Diritto Civile

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 19483 - pubb. 11/04/2018

Provvedimento cautelare atipico di rilascio di immobile ad uso commerciale

Tribunale Pescara, 02 Febbraio 2018. Est. Grazia Roscigno.


Procedimenti cautelari – Rilascio di immobile commerciale – Rito speciale del lavoro – Natura cautelare – Esclusione



E’ ammissibile la tutela cautelare atipica per il rilascio di un immobile commerciale. E’ escluso che il rito speciale, elaborato per le controversie in tema di lavoro e applicato, in forza del rinvio dell’art. 447 bis c.p.c., alle controversie in tema di contratti di godimento di immobili, possa considerarsi di natura cautelare. (Massimiliano Desalvi) (riproduzione riservata)


Segnalazione dell'Avv. Massimiliano Desalvi

N. R.G. 2017/5055

TRIBUNALE ORDINARIO di PESCARA

CAUTELARI ANTE CAUSAM E ATP CIVILE

Nel procedimento cautelare iscritto al n. r.g. 5055/2017 promosso da:

ALFA, con il patrocinio dell’avv. * e dell’avv. DESALVI MASSIMILIANO

RICORRENTE/I

contro

BETA, con il patrocinio degli avv.ti *

RESISTENTE/I

Il Giudice, dr. Grazia Roscigno,

a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 05/12/2017, ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Oggetto: rilascio di locale commerciale.

Conclusioni:

parte ricorrente: «alla S.V. Ill.ma affinché, inaudita altera parte, o in subordine all’esito della comparizione delle parti, per i motivi dedotti in causa, come verrà meglio provato nell’instauranda causa di merito, - ordini alla resistente, in persona del legale rappresentante pro-tempore, l’immediato rilascio dell’immobile oggetto del comodato stipulato con ricorrente e la consegna immediata di tutti i beni appartenenti alla ricorrente con conseguente sgombero dall’immobile stesso di tutte le attrezzature collocate al suo interno dalla resistente; in ogni caso diffidi e inibisca la resistente dal porre in sub-locazione e/o compiere qualsivoglia altro atto di disposizione dell’immobile oggetto di contratto di comodato stipulato con la ricorrente; - in subordine: disporre il sequestro giudiziario dell’immobile oggetto del comodato stipulato con la ricorrente e di tutti i beni appartenenti alla ricorrente stessa siti all’interno del predetto immobile; nominare la ricorrente quale custode o, in subordine, un terzo dando indicazione di consentire a Alfa di utilizzare i beni in attesa della definizione del procedimento di merito; - assuma qualsivoglia ulteriore provvedimento più opportuno ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito in relazione ai fatti esposti in narrativa (con riserva di chiedere nel giudizio di merito il rilascio dell’immobile e la consegna degli apparecchi di gioco e degli altri beni di proprietà di Alfa). Con vittoria di spese e competenze.»

parte resistente: «Preliminarmente nel rito: 1) Accertare per quanto dedotto l’inammissibilità del ricorso sia sotto il profilo dell’art. 700 c.p.c. che di quello del sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. Sul fondamento del ricorso: 2) Accertare l’inesistenza del fumus boni iuris per illegittimità delle dichiarate risoluzioni contrattuali per violazione di norme di legge e di contratto nonché per l’inesistenza dei presupposti di fatto addotti dalla ricorrente per la dichiarazione delle stesse; 3) Accertare l’inesistenza del periculum in mora per dipendenza dello stesso da responsabilità della ricorrente per aver dichiarato la risoluzione dei contratti e per aver rifiutato anche la temporanea ripresa dell’attività violando precise disposizioni contrattuali che impongono l’attuazione di un tentativo di bonario componimento di eventuali controversie insorte; E per l’effetto: 4) Revocare il provvedimento in base al quale è stato disposto inaudita altera parte il rilascio dell’immobile in atti, la consegna dei beni appartenente alla ricorrente e lo sgombero delle attrezzature della resistente. 5) Respingere il ricorso in quanto infondato in diritto e in fatto. 6) Condannare la ricorrente Alfa al pagamento delle spese del giudizio a favore dei sottoscritti difensori antistatari.»

