Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 19843 - pubb. 11/01/2018

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Cassazione Sez. Un. Civili, 19 Dicembre 1990, n. 12031. Est. Lipari.


Difetto di giurisdizione del giudice italiano - Sussistenza - Illeciti commessi dalla predetta società, nella confederazione elvetica - Azione di risarcimento danni promossa dal curatore del fallimento dell'imprenditore italiano - Giurisdizione del giudice italiano - Esclusione - Limiti - Insinuazione da parte della società straniera, dei propri crediti nel fallimento - Difetto di giurisdizione - Sussistenza



Con riguardo alla controversia, promossa dal curatore del fallimento di imprenditore italiano, nei confronti di società con Sede nella Confederazione elvetica, per conseguire declaratoria d'Invalidità od inefficacia di pagamenti di crediti verso il fallito, ottenuti dalla convenuta in esito a procedure esecutive su beni siti in detto stato estero , ed altresì per conseguire condanna al risarcimento del danno, in relazione ad illeciti assertivamente commessi in tale stato estero dalla convenuta medesima, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano, tenuto conto, quanto alla prima domanda, che la materia fallimentare si sottrae alla disciplina della convenzione italo-svizzera del 3 gennaio 1933 (resa esecutiva con legge 15 giugno 1933 n. 743), e che il curatore, il quale intenda acquisire il risultato utile della esecuzione individuale su beni del fallito situati all'estero, deve attivarsi davanti al giudice del "forum rei sitae", alla stregua dell'imprescindibile relazione fra ubicazione dei beni ed esecuzione forzata ad essi inerente, ed inoltre, con riguardo alla seconda domanda, che la giurisdizione italiana può essere riconosciuta, ai sensi dell'art. 4 n. 2 cod. proc. civ., solo se in Italia si sia verificato il fatto dannoso. Il suddetto difetto di giurisdizione non resta escluso, sotto il profilo della accettazione tacita della giurisdizione italiana a norma dell'art. 4 n. 1 cod. proc. civ., dalla circostanza che la società straniera abbia insinuato i propri crediti nel fallimento, in considerazione della non coincidenza dell'oggetto di tale domanda con quello della pretesa formulata dalla curatela. (massima ufficiale)

Massimario Ragionato


 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE

Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati:
Dott. Giancarlo MONTANARI VISCO Pres. di Sez.
ff. di Primo Presidente
Dott. Gaetano CAROTENUTO Pres. di Sez.
" Paolo VERCELLONE Consigliere
" Antonio IANNOTTA "
" Nicola LIPARI Rel. "
" Girolamo GIRONE "
" Alfredo ROCCHI "
" Vito GIUSTINIANI "
" Vincenzo BALDASSARRE "
ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 6727-88 del R.G. AA.CC.,

proposto da

INGENIEUR BUREAU OSCAR KIHM A.G., in persona del legale rappresentante in carica, elettivamente domiciliato in Roma, V.le Mazzini n. 88, presso l'Avv. Roberto Aloisio, che la rappresenta e difende unitamente all'Avv. Ettore Manpoil e Francesco Berti Arnoaldi Veli, giusta delega in calce al ricorso.

Ricorrente

contro

FALLIMENTO CAVAZZA S.P.A, in persona del Curatore in carica, elettivamente domiciliato in Roma, Via Piave n. 24, presso lo studio dell'Avv. Giuseppe D'Orazio, che la rappresenta e difende unitamente all'Avv. Paolo Felice Censoni, giusta delega in calce al controricorso.

Controricorrente

Per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente innanzi al Tribunale di Bologna, iscritto al n. 4149-86 R.G..
Udita nella pubblica udienza, tenutasi il giorno 19.4.1990, la relazione della causa svolta dal Cons. Rel. Dott. Lipari. Udito l'Avv. Aloisio.
Udito il P.M., nella persona del Dott. Di Renzo, Sost. Proc. Gen.le, presso la Suprema Corte di Cassazione che ha concluso chiedendo il difetto di giurisdizione del giudice italiano.
(N.D.R: La discordanza fra i nomi delle Parti citate nell'intestazione e nel testo della sentenza è nell'originale della sentenza).

