esistenza o meno di una società di fatto, il Gastaldi non ha impugnato l'entità del reddito accertato nei confronti della società, ovvero la quota di sua spettanza rispetto all'altro socio, ma si è limitato a contestare la propria qualità di socio illustrando l'autonomia della sua personale attività, ipotesi questa che secondo il citato arresto delle Sezioni Unite (pg.36 e 39) esclude la necessità del litisconsorzio.
L'eccezione va dunque, nella specie disattesa.
Ciò posto, e venendo all'esame del ricorsoci quesito proposto dall'Amministrazione col primo motivo va data risposta positiva, in quanto l'esistenza di una attività imprenditoriale societaria richiede, ai fini fiscali sia il requisito dell'apparenza dei vincolo sociale nei confronti dei terzi, quale indice rivelatore della reale esistenza di tale società (cfr. Cass. 4415/91), sia l'effettiva esistenza degli elementi costitutivi di tale vincolo (Cass. 27775/2005), che l'Amministrazione può provare anche in via presuntiva (cfr. Cass. 10695/97).
L'indagine in tal senso va quindi condotta con riferimento agli elementi richiesti dall'art. 2247 c.c., per la sussistenza di un'attività societaria di fatto, consistenti nell'intenzionale esercizio in comune fra i soci di un'attività commerciale, anche occasionale, a scopo di lucro e conferimento a tal fine dei necessari beni e servizi (Cass. 15538/2002).
Il giudice di merito, nel valutare gli elementi di causa, non soltanto ha negato la sussistenza di indici di esteriorizzazione del vincolo, a fronte di operai formalmente dipendenti del Morone, ma agli ordini del Gastaldi, cui venivano pagati dai committenti lavori appaltati dal Morone, (v. ric. pg. 9), così riducendo la disponibilità di personale, di mezzi e l'incasso di corrispettivi da parte del Gastaldi rispetto a lavori commessi al Morone ad un mero scambio di favori fra i due, ma ha eluso il tema contabile che necessariamente comportava.
per lavori ufficialmente affidati al Morone, ma pagati dai committenti al Gastaldi, se non un fondo comune nel senso proprio del termine, una contabilità mista i cui utili non potevano che riguardare entrambi i soci, potendo consistere il vantaggio del Morone anche nella sola possibilità di godere, attraverso la intermediazione del Gastaldi, dei consistenti appalti della Ditta CARLI, da cui il Gastaldi dipendeva.
Spetterà dunque al giudice di rinvio riesaminare gli atti, con particolare riferimento alla dimensione contabile della fattispecie, a prescindere dalla cointestazione o meno di conti correnti, valutando se dal processo verbale della Guardia di Finanza emerga la connessione dell'attività svolta sia dal Gastaldi che dal Morone con riferimento agli elementi fin qui evidenziati (retribuzione di operai dell'uno da parte dell'altro, pagamento di corrispettivi all'uno su lavori appaltati dall'altro).
Accolto pertanto il ricorso dell'Agenzia delle Entrate e cassata conseguentemente la sentenza impugnatagli atti vanno rimessi ad altra Sezione della Commissione Tributaria Regionale della Liguria, che liquiderà anche le spese del presento grado di giudizio. P.Q.M.
La Corte:
Dichiara inammissibile il ricorso del Ministero delle Finanze, accoglie il ricorso dell'Agenzia delle Entrate, cassa la sentenza impugnata, e rinvia anche per le spese, ad altra Sezione della commissione Tributaria Regionale della Liguria.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2008