1. Alfa Spa ha proposto ricorso ex art. 700 c.p.c. nei confronti di BETA Srls per ottenere il rilascio dell’immobile da questa detenuto in forza del contratto di comodato d’uso gratuito tra loro stipulato, contratto collegato ai contratti per l’esercizio di attività di gioco e scommessa, precedentemente conclusi tra le stesse parti.

1.1. Con provvedimento emesso a contraddittorio non istaurato è stato ordinato il rilascio dell’immobile sulla base dei riconoscimenti di debito effettuati della D.G.S. nei confronti della Alfa in relazione ai contratti stipulati tra le parti.

1.2. BETA Srls ha resistito chiedendo, previa revoca del provvedimento emesso, che la domanda cautelare fosse dichiarata inammissibile o rigettata.

2. Alfa ha dedotto:

2.1. di essere “Concessionario per l’affidamento dell’attivazione e della conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento e intrattenimento nonché delle attività e delle funzioni connesse di cui all'art. 110 co. 6 del T.U.L.P.S.” e titolare della concessione per l’esercizio dei Giochi Pubblici di cui all'art. 10, comma 9-octies del D.L. n. 16 del 2012 convertito dalla L. n. 44 del 2012;

2.2. di aver stipulato con BETA S.r.l.s in data 29/9/2015 i seguenti contratti:

a) l’accordo commerciale “Alfa ……….”, o cd. “Contratto di partnership”, con il quale l’esercente (in prosieguo anche “gestore”) ha manifestato la volontà di ottenere dal Concessionario (Alfa) il diritto di raccogliere i prodotti di “giochi pubblici”, i giochi AWP e VLT (art. 2, lett. b); con lo stesso contratto la Concessionaria si è impegnata a fornire all’esercente gli apparecchi necessari per lo svolgimento del gioco (art. 3, lett. a) nonché la disponibilità della sala in comodato (art. 5, lett. a).

b) contratto di comodato e connessione degli apparecchi di gioco di cui all’art. 110, comma 6, lett. b), le cd. VLT, con il quale Alfa ha dato in comodato n. 33 apparecchi e li ha collegati alla propria rete perché siano utilizzati dagli avventori della sala;

c) contratto di comodato e connessione degli apparecchi di gioco di cui all’art. 110, comma 6, lett. a), le cd. AWP, con il quale Alfa ha dato in comodato n. 14 apparecchi e li ha collegati alla propria rete perché siano utilizzati dagli avventori della sala);

d) contratto di gestione e raccolta delle scommesse con il quale Alfa ha attribuito al gestore il diritto di esercitare la raccolta delle scommesse sportive su eventi ippici e di tipo differente;

2.3. Inoltre, il 28/10/2015, dopo aver stipulato con un terzo un contratto di locazione relativo ad un immobile sito in Pescara, ……………., da adibire a la sala raccolta giochi (doc. n. 5), Alfa:

e) di aver concesso alla BETA. in data 28/10/2015, con un contratto di comodato, l’utilizzo gratuito di tale immobile;

2.4. che tutti i “contratti di gioco” prevedono l’obbligo in capo al gestore di raccogliere le somme giocate e di versarle al concessionario, in particolare:

b1) il contratto relativo alle VLT prevede che il gestore effettui la raccolta delle somme giocate e le renda disponibili con cadenza almeno settimanale al concessionario (cfr. doc. n. 2, art. 4.1 lett. n) e che la violazione di tale obbligo comporta la risoluzione del contratto (art. 12, lett. f);

c1) contratto relativo alle AWP prevede che il gestore debba versare al concessionario le “somme residue” (n.d.r.: al netto delle vincite riconosciute ai giocatori) degli apparecchi di gioco (cfr. doc. n. 3, art. 8.1) e che la violazione degli obblighi di contenuto economico comporta la risoluzione del contratto (art. 10, lett. k);

d1) il contratto di gestione delle scommesse prevede che il gestore della sala riversi settimanalmente al concessionario tutti gli incassi derivanti dalla raccolta dei giochi (art. 7) e che la violazione di tale obbligo costituisce clausola di risoluzione del contratto stesso (art. 9.1 lett. b).