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 2 luglio 1986 il curatore del fallimento della società p.a. Cavazza conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Bologna la Ingenieur Bureau Oskar Kihm A.G., con sede in Baden (Svizzera), esponendo che la stessa, agente dell'attrice, corrente in Ozzano Emilia, come da contratto 1.3.1977, a garanzia di un presunto credito chirografico per provvigioni, aveva sottoposto a sequestro conservativo in Svizzera, nel distretto della pretura di Baden, la somma di Frs. 450.000 dovuta alla Cavazza, in quel momento in amministrazione controllata, dalla Brown Boveri A.G.;
successivamente, e nel giorno della dichiarazione di fallimento dell'attrice, aveva eseguito analoga misura cautelare nel distretto della Pretura di Lugano sui crediti vantati nei confronti della Banca della Svizzera e del Banco di Roma per la Svizzera Italiana, della Unione Banche Svizzere, del Credito Svizzero, della società di Banca Svizzera e del Banco di Roma per la Svizzera dalla Comoin S.A. di Lugano della quale la Cavazza deteneva il 90% del pacchetto azionario; che la prima istanza, dinanzi al Pretore di Lugano, era stata ritirata dalla Oskar Kihm, ma successivamente riproposta e, nonostante opposizione del curatore e della Comoin, il Tribunale Federale Svizzero di Losanna aveva, con sentenza 13.3.1985, convalidato il sequestro; che presentata domanda di ammissione al passivo del fallimento della S.p.a. Cavazza, dalla Oskar Kihm per un credito di Frs. 923.086,70 il G.D. l'aveva ammesso in via chirografica per Frs. 389.332.520 senza che avverso il provvedimento vi fosse stata opposizione. Deduceva ancora la curatela che attraverso le procedure esecutive promosse in territorio svizzero la convenuta intendeva conseguire pagamenti lesivi della par condicio creditorum; che il sequestro conservativo dei crediti bancari della Co.Mo.In. l'aveva costretta a porsi in liquidazione, facendo ridurre il valore della partecipazione della fallita società; che dalla liquidazione della stessa nessuna somma la curatela avrebbe conseguita. Chiedeva quindi l'attrice che fossero dichiarati nulli o comunque inefficaci rispetto alla massa dei creditori i pagamenti conseguiti in Svizzera dalla Oskar Kihm, condannandosi la stessa alla restituzione delle somme percepite e percipiende, oltre gli interessi e la rivalutazione; che fosse la convenuta condannata al risarcimento dei danni in Frs. 450.000 o in altra misura ritenuta di giustizia, pari al valore della partecipazione alla CO.MO.IN.
La Ingenieur Bureau Oskar Kihm resisteva alla domanda, eccependone l'improponibilità in quanto la contestazione di provvedimenti emessi da giudici elvetici doveva essere spiegata dinanzi ai medesimi e non a quelli italiani; eccepiva il difetto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria italiana ex art. 4 c.p.c. in quanto le pretese obbligazioni fatte valere dalla Curatela erano sorte e dovevano eseguirsi in Svizzera, Stato nel quale in danno si era verificato; perché, inoltre per l'art. 8 della convenzione 3 gennaio 1933 fra la Svizzera e l'Italia per il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, "a richiesta di una delle parti i tribunali di uno dei due Stati devono ricusare di prendere cognizione di contestazioni ad essi sottoposte quando queste contestazioni si trovano già pendenti dinanzi al Tribunale dello Stato, purché questo sa competente secondo le norme della convenzione". E poiché la stessa curatela aveva dichiarato la pendenza dinanzi all'autorità giudiziaria Svizzera di controversie relative all'oggetto della citazione, la Oskar Kihm chiedeva che il Tribunale di Bologna volesse astenersi dal prendere cognizione della causa.
Nel merito la società contestava i presupposti delle azioni esperite deducendo che anche l'obbligazione risarcitoria è regolata dalla legge elvetica e chiedendo la condanna della curatela per reponsabilità processuale aggravata.
Successivamente la Oskar Kihm, richiamate tali difese, ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione.
Resiste con controricorso la curatela del fallimento Cavazza la quale ha dedotto in ordine alla domanda di inefficacia dei pagamenti conseguiti all'estero dalla Oskar Kihm che quest'ultima, avendo chiesto ed ottenuto l'ammissione al passivo fallimentare dei suoi crediti, avrebbe tacitamente accettato la giurisdizione italiana ai sensi dell'art. 4 n. 1 c.p.c.; che dovendo l'obbligazione restitutoria eseguirsi a mani del curatore la giurisdizione italiana sussisterebbe ugualmente ex art. 4 n. 2 c.p.c.; che poiché il diritto svizzero non riconosce il vincolo esecutivo derivante da un fallimento dichiarato in Italia (art. 9 della convenzione 3 gennaio 1933 resa esecutiva con legge 15 giugno 1933 n. 743) e poiché l'inefficacia dei pagamenti deriva solo da tale vincolo è in primo luogo l'autorità giudiziaria italiana che ha giurisdizione a dichiarare tale inefficacia per la natura di processo esecutivo comunemente attribuita al fallimento.
In ordine poi alla seconda domanda di risarcimento danni per l'azzeramento del valore di partecipazione della Cavazza al pacchetto azionario della CO.MO.IN. la giurisdizione italiana deriverebbe ex art. 4 n. 3 c.p.c. dalla circostanza di essere i fatti posti a base delle due domande in parte coincidenti e quindi connessi e tali comunque da determinare spostamento di competenza ex art. 31 c.p.c.;
da ultimo la stessa giurisdizione non sarebbe esclusa dalla pendenza in Svizzera di procedure esecutive in quanto l'art. 8 della convenzione 3.1.1933, erroneamente richiamato dalla Oskar Kihm, riguarda solo le questioni sulle quali l'autorità giudiziaria adita per prima sia competente secondo le regole della convenzione medesima, che, tuttavia a norma del successivo art. 9, è inapplicabile alle decisioni rese in materia di fallimento. Resiste, con controricorso, il fallimento Cavazza. La Ingenieur Bureau Oskar Kihm ha presentato memoria illustrativa, confutando le obiezioni della resistente ed insistendo perché venga riconosciuto il difetto di giurisdizione del giudice italiano sulle domande proposte dalla attrice davanti al Tribunale di Bologna.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Le domande rispetto alle quali, a seguito del proposto regolamento, occorre verificare la spettanza della giurisdizione al giudice italiano, secondo la pretesa del fallimento che le ha incardinate davanti al Tribunale di Bologna, ovvero al giudice svizzero, in relazione ai presupposti fattuali e procedimentali esposti nell'atto di citazione, e che sono stati riassunti in premessa, attiene agli effetti che si verrebbero a produrre nel fallimento aperto in Italia a carico della Cavazza a seguito del procedimento esecutivo aperto in Svizzera su crediti della Cavazza e della Comoin, quale società schermo dietro la quale opererebbe la medesima Cavazza in quel paese.
