Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 556 - pubb. 01/07/2007

Mandato all'intermediario e singoli ordini di negoziazione

Tribunale Mantova, 30 Novembre 2006, n. 0. .

Intermediazione finanziaria – Rapporto tra investitore e intermediario – Qualificazione  - Contratto di mandato – Sussistenza - Incarico gestorio -Ordini di acquisto come esecuzione del contratto di mandato.

Violazione degli obblighi di comportamento dell’intermediario – Inadempimento contrattuale al contratto di negoziazione – Sussistenza – Domanda di nullità, annullabilità o inadempimento riferita ai singoli ordini di negoziazione – Inaccoglibilità.

Costituisce un incarico gestorio, qualificabile come un mandato fra cliente e intermediario, avente ad oggetto l’attività di negoziazione di strumenti finanziari, il contratto di negoziazione che contiene espressioni quali: “vi conferiamo l’incarico di: A) negoziare…, B) sottoscrivere…, C) raccogliere i miei/vostri ordini…” (v. art. 1703 c.c.); “art. 13: commissioni e spese (v. art. 1720 c.c.); “art. 14: per ogni operazione la Cassa di Risparmio invierà al cliente, entro il terzo giorno… (v. artt. 1712 e art. 1713 c.c.); “art. 15: durata del contratto. Il presente contratto è a tempo indeterminato e ciascuna parte può recedervi con preavviso… (v. artt. 1722, 1723, 1727 c.c.)“. I singoli successivi ordini di acquisto impartiti dal cliente all’intermediario non costituiscono pertanto autonomi contratti ma il momento esecutivo del contratto di mandato in attuazione del programma negoziale contenuto nel contratto di prestazione dei servizi di investimento.

Gli obblighi comportamentali previsti a carico dell’intermediario dall’art. 21 D. lgs. n. 58/98 non attengono alla struttura o al contenuto del contratto quadro o del singolo ordine di acquisto, ma riguardano in generale l’esecuzione del contratto che ha regolamentato il servizio d’investimento, per cui la loro violazione concerne essenzialmente il profilo dell’adempimento o inadempimento agli obblighi assunti con detto negozio. Nullità, annullamento e risoluzione per violazione degli obblighi comportamentali non possono dunque che attenere al contratto quadro, non potendo configurarsi con riguardo all’ordine d’acquisto, nell’esecuzione del quale l’intermediario Banca agisce solo come commissionario del proprio cliente.

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

       Con atto di citazione notificato a *** Banca S.p.A. in data 4.5.2005 X Y e Z A esponevano:

-     che gli istanti da tempo avevano rapporti con la Banca **, divenuta *** Banca S.p.A., e nell’ambito di detto rapporto, dopo aver aperto nel febbraio del 1986, un deposito per la custodia e amministrazione dei titoli, il 15.1.1992 avevano conferito alla Banca mandato per la negoziazione di strumenti finanziari, e in data 25.9.1998 il solo Z aveva sottoscritto una scheda informativa sugli obiettivi di investimento e propensione al rischio, lasciata in bianco su tutto tranne che per la parte relativa alla ricevuta del documento sui rischi generali degli investimenti;

-     che dopo aver effettuato diversi investimenti in obbligazioni emesse dalla stessa banca o da istituti del medesimo gruppo, in data 20.4.2001, consigliati dai funzionari dell’Istituto, gli attori avevano acquistato obbligazioni argentine 9% 20.6.00/2003 per un controvalore di € 45.461,73;

-     che nel gennaio del 2002 gli esponenti avevano appreso, non dalla banca, ma dalla stampa e dalla televisione, della grave crisi finanziaria per la quale l’Argentina aveva cessato di onorare i propri debiti.

Alla luce di tali fatti gli attori chiedevano che venisse dichiarata la nullità del contratto di negoziazione intervenuto tra le parti per inosservanza dell’obbligo di forma nella sua stipulazione, trattandosi di dichiarazione unilaterale di una sola delle parti e mancando l’accettazione scritta della banca, e comunque che fosse dichiarato nullo, o annullato ovvero risolto per fatto e colpa di *** Banca S.p.A. l’ordine di acquisto di obbligazioni argentine del 20.4.2001, per mancata informazione degli attori circa la natura, rischi e implicazioni della specifica operazione posta in essere e circa l’inadeguatezza dell’operazione, per l’età degli investitori, per la loro condizione di pensionati e perché l’investimento assorbiva circa metà del loro patrimonio. Eccepivano ancora gli attori che i titoli venduti erano riservati ad investitori professionali, che la Banca aveva effettuato l’operazione in conflitto di interessi, e che non aveva informato i clienti - in qualità di custode e amministratore dei titoli - dell’aggravarsi della situazione finanziaria dell’emittente al fine di consentirne il disinvestimento. Tutto questo in violazione dell’art. 21 co. I lett. a) e b) D.lgs. n.58/98, in relazione agli artt. 27, 28 co. II , 29 Reg. Consob n. 11522/98 per cui in ogni caso era richiesta la condanna della Banca convenuta alla restituzione della somma investita in titoli argentini ovvero al risarcimento del danno, oltre agli interessi legali ed alla rivalutazione monetaria.