2.5. che in conformità a quanto sopra, l’accordo commerciale si risolve ove il gestore sia inadempiente anche di uno solo dei contratti di gioco (cfr. doc. n. 1, art. 11.a n. 2; in tale ipotesi il gestore debba restituire tutta la dotazione ricevuta, art. 13), analogamente si noti che, per quanto riguarda le ipotesi di risoluzione, il contratto di comodato fa espresso richiamo a quanto previsto nel contratto di partnership (cfr. doc. n. 6, art. 6);

2.6. che Alfa è obbligata a garantire la continuità del servizio di esercizio e raccolta del gioco presso il Punto di Vendita, tanto che, in caso di sospensione non giustificata del servizio, ADM ha la facoltà di far valere la decadenza dal diritto presso il medesimo Punto di Vendita e di applicare rilevanti penali nei confronti del concessionario;

2.7. che il “Punto di Accesso” (cd. “PDA”) alla rete telematica gestita dal concessionario il quale, a sua volta, collega detti apparecchi alla rete di ADM (affinché detta Autorità da remoto controlli il gioco e calcoli esattamente le somme dovute all’erario); oltre a ciò ciascun apparecchio deve essere dotato del nulla osta all’esercizio (cd. “NOE”) che ne certifica, in estrema sintesi, la corrispondenza delle caratteristiche tecniche alle disposizioni dell’Autorità;

2.8. che la normativa di settore prevede che il NOE decade ove per 90 giorni, anche non consecutivi (e ciò vale a prescindere dal fatto che l’apparecchio si trovi a punto vendita sia che si trovi presso un magazzino), l’apparecchio non trasmetta tramite il PDA all’ADM; in tale ipotesi l’apparecchio non può più raccogliere gioco e deve essere dismesso;

2.9. che Alfa, al pari di tutti i concessionari deve prestare particolare attenzione alla scelta dell’immobile ove svolgere l’attività di gioco lecito perché esso deve essere in una zona distante da luoghi “sensibili” e, al contempo, dotato di caratteristiche idonee ai fini dell’ottenimento delle varie licenze;

2.10. che Alfa può rimanere nel sito attuale perché la concessione è antecedente alla legge della R. Abruzzo che impone nuove distanze dalle aree sensibili; diversamente, ove si decidesse di svolgere l’attività in altro immobile, si considererebbe nuova apertura con l’obbligo di rispettare la predetta legge e di spostare il punto scommesse in un’area consentita;

2.11. BETA S.r.l.s. si è presto resa inadempiente rispetto all’obbligo di versare le somme incassate tanto che ha stipulato con Alfa un primo piano di rientro contemplante il pieno riconoscimento del debito per l’importo di € 50.130,80 in data 9/3/2016 ed un secondo il 28/10/2016 per l’importo, nel frattempo aumentato, di € 130.540,30;

2.12. che i pagamenti promessi, tuttavia, non sono stati onorati e anche gli assegni consegnati dalla debitrice non sono stati pagati per mancanza di fondi;

2.13. che Alfa si è vista costretta a risolvere i contratti di gioco e di comodato, a cessare i servizi di collegamento onde evitare di incrementare il proprio credito, ed a chiedere all’odierna resistente il pagamento del credito, nel frattempo ulteriormente aumentato, di € 275.508,74;

2.14. che alla lettera di risoluzione dei contratti di gioco e di comodato ha fatto seguito, per ragioni di semplice chiarezza essendosi già verificata la clausola di cui all’art. 11, anche la risoluzione del contratto di partnership;

2.15. che con la lettera di risoluzione dei contratti di gioco Alfa, oltre a chiedere il pagamento del dovuto, ha intimato la controparte a consegnare entro e non oltre 48 ore l’immobile ricevuto in comodato;