Si deduce che, per effetto della suddetta esecuzione, nonostante il fallimento, retto dalle norme procedurali italiane e nel quale la società estera si sarebbe comunque insinuata per l'intero ammontare del credito vantato, la società stessa, sfuggendo alla regola della par condicio creditorum, otterrebbe l'integrale pagamento del credito, anziché la solutio in moneta fallimentare; si chiede pertanto "a) dichiararsi l'illegittimità, la nullità l'inefficacia dei pagamenti coattivamente conseguiti in Svizzera dalla Oskar Kihm a seguito delle esecuzioni di cui in premessa e conseguentemente dichiararsi tenuta e condannarsi la suddetta società alla restituzione alla curatela fallimentare delle somme percepite e percipiende, nella misura che risulterà in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione; b) dichiararsi tenuta e condannarsi la Oskar Kihm A.G. al risarcimento dei danni subiti dal fallimento per i fatti di cui in premessa, danni che si indicano in franchi svizzeri 450.000", corrispondenti alla diminuzione del valore, sino all'azzeramento, della partecipazione della Cavazza alla suddetta società.
2. In relazione a tale prospettazione il primo problema che deve essere affrontato dal Collegio attiene alla individuazione del dato normativo cui fare riferimento per sciogliere il nodo della attribuzione della giurisdizione, trattandosi di stabilire se esistano norme pattizie derogatrici a quelle di diritto comune alle quali fare prioritariamente riferimento.
Viene in considerazione, a questo proposito, la Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie del 3 gennaio 1933, resa esecutiva con legge 15 giugno 1933 n. 743, con specifico riferimento agli artt. 8 e 9 i quali rispettivamente stabiliscono che "A richiesta di una delle parti i tribunali di uno dei due Stati devono ricusare di prendere cognizione di contestazioni ad essi sottoposte, quando queste contestazioni si trovano già pendenti davanti a un tribunale dell'altro Stato, purché questo tribunale sia competente secondo le norme della presente Convenzione"; e che "La presente convezione non si applica alle decisioni che ordinano un sequestro o qualsiasi altro provvedimento provvisionale; ne' alle decisioni pronunciate in un processo penale su conclusione della parte civile, ne' alle decisioni prese in materia di fallimento".
Alla stregua delle richiamate norme deve escludersi che ricorra un'ipotesi per cui il giudice italiano debba declinare la propria giurisdizione nei confronti del giudice straniero, ovvero riconoscerla allo stesso.
La perentoria dizione dell'art. 9, sopra riportato, secondo cui le norme della convenzione non si applicano alle "decisions rendues en matiere de faillite", rende evidente che non si può farsi capo alla sentenza di fallimento resa in Italia dal tribunale di Bologna per inferirne la prevalenza della giurisdizione fallimentare italiana che attragga a sè, nell'onnicomprensione del processo fallimentare, tutte le vicende creditorie che fanno capo al fallito, paralizzando ex art. 51 legge fallimentare le azioni esecutive individuali, anche se svolgendosi all'estero sui beni del fallito.
E nemmeno sembra possibile ipotizzare una litispendenza fra processo concorsuale in Italia a seguito dell'intervenuto fallimentare e processo esecutivo individuale in Svizzera da risolvere secondo il criterio dettato dall'art. 8 della citata convenzione, come si è appena rilevato, non è applicabile nella materia fallimentare (Cfr. del resto in tal senso Cass. 1870-73). 3. In effetti, a ben vedere, come incisivamente posto in luce nella memoria della parte ricorrente, alla radice dell'azione intrapresa dalla curatela del fallimento vi è l'implicito, ma certo, convincimento che i pagamenti ricevuti in Svizzera dalla Oskar Kihm A.G., a seguito delle esecuzioni intraprese e proseguite sino alla conclusione satisfattiva, rappresentino una indebita rottura del principio della universalità del fallimento contrapposto a quello della territorialità, sicché indipendentemente dalla delibazione della sentenza italiana n Svizzera e dal tentativo di ottenere davanti a quei giudici la dichiarazione di inefficacia dei pagamenti conseguiti dal creditore straniero in forza di esecuzione singolare in deroga alla regola della par condicio creditorum, si pretende che il giudice italiano neutralizzi direttamente i pagamenti collegati alla suddetta esecuzione individuale intrapresa in quel paese e l'acquisizione in tale modo, alla massa attiva dell'equivalente ammontare di quei crediti per una ripartizione concorsuale alla quale verrebbe a partecipare lo stesso creditore interamente soddisfatto, in deroga alla par condicio, verificandosi una situazione in certo modo parallela a quella che si avrebbe all'esito positivo di azioni revocatorie fallimentari.
Senonché una impostazione siffatta, indipendentemente da prese di posizione squisitamente dottrinali, non può essere condivisa. Muovendo dall'area del fallimento dichiarato in Italia di imprenditore italiano secondo principi attributivi alla giurisdizione dei giudici italiani che non potrebbero seriamente essere revocati in dubbio e che in effetti non formano oggetto di contestazioni di sorta, presentandosi come il mero presupposto delle pretese della curatele, il problema in esame attiene alla individuazione dei limiti della formazione dell'attivo fallimentare per quanto riguarda l'acquisizione al fallimento di beni ubicati all'estero, giacché l'azione del fallimento mira a realizzare in maniera indiretta quel che il curatore avrebbe dovuto realizzare in maniera diretta, se possibile, attraverso l'attività giurisdizione di acquisizione alla massa attiva del fallimento dei crediti all'estro del fallimento, che hanno formato oggetto della esecuzione singolare sfuggita alla regola della par condicio. Ne consegue una ineluttabile equivalenza nel senso che così come davanti al giudice per l'acquisizione alla massa di beni del fallito siti all'estero, parallelamente non può essere investito il giudice italiano di una vicenda che mira ad ottenere l'equivalente dell'esecuzione forzata relativa a quei beni del creditore che su di essi si è soddisfatto all'estero, alla stregua di un rituale procedimento esecutivo.