       Si costituiva ritualmente in giudizio *** Banca S.p.A. eccependo e documentando la sussistenza di un contratto deposito titoli, di un contratto di negoziazione, sottoscrizione, collocamento e raccolta ordini, del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, del questionario per l’investitore in strumenti finanziari, tutti documenti sottoscritti dagli attori, nonché affermando di aver rispettato il disposto degli art. 21 D.Lgs. n. 58/98 e artt. 27, 28 e 29 Reg. Consob avendo informato i clienti delle caratteristiche dei titoli che volevano acquistare, avendo segnalato per iscritto che i titoli acquistati erano di non facile liquidabilità e non avendo agito in conflitto di interessi.    

       A seguito delle scambio degli atti e della istanza di fissazione di udienza presentata ai sensi dell'art. 8 D.Lgs. n. 5/03 il Giudice relatore, con decreto del 24.8.2007, ammetteva la consulenza tecnica richiesta descrittiva dei titoli oggetto della controversia e le modalità seguite per il loro collocamento.

       All'udienza del 3.11.2006 il Tribunale, all'esito della relazione del Giudice e della discussione dei difensori, confermava il decreto del Giudice relatore.

       Esaurita l’istruzione probatoria la causa era trattenuta in decisione all’udienza del 30.11.2006, sulle conclusioni delle parti come trascritte in epigrafe.

MOTIVI DELLA DECISIONE

       Con riguardo alla prima doglianza sollevata da parte attrice, relativa alla nullità del contratto di negoziazione per violazione dell’art. 23 D.Lgs. n. 58/98 e correlativo art. 30 Reg. Consob n. 11522/98, risulta in atti, prodotto da entrambe le parti, la copia del contratto di negoziazione datato 15.1.1992, sottoscritto sia dagli attori che da un rappresentante di parte convenuta. Poiché detto documento non risulta disconosciuto dalle parti nei cui confronti risulta prodotto, esso deve ritenersi fornito dell’efficacia probatoria privilegiata prevista dall’art.2702 c.c..

        L’eccezione relativa al difetto di requisiti formali del contratto concluso non può, quindi, che essere rigettata, risultando nella specie rispettato l’obbligo di forma scritta previsto dalla legge a pena di nullità.

       Per quanto concerne poi la domanda di nullità/ annullamento e/o risoluzione dell’ordine di acquisto delle obbligazioni argentine del 20.4.2001, appare preliminare all’esame delle domande svolte delineare e qualificare il rapporto negoziale intercorso tra le parti, che ha comportato prima la sottoscrizione di un contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento e successivamente la sottoscrizione di un ordine d’acquisto di titoli.

       Innanzi tutto il contratto di negoziazione, nella specie stipulato, per il quale la legge impone la forma scritta a pena di nullità, altro non è che un incarico gestorio, qualificabile come un mandato fra il cliente e l’intermediario, avente ad oggetto l’attività di negoziazione di strumenti finanziari. Depongono in questo senso le varie espressioni utilizzate nel regolamento negoziale: “vi conferiamo l’incarico di:A) negoziare…, B) sottoscrivere…, C) raccogliere i miei/vostri ordini…” (art.1703 c.c.); “art.13: commissioni e spese (art.1720 c.c.); “art.14: per ogni operazione la Cassa di Risparmio invierà al cliente, entro il terzo giorno… (artt.1712 e art.1713 c.c.); “art.15: durata del contratto. Il presente contratto è a tempo indeterminato e ciascuna parte può recedervi con preavviso… (artt.1722, 1723, 1727 c.c.).

Dalla lettura delle clausole indicate si evince in maniera evidente che la stipulazione ha comportato per i contraenti l’immediato insorgere di diritti e obblighi e questo consente di escludere la qualificazione del contratto di negoziazione come contratto normativo, unicamente finalizzato a disciplinare eventuali e futuri negozi giuridici (Cassazione civile, sez. II, 18 dicembre 1981, n. 6720).