2.16. che Allo stato attuale, a seguito della risoluzione dei contratti, è accaduto che:

i) è stata interrotta l’attività di raccolta delle scommesse e quindi Alfa rischia la procedura di decadenza del relativo diritto di betting e ciò comporterebbe, oltre alla impossibilità di ottenere il rinnovo automatico in pendenza dell’organizzazione della gara per la riassegnazione delle licenze, la ricollocazione dello stesso tra i vari concessionari a seguito di gara;

ii) sono stati interrotti i servizi di connessione e quindi Alfa non incassa alcunché a titolo di aggio sul gioco degli apparecchi (VLT e AWP) e sulle scommesse;

iii) non è noto se gli apparecchi stiano emettendo la lettura ma è ben evidente che se ciò non accadesse essi, dopo 90 giorni, sarebbero irrimediabilmente da dismettere;

iv) Alfa sta pagando la locazione dell’immobile concesso in comodato e ad oggi ha versato (dal 1/8/2017 al 31/10/2017), nonostante che la sala sia chiusa e gli apparecchi in essa collocati inutilizzabili, l’importo complessivo di € 40.832,00 (di cui € 12.500,00 per il mese di agosto ed € 14.166,66 al mese da settembre 2017 in poi).

2.17. che tutto ciò non solo comporta ingenti perdite patrimoniali immediate per Alfa, ma c espone a conseguenze ancora più gravi derivanti dal rischio di decadenza dalle concessioni.

2.18. Ha quindi rassegnato le conclusioni riportate in premessa.

3. La parte resistente ha controdedotto:

3.1. l’inammissibilità del ricorso per carenza di residualità applicandosi la disciplina di cui all’art. 447bis c.p.c.;

3.2. Che la ricostruzione dei fatti operata dalla Alfa contiene una serie di omissioni, ossia:

a) l’esistenza di un contratto di cessione di ramo d’azienda stipulato dalla controllante Alfa S.p.A. con la resistente BETA in data 12.10.2015 dal quale era stato espressamente escluso il contratto di locazione dell’immobile oggetto di causa;

b) la contestazione, effettuata dai legali della resistente a mezzo Pec 20 giorni prima della dichiarazione di risoluzione, di tutti i crediti vantati da Alfa S.p.A., per difformità, a norme di legge, o degli stessi contratti, dei presunti crediti vantati dalla ricorrente e, in ogni caso, per essere gli stessi basati su calcoli erronei;

c) l’esistenza di specifiche previsioni contrattuali che impongono alle parti di effettuare prima di qualsiasi azione un tentativo di composizione bonaria che presuppone un’analisi comune dei punti controversi;

d) i comportamenti illeciti, con possibile rilevanza penale posti in essere da propri funzionari, in particolare ………… in data 1.08.2017 si è impossessato di tutte le somme detenute nella sala gioco di Pescara (casse e apparecchiature di gioco) senza quantificazione di dette somme e senza rilascio di ricevuta, …………… è entrato abusivamente nell’immobili per cui è causa tentando di cambiare la serratura, senza riuscirci grazie all’intervento delle forze dell’ordine sollecitato da un dipendente della BETA;

3.3. che, in riferimento all’esclusione dalla cessione del ramo d’azienda del contratto di locazione, l’intento di Alfa era quello di stipulare con la BETA un contratto di comodato, la cui durata ed efficacia fosse collegata all’adempimento dei contratti di gioco, ciò con “palese simulazione di contratto”;

3.4. che la cessione del ramo d’azienda ha comportato anche il subentro della BETA in passività occulte dell’azienda medesima, lasciando a carico della cessionaria i costi di personale e di altre utenze in caso di sua risoluzione;