4. Nella individuazione dei limiti della giurisdizione italiana in materia fallimentare, per quanto riguarda la formazione dell'attivo, prende essenziale rilievo il momento esecutivo in quanto deve esistere una perfetta correlazione fra beni che si pretende d acquistare al fallimento e possibilità di esercitare rispetto ai medesimo l'azione esecutiva, assumendo essenziale rilievo, in questa prospettiva, l'ubicazione dei beni stessi in Italia o all'estero. Sembra infatti evidente che in tanto ha senso e significato includere nella massa attiva del fallimento beni situati all'estero in quanto tale inclusione non si manifesta come dato meramente storico contabile della situazione patrimoniale dell'impresa dedotta al momento della dichiarazione del fallimento, ma in quanto il curatore riesca, in un modo o nell'altro, a realizzarli per i fini della esecuzione concorsuale, ottenendo il riconoscimento della sentenza dichiarativa negli Stati dove i beni si trovano, e riuscendo ad avere in Italia la disponibilità di quanto siasi potuto realizzare. Deve a questo proposito affermarsi chiaramente, in relazione ai limiti territoriali della giurisdizione italiana in tema di fallimento, che la procedura esecutiva concorsuale che segue alla dichiarazione di fallimento può svolgersi esclusivamente sui beni del fallito che si trovano nell'ambito del territorio soggetto alla sovranità del nostro Stato, il che non impedisce che il debitore dichiarato fallito resti privato dell'amministrazione e della disponibilità anche di quei beni che egli possieda all'estero e che il curatore correlativamente disponga dei poteri processuali al riguardo, esercitabili peraltro nei limiti del rispetto dei principi generali, fra cui prende spicco quello della territorialità della procedura esecutiva comportante che la destinazione del ricavato di quei beni alla soddisfazione concorsuale di debitori ammessi al passivo, siano essi cittadini italiani o stranieri, in tanto è ammissibile in quanto il curatore riesco a trasferirli in Italia od a trasferire il ricavo della loro realizzazione nell'ambito spaziale dello Stato italiano, non essendo dubbio che l'esecuzione forzata, sia essa singolare o concorsuale, in tanto può essere svolta in quanto i beni staggiti siano collocati nell'ambito spaziale della sovranità dello stato italiano nel quale si esercita la potestà giurisdizionale dei giudici del nostro paese.
Se, invece, trovandosi i beni del fallito (per dichiarazione di fallimento italiano) all'estero, il creditore straniero aderisca l'autorità giudiziaria di quel paese ed ottenga la soddisfazione dei suoi crediti in misura integrale o comunque più favorevole di quella che gli sarebbe spettata in sede fallimentare, alla stregua della par condicio, il suo comportamento appare perfettamente giustificabile alla stregua dell'ordinamento nel cui ambito la procedura esecutiva estera si è svolta, e quindi non è possibile rivolgersi al giudice italiano per ottenere sostanzialmente la neutralizzazione di quanto operato nell'ordinamento straniero, venendosi a creare in maniera indiretta, ma assolutamente inequivoca, la messa in non cale di atti giurisdizionali di autorità straniera, con un uso chiaramente distorto degli strumenti di cui il curatore avrebbe potuto avvalersi conseguendo risultati meno consistenti di quelli che pretenderebbe di realizzare attraverso la artificiosa rottura degli schemi dei principi del fallimento internazionale, quali debbono essere postulati in un ambito sul quale vi è, e non potrebbe non esserci, perfetta coincidenza di orientamenti dottrinali e giurisprudenziali. Se, infatti, la dialettica fra il principio della territorialità e quello dell'universalità ed onnicomprensività del procedimento concorsuale ha affaticato la dottrina, esiste assoluta convergenza nel senso che anche senza necessità di dover muovere dalla ricostruzione del processo fallimentare nella sua globalità come processo esecutivo, non può essere revocato in dubbio che la sentenza dichiarativa di fallimento è preordinata alla esecuzione forzata, essendo parso inevitabile ad autorevole dottrina che, con riguardo alla effettuazione dei provvedimenti esecutivi mediante i quali si realizza la giurisdizione esecutiva dovesse esserci piena corrispondenza con l'ambito di competenza giurisdizionale che ai giudici italiani spetta con riguardo alla esecuzione su beni individuali. Essendo oggetto dell'esecuzione collettiva il patrimonio del debitore, il principio della territorialità impone che l'esecuzione sul patrimonio dell'insolvente abbia per necessario referente i beni che possono formare oggetto di esecuzione nel paese i cui giudici hanno dichiarato il fallimento, sicuramente operando tale principio alla stregua dell'ordinamento italiano. 5. Si pone allora problema della acquisizione dei beni del fallito all'estero sul quale significativamente la dottrina ha avuto modo di puntualizzare, con lucida sinteticità, alcune proposizioni orientative che il Collegio intende ribadire.
Se il fallito possiede dei beni all'estero il curatore deve acquisirli e non può pretendere dal giudice italiano la condanna del creditore, che all'estero si sia soddisfatto su quei beni, a versare il ricavato della esecuzione individuale estera al fallimento italiano attraverso una sovrapposizione giurisdizionale che esorbita dalle sfere di separazione e dagli strumenti di interferenza specifica che all'uopo sono dettati. Occorre quindi che il curatore si attivi, non già perché sia disfatto dal giudice italiano, in prospettiva concorsuale, quel che il giudice straniero ha fatto in prospettiva di esecuzione singolare, ma per far riconoscere il fallimento italiano all'estero, nel paese in cui i beni che la massa intende acquisire si trovino, e sperimentare le azioni possibili alla stregua dei principi dell'ordinamento straniero che viene specificamente in considerazione. In aderenza al concreto atteggiarsi del singolo ordinamento considerato che interessa il fallimento si tratterà di