Questo ritenuto, ne consegue che i singoli successivi ordini di acquisto – con le relative compravendite dei titoli –, impartiti dal cliente alla Banca, costituiscono il momento esecutivo del contratto di mandato, l’attività di attuazione del programma negoziale contenuto proprio nel contratto di prestazione di servizi d’investimento (nello stesso senso Trib.Venezia 8.6.2005, Trib.Palermo 16.3.2005, Trib.Monza – sez.Desio 27.7.2004, Trib.Firenze 29.5.2006). Per questa ragione l’obbligo di forma scritta è previsto dagli art.23 D.lgs. n.58/98 e art.30 Reg.Consob unicamente per il contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento, mentre gli ordini d’acquisto – che autonomi contratti non sono- - possono essere impartiti con le modalità concordate tra le parti, ed anche telefonicamente (artt.29-30 Reg.Consob).

Si osservi, ora, che gli obblighi comportamentali previsti a carico dell’intermediario dall’art. 21 D.lgs. n.58/98, la cui violazione è lamentata da parte attrice, non attengono alla struttura o al contenuto - né del cosiddetto contratto quadro né del singolo ordine di acquisto-, ma riguardano in generale l’esecuzione del primo contratto, che ha regolamentato il servizio d’investimento, e dunque la loro violazione concerne essenzialmente il profilo dell’adempimento o inadempimento agli obblighi assunti con detto negozio.

E’ vero poi che le singole compravendite di titoli potrebbero qualificarsi non come attività gestoria compiuta in esecuzione del mandato originario ma quali ulteriori mandati collegati al primo. Accogliendo questa tesi, tuttavia, la violazione degli obblighi informativi connessi al singolo ordine comporterebbe una responsabilità solo precontrattuale dell’intermediario, riferita alla singola compravendite (v. Trib. Bergamo 26.6.2006), e non una responsabilità contrattuale - con conseguente effetto risolutorio e restitutorio, in presenza dei presupposti di cui agli artt. 1453 e seguenti c.c. -, essendo quest’ultima configurabile unicamente rispetto all’originario mandato, contenuto nel contratto di negoziazione, che logicamente e cronologicamente ha preceduto l’ordine d’acquisto.

Valuta questo Collegio preferibile la seconda soluzione, in linea con l’orientamento già espresso recentemente da questo Tribunale con la sentenza n. 57/2007 (dott. Luigi Bettini), depositata (pubblicata) il 18.1.2007 e n. 150/2007 (dott. Laura De Simone) depositata il 2.2.2007.

Gli obblighi di cui all’art. 21 D.lgs. n.58/98 sono obblighi di diligenza, e dunque di adempimento, che meglio si conciliano con la qualificazione del contratto quadro come mandato e la successiva attività come attività gestoria, priva di un vero e proprio contenuto negoziale autonomo (v. Trib. Firenze 29.5.2006, Trib. Modena 10.5.2006). Gli ordini di borsa traggono la loro origine ed efficacia dalla conclusione del contratto di prestazione dei servizi di investimento, per cui la violazione delle regole di diligenza da parte dell’intermediario altro non è che inadempimento al contratto originario, analogamente a quanto avviene per gli ordini eseguiti nell’ambito del rapporto di conto corrente bancario.

 Il D.lgs. n.58/98 e il Regolamento Consob n. 11522/98 - in considerazione della peculiare materia e della necessità di offrire una tutela rafforzata all’investitore in strumenti finanziari, anche nell’interesse superiore dell’integrità dei mercati (art. 21 lett. a) D.L.vo n. 58/98) - prevedono una regolamentazione dettagliata del rapporto, ma i doveri di informazione di cui all’art. 21 D.lgs. n.58/98, esplicitati dagli artt. 28 e 29 del Reg. Consob n. 11522/98, altro non sono che una specificazione degli obblighi di diligenza che gravano sul mandatario ex art. 1710 c.c., rimodellati sul particolare oggetto del contratto.

Se così è, i singoli ordini di acquisto sono traducibili in atti di esecuzione del rapporto contrattuale e le singole compravendite dei titoli sono sì veri e propri contratti, ma conclusi fra venditore (o acquirente) del titolo e intermediario autorizzato, e cioè fra terzo e mandatario. L’acquirente dei titoli, nella specie, diviene proprietario dei medesimi attraverso sostanzialmente due trasferimenti dal punto di vista logico, cronologicamente contestuali, l’uno dal terzo al mandatario attuato attraverso il negozio gestorio e l'altro successivo dal mandatario al mandante fondato sul contratto di mandato, che tuttavia si realizza automaticamente, senza necessità di ulteriore attività giuridica non appena posto in essere l'atto gestorio, e questo con l’individuazione dei titoli e quindi l’appostazione nel deposito titoli dell’acquirente, a mente del combinato disposto degli artt. 1378 e 1706 c.c. (Cass. 24.6.2002 n. 9166).