3.5. che riguardo alla contestazione dei crediti, in data 10.07.2017con lettera inviata sia a mezzo pec che tramite raccomandata il difensore di fiducia della BETA denunciò alla Alfa l’arbitrio con quale Alfa aveva calcolato l’inadempimento della BETA in € 275.508,74 e la mancata applicazione della disciplina prevista in tema di Franchising (d.lgs. 129/2004) ed in particolare la mancata menzione dei volumi d’investimento nella fase precontrattuale e delle modalità di pagamento delle royalties nel contratto, in relazione alle quali le clausole contrattuali sono nulle per indeterminatezza dell’oggetto;

3.6. che l’importo di € 130.540,30, oggetto di riconoscimento di debito risulta essere stato corrisposto in anticipo rispetto al piano di rientro

***

4. Deve dapprima essere esaminata l’eccezione avanzata dalla resistente di inammissibilità della domanda per carenza di residualità della tutela azionata, secondo la quale troverebbe applicazione la disciplina prevista dall’art. 447 bis c.p.c.

4.1. Detta eccezione è infondata già solo guardando alla lettera dell’art. 700 c.p.c. che recita “Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo (…)”, ed il capo in cui è inserito la disposizione citata è il capo III (Dei procedimenti cautelari), per cui è escluso il rito speciale (art. 409 e ss. c.p.c.) al quale sono sottoposte le controversi in materia di locazione e di comodato degli immobili urbani e quelle di fitto d’aziende.

4.2. Ma pure volendo ammettere, come la migliore dottrina e giurisprudenza insegnano, che la residualità vada valutata in relazione a tutte le tutele cautelari apprestate nel codice di rito e nelle leggi speciali, è comunque escluso che il rito speciale, elaborato per le controversie in tema di lavoro e applicato, in forza del rinvio del 447 bis c.p.c., alle controversie in tema contratti di godimento d’immobili, possa considerarsi di natura cautelare, restando un rito a cognizione piena e non certo sommaria –come è invece quello cautelare –con caratteristiche improntate all’accelerazione della decisione.

4.3. Deve quindi affermarsi, in primo luogo, l’ammissibilità della tutela cautelare atipica sia rispetto alla natura del diritto tutelato, in questo caso relativo al godimento del bene, che ha, a sua volta, quale presupposto quello alla risoluzione per inadempimento del contratto di comodato, presupposto logico della domandata restituzione del bene qui azionata, essendo lo scopo della cautela quello di impedire che il tempo necessario alla pronuncia di merito pregiudichi in maniera irreparabile le utilità che il titolare della situazione giuridica violata avrebbe potuto trarre da una pronuncia tempestiva a sé favorevole o, comunque, necessaria a scongiurare l’aggravamento di una situazione già pregiudicata (cfr. Trib. Milano Sez. Specializzata in materia di imprese, 03-01-2013);

4.4. sia rispetto all’altro strumento cautelare tipico del sequestro, giacché il provvedimento d'urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. si distingue rispetto alla cautela del sequestro giudiziario disciplinato dall'art. 670 c.p.c. in quanto: a) consente al beneficiario della misura preventiva di disporre liberamente del proprio bene e, quindi, di sfruttarlo pienamente e senza alcun vincolo; b) permette di evitare l'instaurazione del giudizio di merito e mantenere, ciononostante, l'efficacia del provvedimento cautelare, come previsto dall'art. 669 octies comma 6 c.p.c., con il beneficio ulteriore di non ostacolare la negoziazione del bene con terzi, che non saranno preoccupati dalla pendenza di un giudizio vertente su quel bene. Conseguentemente il provvedimento di rilascio immediato dell'azienda ex art. 700 c.p.c. rispetto al rimedio di cui all'art. 670 c.p.c. può garantire al meglio le esigenze aziendali nel loro complesso, sia sul piano produttivo che su quello concorrenziale”. (Tribunale Teramo, 11/02/2010, n. 2546).