stabilire se occorra procedere ad una delibazione in via principale, ovvero se basti la semplice produzione di una copia autentica della sentenza ai fini di prova o di delibazione incidentale. E si tratterà ulteriormente di vedere, nel caso in cui sia richiesta la delibazione in via principale, se il curatore debba esercitare una azione di condanna, oppure possa agire direttamente in sede esecutiva avendo riguardo ovviamente, per l'identificazione dei mezzi di tutela giurisdizionale esperibili, alla lex fori. L'espropriazione all'estero, infatti, è stato osservato, non è un momento della procedura fallimentare interna nell'ambito della liquidazione dell'attivo, ma un procedimento diretto e separato, svolto all'estero nell'interesse della massa che si presenta come unico creditore, e quindi si atteggia come esecuzione singolare facente capo alla massa stessa, senza che venga in alcun modo in considerazione il principio della par condicio creditorum, in quanto il fallimento come tale corre il rischio della ripartizione integrale con altri creditori che in quella procedura esecutiva si siano insinuati.
Ma, a prescindere da approfondimenti tipologici, quel che preme sottolineare è che rispetto a beni situati all'estero il fallimento, nel rispetto della logica della procedura, deve ricercare "all'estero", correndo il rischio della sottoposizione alla giurisdizione straniera, il conseguimento dell'equivalente di quei beni e non può surrettiziamente richiedere al giudice italiano di dichiarare che il risultato di una esecuzione effettuata sotto l'egida del giudice straniero, e nel rispetto della procedura esecutiva di quel paese, venga posta nel nulla per ottenere assai più agevolmente quel che quasi certamente, se si fosse mosso secondo le linee imposte dai principi del diritto privato internazionale, non avrebbe conseguito, essendo ben difficile, come è stato osservato in dottrina, che il curatore possa recuperare l'intero prezzo detratte le spese.
Ne consegue che rispetto a beni di pertinenza del fallito italiano che si trovino all'estero le modalità del recupero gravitano necessariamente nell'ambito dell'ordinamento del forum rei sitae e che la regola che paralizza in costanza di esecuzione concorsuale, ed in linea di principio, quelle singolari non può essere invocata, sicché il fallimento così come non potrebbe impedire la esecuzione dei beni del fallito siti all'estero, essendogli consentito tutt'al più di insinuarsi nel relativo processo esecutivo, non può neutralizzare gli effetti di tale esecuzione, quasi che l'attribuzione relativa fosse equiparabile ad un pagamento in periodo sospetto, suscettibile di essere reso inefficace nei confronti della massa, con una sorta di azione revocatoria, investendo il giudice italiano di una controversia rispetto alla quale la carenza di giurisdizione discende radicalmente dalla contrapposizione dell'azione esercitata alla esecuzione svoltasi nell'ordinamento straniero che si pretende di neutralizzare ex post, per opera di giudici italiano laddove la partecipazione a quel processo esecutivo estero o l'eventuale opposizione avrebbe dovuto svolgersi alla stregua e nell'ambito di quell'ordinamento.
6. Conclusivamente importa non tanto sottolineare la territorialità della legge fallimentare quanto far leva sulla correlazione imprescindibile fra ubicazione dei beni ed esecuzione forzata che li riguarda; ribadendo l'onere del curatore, che intenda acquisire alla massa il risultato utile della esecuzione individuale dei beni del fallito situati all'estero, di attivarsi davanti al giudice del forum rei sitae estero, non potendosi ovviare alle conseguenze di esecuzione all'estero a cui il fallimento non ha ritenuto di partecipare (o non ha potuto partecipare) mediante un intervento ripristinatorio azionato davanti ai giudici italiani. Dei richiami giurisprudenziali che arricchiscono la memoria della Oskar Kihm va apprezzato quello che sottolinea il collegamento fra territorialità della sovranità dello Stato ed ubicazione nell'ambito della potestà di governo dello Stato medesimo dei beni da sottoporre ad esecuzione forzata (Cfr. Cass. S.U. n. 5827 del 1981). Ne scaturisce, in termini di ovvia reciprocità, che così come il potere dello Stato, salve deroghe dettate da convenzioni internazionali, è esclusivo per quanto attiene alla esecuzione forzata su beni siti in Italia, correlativamente il giudice italiano deve declinare la propria giurisdizione quando la domanda proposta in Italia contro lo straniero mira sostanzialmente a neutralizzare gli effetti di un procedimento esecutivo svoltosi all'estero. Della ritualità di tale procedura alla stregua del diritto elvetico e quel che sembra la stessa curatela del fallimento non dubita; e si duole soltanto delle conseguenze di tale comportamento del giudice svizzero (che non potrebbe nemmeno porsi in contrasto con disposizioni convenzionali, giacché la ricordata convenzione - come si è rilevato - esclude dall'ambito della sua applicabilità le vicende che attengono alla materia fallimentare) lamentando sostanzialmente che l'esecuzione su beni situati all'estero non sia svolta nel rispetto della regola della par condicio creditorum. Ma in questa prospettiva tornano determinanti le considerazioni che si sono venute svolgendo in precedenza circa gli strumenti che il fallimento avrebbe dovuto eventualmente utilizzare per ricondurre nell'alveo del concorso il ricavato della esecuzione su beni del fallito siti all'estero.
Per essersi avvalsa degli strumenti di tutela giurisdizionali offerti dal proprio ordinamento (cautelari prima ed esecutivi dopo) la Oskar Kihm potrebbe eventualmente, a tutto concedere, essere incorsa in reponsabilità. Ma è evidente che la tutela contro danni cagionati da comportamenti per azioni cautelari temerarie (si pensi all'art. 96 del vigente codice di procedura italiana) potrebbero essere fatti valere esclusivamente davanti all'autorità giudiziaria del paese in cui si è perfezionato l'illecito e quindi verificato l'evento dannoso.
7. A questo punto si innesta la valutazione della domanda risarcitoria che è stata parimenti avanzata dal fallimento. Giova richiamare al riguardo un costante orientamento giurisprudenziale di questa Corte regolatrice la quale, a proposito dell'interpretazione dell'art. 4 n. 2 ultima parte del codice di procedura civile che fissa i criteri di collegamento della