Nessun inadempimento è configurabile in capo alla Banca con riferimento all’esecuzione dell’ordine d’acquisto, non risultando neppure in contestazione l’adempimento della commissione e l’acquisizione di quanto ordinato nel portafoglio titoli della parte attrice.

Né la conclusione cambia se il venditore (o l’acquirente) è lo stesso mandatario, e cioè l’intermediario autorizzato, poiché anche in tal caso, rispetto al contratto quadro, l’acquisto dei titoli, che già si trovano nel patrimonio del mandatario, resta comunque atto di esecuzione del servizio di investimento convenuto.

Nullità, annullamento e risoluzione per violazione degli obblighi comportamentali denunciati da parte attrice non possono, dunque, che attenere al contratto quadro (nello stesso senso Trib. Catania 22.11.2005), non potendo configurarsi con riguardo all’ordine d’acquisto, nell’esecuzione del quale la Banca agisce solo come commissionario del proprio cliente.

Poiché nel caso di specie nessuna azione in tal senso è stata esplicitata, la domanda così come formulata, unicamente riferita all’invalidità del singolo ordine d’acquisto, non può che essere rigettata, non potendo neppure essere esaminati – senza incorrere nel vizio di ultrapetizione – gli eventuali profili di responsabilità contrattuale della convenuta per inadempimento all’originario contratto di mandato.

Analogamente rigettata deve essere la domanda di nullità, annullamento e risoluzione dell’ordine d’acquisto del 20.4.2001 con riguardo alla lamentata violazione dell’art. 27 del Reg. Consob. n. 11522/98. La consulenza tecnica espletata ha riscontrato dai documentali offerti che le obbligazioni argentine di cui si discute sono state acquistate dalla Credit Milano, e con riguardo a questa non è emersa l’esistenza di rapporti rilevanti ai fini dell’applicazione della norma sopra richiamata, all’epoca dell’esecuzione dell’ordine.

Neppure può essere condiviso il profilo di nullità dedotto per violazione dell’art. 21 co. 1 lett. b D.Lgs. n. 58/98 e art. 28 Reg. Consob per omessa informativa ai fini del disinvestimento, in relazione agli obblighi derivanti dalla custodia e amministrazione dei titoli dopo l’acquisto. Senz’altro l’attività di custodia ed amministrazione rientra nei servizi accessori forniti dall’Istituto di Credito e dunque deve essere svolta nel rispetto dei doveri di diligenza di cui all’art.1176 c.c. e dall'art. 21 D.lgs. n.58/98, ma l’art.28 Reg. Consob, che esplicita tali doveri informativi, onera gli intermediari di determinate attività solo nella fase precedente la prestazione del servizio di investimento senza imporre un generale obbligo di assistenza e di consulenza dopo il compimento delle singole operazioni.

Quando tra le parti è concluso un contratto di deposito titoli e non un contratto di gestione del portafoglio, l’obbligazione assunta dall’intermediario è di semplice custodia dei titoli con compiti di gestione riguardanti essenzialmente l’incasso dei dividendi e delle cedole e l’esecuzione di disposizioni impartite dai clienti (esercizio del diritto di opzione, conversione dei titoli, ecc.), senza oneri di informazione o intervento con riguardo alla gestione del portafoglio nel suo complesso. Questo si evince sia dall’insieme dei doveri contenuti nella disposizione civilistica che disciplina lo specifico contratto, l’art.1838 c.c., sia dal testo contrattuale sottoscritto dalle parti.

In ragione della novità della questione di diritto affrontata appare di giustizia compensare la le parti le spese processuali.

Le spese relative alla consulenza tecnica espletata nel corso del giudizio sono definitivamente poste a carico delle parti nella misura del 50% ciascuna.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, così giudica:

rigetta le domande proposte;

compensa tra le parti le spese processuali;

pone definitivamente a carico delle parti nella misura del 50% le spese relative alla consulenza tecnica espletata.

Cosi' deciso in data 30 novembre 2006 nella Camera di Consiglio della Seconda Sezione del Tribunale di Mantova.