5. Riguardo all’omessa menzione da parte della ricorrente del contratto di affitto d’azienda si rileva che a tale contratto essa era estranea, visto che nella stessa prospettazione della resistente –ma ciò è confermato dal documento contrattuale versato in atti (all. 1 resist.) –il contratto venne concluso dalla BETA con la Alfa s.p.a. e non con la ………. s.p.a. Non assume alcuna rilevanza che la ………… s.p.a. sia controllante della Alfa s.p.a., restando le due società due persone giuridiche autonome, per cui la ricorrente non ha legittimazione passiva (per la rilevabilità d’ufficio di tale eccezione e per la sua natura processuale cfr. Cass. S.U. 2951 del 2016- in motivazione punto 30, 31 e 33-); rispetto alla questione dell’esclusione del contratto di locazione dalla cessione del ramo d’azienda vale comunque chiarire: che ………… s.p.a. non avrebbe comunque potuto trasferire il contratto di locazione non essendo più conduttrice dell’immobile all’epoca della stipulazione della cessione del ramo d’azienda (12.10.2015), essendo Alfa divenuta nuova conduttrice in data 01.09.2015 (v. all. 5 ricorr.).

5.1. Inoltre le doglianze della resistente si appuntano, a ben vedere, sulla convenienza o meno dell’affare, finendo per tradursi in una richiesta di sindacato da parte del giudice sull’equilibrio economico del contratto di regola escluso nel nostro ordinamenti. Dalla lettura sistematica del combinato disposto degli artt. 1322, 1325 n. 2 e 1344 cod. civ. si desume come per il legislatore del '42 la congruenza dei valori scambiati non sia ritenuta requisito necessario ed indispensabile per la sussistenza e per la validità del contratto, tanto meno quale requisito dell'oggetto del contratto, la cui determinazione può addirittura essere rimessa al «mero arbitrio» di un terzo e, dunque, ad un giudizio del tutto svincolato da qualsiasi parametro economico.

5.2. Gli art. 1447 e 1448 e.e., invero, prevedono l'azione di rescissione contro i contratti conclusi a condizioni inique, ma tale rimedio è esperibile soltanto quando la sproporzione derivi da situazioni soggettive di una delle parti oggetto di approfittamento da parte dell'altra, nel caso in esame nemmeno paventato.

5.3. La non equivalenza tra le prestazioni, dunque, di per sé, non comporta l’invalidità del contratto. Lo stesso rimedio previsto dall’art. 1467 cod. civ. dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, per un verso, presuppone la genesi dello squilibrio tra le prestazioni da una situazione di straordinarietà e, per l'altro, attribuisce rilevanza esclusivamente ad una sproporzione sopravvenuta, ad ulteriore riprova che lo squilibrio economico iniziale tra le prestazioni è del tutto indifferente per l'ordinamento.

5.4. Accanto a questa impostazione di fondo, emergono, tuttavia, sia a livello legislativo che giurisprudenziale interventi volti ad attribuire rilevanza alla congruità dello scambio contrattuale, tanto che si è parlato di una tendenza alla oggettivazione dello scambio.

5.5. Sotto il primo profilo è sufficiente riferirsi alla normativa d’ispirazione comunitaria in materia consumeristica, di contratto di subfornitura e di ritardo nel pagamento delle transazioni commerciali.

5.6. Ma la controversia in esame non rientra in nessune delle “deroghe” legislativamente previste.

5.7. Affermato il difetto di legittimazione passiva di Alfa , le eccezioni sollevate dalla resistente con riguardo al contratto di cessione di ramo d’azienda devono dichiararsi inammissibili.

6. Inoltre, deve considerarsi del tutto legittimo, in quanto espressione della dell’autonomia privata, l’inserimento nel contratto di comodato gratuito stipulato tra Alfa s.p.a. e la BETA di una clausola che operasse un collegamento negoziale tra il corretto svolgimento degli altri rapporti contrattuali in essere tra le parti e la permanenza del titolo legittimante il godimento gratuito dell’immobile.