giurisdizione italiana ha ribadito (Cfr. da ultimo Cass. S.U. n. 2629 del 1989) che con riguardo alla domanda risarcitoria per fatto illecito, la giurisdizione del giudice italiano nei confronti dello straniero, può essere riconosciuta soltanto ove in Italia si sia verificato l'evento dannoso.
Orbene nella citazione introduttiva si sostiene che, a seguito del sequestro conservativo dei credito bancari, la CO.MO.IN. ha subito gravissimi danni dovuti a perdita di affidabilità e credibilità verso la clientela, insolvibilità verso i creditori, venir meno di linee di credito in bianco per fideiussioni che avrebbero consentito il versamento a saldo dei lavori già acquisiti; impossibilità di acquistare acconti su nuovi lavori e di acquistare acconti su nuovi lavori e di acquistare a credito nuovi materiali, sicché detta società sarebbe stata costretta a mettersi in liquidazione precipitando a zero il valore della partecipazione del fallimento Cavazza a detta società.
Orbene è di tutta evidenza che i pretesi fatti illeciti si sono verificati in Svizzera e che pure in Svizzera si è concretato il danno di cui si pretende il risarcimento.
Ne consegue che la domanda risarcitoria non trova un aggancio con criteri di collegamento che consentano l'esercizio della giurisdizione del giudice italiano verso lo straniero, mentre per quanto riguarda l'ipotesi della connessione il discorso relativo manca di un adeguato supporto una volta ritenuto, così come queste Sezioni Unite ritengono, il difetto di giurisdizione sulla domanda principale (mediante la quale, con travalicamento dei limiti della giurisdizione in materia fallimentare, per quanto attiene all'acquisizione al fallimento italiano di beni del fallito siti all'estero, si pretende che il convenuto straniero debba rispondere davanti ai giudici italiani per essersi soddisfatto, alla stregua delle norme del diritto elvetico, di un credito vantato verso il fallito, (mentre avrebbe dovuto essere il fallimento ad attivarsi per rendere efficace il fallimento all'estero e sulla base di tale efficacia tentare ogni possibile azione di recupero). 8. La difesa del fallimento Cavazza non può essere seguita quando, attraverso una semplicistica identificazione della competenza interna del Tribunale fallimentare di Bologna con la competenza giurisdizionale del giudice italiano nei confronti del convenuto straniero, pretende di attrarre, ex art. 24 l. fall., l'azione diretta ad ottenere la declaratoria della inefficacia dei pagamenti coattivamente conseguito in Svizzera della società convenuta nel corso della procedura fallimentare, in violazione dell'art. 44 l. fall., norma che deve certamente ritenersi riferibile anche ai pagamenti ottenuti a mezzo di azioni esecutive su beni del fallimento situati all'estero.
È agevole replicare che con riguardo alle domande proposte dal fallimento di una società italiana nei confronti dello straniero, la giurisdizione del giudice italiano va riscontrata alla stregua dei criteri di collegamento che sono dettati dall'art. 4 cod. proc. civ. per lo straniero in genere, senza distinzione fra persone fisiche e persone giuridiche, mentre si deve prescindere dal disposto dell'art. 24 della legge fallimentare, il quale nel fissare il principio della vis actractiva del foro fallimentare regola la competenza interna del predetto giudice italiano senza incidere sui limiti delle sue attribuzioni giurisdizionali nei confronti dello straniero. Non vi è dubbio che una volta postulata sulla domanda la giurisdizione del giudice italiano, la competenza dell'organo da investire specificamente della cognizione della domanda va effettuata in materia fallimentare, tenendo conto della invocata norma; ma non è vero la reciproca che poiché il giudice fallimentare è chiamato a giudicare su tutte le domande che si innestano sul tronco del processo fallimentare, una qualsiasi domanda indirizzata alla ricostruzione della massa attiva del fallimento, qualunque ne sia il tenore, debba essere ricondotta alla giurisdizione italiana e quindi alla competenza di quel giudice. Le considerazioni sopra svolte a proposito dei meccanismi acquisitivi in relazione a beni del fallito ubicati all'estero, dimostrano quanto sia fallace una semplicistica focalizzazione del problema secondo l'ottica del diritto interno, senza porre sufficiente attenzione alle implicazioni di diritto internazionale privato.
Quanto poi alla estensione del principio della par condicio anche rispetto ai pagamenti ottenuti mediante azioni esecutive sui beni del fallito situati all'estero si tratta di affermazione del tutto apodittica che dà asseverativamente per dimostrato quod erat demonstrandum.
9. Un più approfondito discorso merita, invece, l'obiezione del fallimento secondo cui, nella fattispecie vi sarebbe stata una accettazione tacita della giurisdizione italiana ai sensi dell'art. 4 n. 1 c.p.c., desumibile dal comportamento processuale complessivo del convenuto straniero, "tanto più che il valore dei beni assoggettati ad esproprio in Svizzera superava notevolmente l'ammontare del credito della stessa società ricorrente".
Evidentemente il fallimento si riferisce alla circostanza che la Oskar Kihm ha insinuato nel fallimento italiano il proprio credito verso il fallito.
Trattasi di comportamento all'evidenza tuzioristico (non essendo dato stabilire se al momento dell'insinuazione il credito fosse già stato soddisfatto, ovvero si vertesse ancora nella fase cautelare). Evidentemente sul piano della giurisdizione non importa verificare se tale domanda avesse probabilità, o meno di essere accolta (rappresentando la duplicazione di quella già azionata davanti ai giudici svizzeri in executivis ed, a quel che sembra, totalmente soddisfatta). Importa invece sottolineare che l'oggetto di tale domanda non è per nulla omogeneo a quello della domanda che contro la società la curatela fallimentare pretende di esercitare davanti al giudice italiano. Altro è riconoscere, per i vantaggi ulteriori che ne possono derivare, che sarà un giudice italiano a ripartire fra i creditori la massa attiva in moneta fallimentare, altro abdicare alla esclusività giurisdizionale dei giudici del proprio paese per quanto attiene alla definitiva acquisizione di quanto percepito dalla satisfazione coattiva del proprio credito, realizzata su beni del fallito che si trovavano all'estero. In linea di principio, infatti, la accettazione della giurisdizione resta circoscritta alla domanda che è stata indirizzata contro l'accettante, convocandolo davanti ad un giudice del nostro paese; e se è vero che questa accettazione consente una interpretazione estensiva che ricollega alla domanda accettata l'accettazione implicita per ulteriori domande che ad esse si riconnettevano (Cfr. ad esempio Cass. 2215-81 a proposito di domande riconvenzionali), deve essere sottolineato, come si è gia messo in evidenza, che altro è riconoscere i vantaggi di una sia pure parziale soddisfazione che discende dall'insinuazione del credito nel fallimento italiano, altro acconsentire a sottoporsi a giudizio estero volto a neutralizzare un risultato utile conseguito sotto l'egida della giurisdizione del proprio paese, essendo perfettamente compatibile il duplice orientamento di accettare la giurisdizione per quanto giovi attraverso la sottoposizione ad una verifica del titolo, onde concorrere alla eventuale ripartizione dell'attivo e di rifiutare invece la giurisdizione del giudice italiano in revisione e rivalutazione critica, alla stregua dei principi del diritto fallimentare italiano, per quanto riguarda le iniziative giudiziali esecutive spiegate dalla Oskar Kihm in Svizzera, davanti a quella magistratura investita in via esclusiva della relativa giurisdizione. Si aggiunga, riprendendo una acuta notazione della difesa del ricorrente, che perfettamente si congiunga con il principio cardinale della presente decisione circa la funzionalità territoriale della esecuzione, che appare assai disagevole concettualmente lo scardinamento di un così penetrante criterio di determinazione della giurisdizione nei confronti dello straniero per la sua inerenza al dato territoriale che la rende assai vicina alla ipotesi dei beni immobili situati all'estero rispetto ai quali l'accettazione non prende più rilievo. Occorrerebbe quanto meno ipotizzare una accettazione espressa correlata alla domanda suddetta, e non desunta, in via di mera illazione, da un comportamento di diverso segno, tenuto non già per accertare una chiamata da altri effettuata davanti al giudice italiano, ma per prendere una iniziativa, reputata favorevole in cui si è avuta sostanzialmente la "scelta" del giudice italiano in quanto dalle sue deliberazioni si riteneva di poter conseguire vantaggi o comunque la chiusura tuzioristica della posizione creditoria vantata.
10. Soggiunge il fallimento Cavazza che un ulteriore parametro di collegamento con la giurisdizione italiana sarebbe da ravvisare nella circostanza che una volta riconosciuta l'inefficacia dei pagamenti conseguiti per effetto delle esecuzioni forzate svoltesi in Svizzera, l'obbligazione di restituzione delle somme indebitamente percepite andrebbe assolta nelle mani del fallimento creditore a norma dell'art. 1182 comma 3 cod. civ. e quindi in Italia, venendo in considerazione l'art. 4 n. 2 c.p.c., in base al quale lo straniero può essere convenuto davanti ai giudici del nostro paese se la domanda riguarda obbligazioni che devono essere eseguite in Italia. L'argomento è solo apparentemente suggestivo. Dal punto di vista formale, invero, è dubbio se l'obbligazione restitutoria azionata possa essere ricondotta allo schema del comma 3 dell'art. 1182, il quale si riferisce esclusivamente alle ipotesi in cui l'ammontare della prestazione sia stabilito in base ad un titolo convenzionale o giudiziale e si tratti di crediti liquidi ed esigibili, la cui determinazione non richieda alcuna indagine sul quantum, ma possa compiersi mediante un semplice calcolo aritmetico, mentre nel caso in esame se è certa nel suo ammontare la somma richiesta, certo non è il titolo della obbligazione che si pretende di azionare davanti al giudice italiano; e l'indagine relativa (e con ciò si torna al punto focale della determinazione della giurisdizione) presuppone l'inquadrabilità della pretesa in un contesto che ha per imprescindibili referenti il fallimento italiano e la sua concorrenza con azioni esecutive evoltesi alla stregua del diritto dello Stato nel quale i beni sottoposti ad esecuzione forzata singolare si trovavano, problema rispetto al quale, alla stregua delle considerazioni che si sono venute svolgendo, deve negarsi la giurisdizione del giudice italiano sulla domanda che rappresenta un indebito aggiornamento dei principi che raggiungono i rapporti fra giurisdizione italiana che governa il fallimento dichiarato in Italia in quanto tale e gli strumenti di apprensione del ricavato da esecuzione forzata estera su beni del fallito che restano necessariamente attratti nella giurisdizione del giudice del paese straniero davanti al quale il fallimento avrebbe dovuto avanzare le proprie domande per il recupero di quanto asseritamente si pretende dovere essere riservato nella massa attiva.
Non ha pregio, invece, l'ulteriore argomentazione avanzata dalla difesa della Oskar Kihm la quale pretende di introdurre in questa fase processuale regolamentare, il cui ambito resta necessariamente circoscritto alla giurisdizione, un discorso incentrato su profili di legittimazione, assumendo che non sarebbe ipotizzabile una restituzione al fallimento Cavazza di somme che sono state ricavate da esecuzione indirizzata in Svizzera contro la COMOIN che, pur essendo asseritamente società controllata dalla Cavazza, con partecipazione del 90%, non si identifica con essa, trattandosi di soggetto dotato di distinta personalità giuridica. È agevole, infatti, obiettare che i profili della legittimazione, come tali, attengono al merito e non possono spiegare riflessi di sorta in relazione alla giurisdizione. Ma, come è ovvio, il mancato accoglimento di questa ulteriore argomentazione difensiva non spiega alcun decisivo rilievo poiché la tesi del fallimento non spiega la efficacia pretesa a giustificazione del riconoscimento della giurisdizione sulle domande avanzate dal fallimento. 1. Assai debole appare poi l'argomentazione del ricorrente che si pretende di innestare sulla disposizione dell'art. 9 della convenzione italo elvetica del 1933, già richiamata più innanzi per escludere che detta convenzione potesse essere invocata per risolvere il problema di giurisdizione in esame, venendo a prevalere sulle norme di diritto comune dettato dal codice di rito in tema di giurisdizione nei confronti dello straniero.