6.1. Non si comprende l’eccezione della resistente per cui in realtà le parti avrebbero simulato il contratto di comodato intendendo in realtà concludere un contratto di locazione, in quanto, affinché sul piano astratto possa parlarsi di simulazione, in questo caso relativa, è necessario che entrambe le parti vogliano concludere un diverso contratto rispetto a quello apparente, invece nel caso di specie è chiaro che la Alfa abbia realmente voluto concludere un contratto di comodato proprio al fine conservare la qualità di conduttrice così da legare a doppio nodo la sede strategica –per tutti i motivi espressi dalla ricorrente e riassunti ai punti 2.9. e 2.10 della narrativa, riscontrati nella normativa vigente e nella documentazione versata in atti dalla ricorrente (v. doc. 14-16)– al regolare svolgimento delle attività di gioco e scommessa.

7. Passando all’esame della sussistenza dalla verosimiglianza del diritto fatto valere dalla parte ricorrente, la stessa si è avvalsa delle clausole risolutive espresse contenute in tutti i contratti di gioco [contratto relativo alle VLT, art. 12, lett. f); contratto relativo alle AWP, art. 10, lett. k; contratto di gestione delle scommesse, art. 9.1 lett. b)] e recepite dall’art. 6 del contratto di comodato. È noto come la clausola risolutiva espressa attribuisca al contraente il diritto potestativo di ottenere la risoluzione del contratto per un determinato inadempimento della controparte senza che rilevi l’importanza dell’inadempimento della parte infedele al regolamento contrattuale, per cui con la sua pattuizione le parti sottraggono al giudice il sindacato ex art. 1453 cod. civ.

7.1. L’espressa istituzione del collegamento tra una o più violazioni determinate e l’effetto ablativo del contratto costituisce il contenuto necessario della clausola risolutiva espressa e illumina in maniera sufficientemente chiara sulla funzione e sulla disciplina dell’istituto. Le parti assegnano ad uno o più aspetti dell’oggetto del contratto o del regolamento contrattuale l’attitudine a giustificare l’intero programma negoziale, sicché la loro mancata o inesatta esecuzione vanifica l’intero rapporto, giustificandone l’eliminazione degli effetti. Il fatto che i contraenti si accordino in ordine al presupposto legittimante l’operatività della clausola impedisce al giudice di esercitare su di essa un controllo di tipo oggettivo, volto cioè a saggiare l’idoneità della violazione su cui essa poggia ad alterare l’equilibrio consacrato nel contenuto del contratto o a vanificarne gli effetti finali.

7.2. Ebbene, Alfa ha allegato l’inadempimento della BETA consistito nell’omesso versamento da parte di quest’ultima alla prima degli incassi ricavati dalla raccolta dei giochi, versamento alla quale era tenuta in forza delle clausole contenute in tutti e tre i contratti stipulati tra le parti [cfr. cfr. doc. n. 2, art. 4.1 lett. n); doc. n. 3, art. 8.1 e doc. n. 4, art. 7)] ed ha provato detto inadempimento producendo i riconoscimenti di debito della BETA contenuti nei due piani di rientro concessi (v. doc. 9 e 10).

7.3. Per cui, anche volendo trascurare l’inadempimento maturato successivamente alla conclusione dell’ultimo piano di rientro, pure allegato dalla ricorrente, resta alla data del 28.10.2016 di stipulazione del medesimo un inadempimento della resistente pari a € 130.540,30.

7.4. La BETA non contesta di aver trattenuto per sé somme ricavate dalla raccolta dei giochi e delle scommesse spettanti alla Concessionaria, eccependo l’invalidità dei contratti sottoscritti tra le parti per il mancato rispetto della disciplina prevista in tema di Franchising, l’indeterminatezza del corrispettivo spettatele e l’adempimento del piano di rientro.

8. Rispetto all’applicazione della disciplina legislativa in tema di affiliazione commerciale, l. 129/2004 ai contratti di gioco stipulati tra le parti si osserva che anche ammettendo l’applicazione ai rapporti contrattuali in essere tra le parti la disciplina citata il contratti restano validi per i motivi che seguono:

8.1. L’art. 3 prevede che il contratto debba espressamente indicare una serie di elementi e cioè: l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività; le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties; e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato; l’ambito di un’eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante; la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato; le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato; le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione; le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

L’articolo specifica che tali elementi possono essere sia essenziali che eventuali. Ne consegue che, qualora non siano indicati per iscritto gli elementi essenziali, il contratto dovrà ritenersi nullo; qualora, invece, non siano indicati gli elementi eventuali, questi non potranno essere oggetto di pretese delle parti.