Si sostiene che poiché il diritto svizzero non attribuisce rilievo al vincolo esecutivo derivante da un fallimento dichiarato in Italia si dovrebbe riconoscere la competenza giurisdizionale dell'autorità giudiziaria italiana a dichiarare l'inefficacia dei pagamenti ricevuti dalla Oskar Kihm a seguito delle esecuzioni svolte in Svizzera, essendo riservata al giudice del paese in cui il fallimento si svolge, stante la natura esecutiva del processo concorsuale, ogni potere giurisdizionale che alla suddetta esecuzione si correli.
Sembra al Collegio che sia vero esattamente il contrario. Proprio perché il processo esecutivo, sia esso singolare o concorsuale, si riferisce a beni ubicati nell'area sottoposta alla potestà di governo dello Stato da cui i giudici ripetono il loro potere giurisdizionale, così come l'esecuzione svoltasi in Svizzera resta in principio estranea a vicende che riguardano l'eventuale sottoposizione del debitore in altro paese ad esecuzione concorsuale, i giudici del fallimento della società italiana con beni all'estero non possono apprendere il ricavato della esecuzione svoltasi all'estero se non tramite l'intermediazione imprescindibile di quei giudici e mediante il ricorso a strumenti che attribuiscono una qualche efficacia nello Stato considerato al fallimento italiano il quale, giova ancora una volta ripeterlo, non può interferire sul risultato di quella esecuzione e pretendere di neutralizzarla come se si fosse svolta in Italia in violazione del principio di cui all'art.51 l. fall. italiana, per ripristinare la regola della par condicio
creditorum, che indubbiamente spiega i suoi effetti indiscriminatamente solo con riguardo alla massa che il curatore del fallimento è riuscito a recuperare nel rispetto dei principi del diritto privato internazionale, i quali non consentono che sia il giudice italiano, sia pure surrettiziamente, a sovvertire gli effetti di una esecuzione compiuta all'estero nel rispetto delle norme interne di quel paese, nonché del diritto privato internazionale, laddove postula la competenza del giudice locale straniero rispetto alle esecuzioni che si svolgano all'estero e rispetto a beni colà ubicati.
Se poi, secondo la lettura dell'argomentazione che viene data in memoria dal ricorrente, il fallimento pretende che la giurisdizione del giudice italiano dovrebbe essere affermata perché altrimenti il fallimento non riuscirebbe a recuperare le somme attribuite ad un solo creditore fuori del principio del concorso, per applicare anche le somme suddette la regola della par condicio, la tesi così articolata appare sicuramente estranea all'ambito dei criteri attributivi della giurisdizione che proprio nella radicale contrapposizione al merito non può essere contaminata dal rilievo, di ordine in senso al lato equitativo, o se si vuole di massima possibile espansione dei principi che regolano il riparto della giurisdizione.
Nè varrebbe obiettare, e l'obiezione viene formulata dal Collegio d'ufficio, che il risultato cui si perverrebbe finirebbe per vulnerare il principio della par condicio considerato quale principio di ordine pubblico, perché la soluzione verso la quale queste Sezioni Unite si orientano non comporta che tale regola non possa essere rispettata, ma si limita a constatare che a tal fine gli strumenti azionabili sono diversi da quello semplicistico escogitato dalla difesa del fallimento e non possono sottrarsi al passaggio delle forche caudine del ricorso al giudice straniero per far valere quelle ragioni che si correlano al recupero dei beni del fallito situati all'estero, ovvero delle somme conseguite nel corso di esecuzioni forzate singolari. Il principio della par condicio, invero, opera una volta acquisiti al fallimento i beni da ripartire, ma non può essere invocato per sovvertire i principi del diritto fallimentare nei rapporti interstatuali non convenzionali, che restano radicati sul principio della territorialità del momento esecutivo con tutte le implicazioni che ne conseguono. Può soggiungersi, riprendono una notazione della difesa della Oskar Kihm, che la paventata inaccoglibilità delle domande calate nell'ordinamento svizzero attraverso la delibazione della sentenza italiana di fallimento se giustifica, sul piano della escogitazione difensiva, l'operazione di aggiramento compiuta dal fallimento, non condiziona affatto questa Corte regolatrice la quale, nella piena applicazione dei principi, una volta ricondotta la domanda alla sua matrice di sovvertimento dei risultati di una esecuzione singolare estera extrafallimentare che si pretende di ricondurre nell'alveo del fallimento italiano, mediante intervento dei giudici del nostro Paese che dovrebbero disfare quel che i giudici elvetici hanno fatto, deve trarne agevoli corollari e negare alla domanda, messa a nudo nella sua fondamentale valenza, ingresso davanti alla giurisdizione italiana.
12. A questo punto il discorso può essere chiuso giovando ricordare, relativamente alla domanda di risarcimento danni, quanto si è già venuto dicendo in precedenza: che cioè tale domanda in sè e per sè, trattandosi di atto illecito eventualmente commesso all'estero e di danni pure all'estero verificatisi, si pone al di fuori della fattispecie tipica risarcitoria ex art. 4 comma 2 c.p.c., e quanto al preteso vincolo di accessorietà che mancando la giurisdizione sulla domanda principale relativa alla esecuzione all'estero nemmeno è configurabile un profilo di accessorietà della domanda suscettibile di riportarla nell'alveo della giurisdizione italiana.
In conclusione il ricorso va accolto e le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

 

P.Q.M.


La Corte di Cassazione a Sezioni Unite:
1. dichiara la carenza di giurisdizione del giudice italiano sulle domande avanzate dal fallimento della S.p.a. Cavazza nei confronti della Ingenieur Bureau Oskar Kihm, con citazione del 2 luglio 1986 e di cui al giudizio pendente davanti al Tribunale di Bologna, in accoglimento della istanza per regolamento di giurisdizione presentata dalla società estera;
2. condanna il fallimento Cavazza a rivalere la Oskar Kihm delle spese del presente regolamento;
3. liquida tali spese in complessive Lire L. 2.159.800 di cui L. 2.000.000 per onorari di difesa del giudizio di cassazione, oltre a lire L. 2.000.000. per il giudizio di merito.
Così deciso in Roma il 19 aprile 1990.