8.2. Riguardo alla specifica omissione informativa lamentata dalla resistente, ossia l’indicazione dell'ammontare degli investimenti (lett. a), deve osservarsi come dalla lettura del contratto di collaborazione commerciale “Alfa ………. Franchising” (v. art. 4 all. 1 ricorr.e in particolare l’all. d) è evidente come alcun investimento iniziale fosse richiesto al gestore, giacché i locali ove l’attività sarebbe stata svolta, erano già idonei all’uso stabilito per essere stati a ciò adibiti precedentemente alla cessione del ramo d’azienda, avendovi lì svolto la medesima attività Alfa s.p.a. (cfr. doc. 1 resist.). Certo non possono considerarsi “investimenti” gli esborsi che il gestore avrebbe dovuto sostenere per la retribuzione del personale o delle utenze dell’immobile concesso in comodato, data la loro natura di costi necessari all’attività di gestione e non di costi finalizzati all’aumento del valore dell’impresa.

8.3. Riguardo alla lamentata violazione di cui alla lett. b (“le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties”) si rammenta che secondo la definizione legislativa per royalties si intende la «percentuale che l'affiliante richiede all'affiliato commisurata al giro d'affari del medesimo o in quota fissa, da versarsi anche in quote fisse periodiche» (art. 1, comma 3, lett.c, l. n. 129, cit.). Alla clausola n. 7 del contratto “Alfa ………….” era previsto “a. Le remunerazioni previste a favore del Gestore sono indicate nei rispettivi contratti. b. Il Gestore di sala dà atto di aver attentamente valutato detti corrispettivi e di averli ritenuti congrui in considerazione dell’assenza delle royalties o entry fees a favore del concessionario”, pertanto le contestazioni espresse dalla parte resistente (v. pag. 28 e ss. della memoria di costituzione) si appuntano sulle formule individuanti i corrispettivi del gestore/esercente nei corrispondenti contratti di gioco, che risultano pattuiti per iscritto.

8.4. Per cui deve concludersi, in base a una delibazione sommaria propria del giudizio cautelare, che i contratti stipulati tra le parti siano validi anche in base alla normativa indicata.

8.5. La parte ricorrente invoca anche la violazione dell’art. 4, comma 1, l. n. 129, cit., a norma del quale «almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione commerciale l'affiliante deve consegnare all'aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere. Le informazioni che l'affiliante deve fornire sono chiaramente tese a consentire al potenziale affiliato di conoscere l'impresa e, più in generale, l'attività che sarà oggetto del contratto e la situazione attuale, nonché le potenzialità di sviluppo futuro della rete distributiva nella quale entrerà, onde permettergli di prestare un consenso informato e consapevole ai fini della conclusione del contratto.

8.6. Alla stregua di quanto precede, appare allora evidente come la violazione di un simile dovere informativo si traduca in una forma di responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.) a carico dell'affiliante, che potrà, ricorrendone i presupposti essere chiamata a rispondere a titolo di risarcimento dei danni, che in tal caso non sono stati nemmeno concretamente prospettati.

8.7. Alla luce del dato letterale dell'art. 8 l. n. 129, cit., è escluso che l’omissione delle informazioni di cui all’art. 4 possa integrare le informazioni « false ». Tale espressione indica non tanto le informazioni che non corrispondono in sé a verità (in questo caso il legislatore si sarebbe avvalso dell'espressione «errate »), quanto piuttosto le informazioni che non corrispondono a verità in quanto le parti « volontariamente » hanno fornito informazioni non corrispondenti a verità.

8.8. Circa tale aspetto deve rilevarsi come la resistente deduca uno scostamento tra le condizioni indicate da Alfa nella fase precontrattuale rispetto a quelle poi effettivamente pattuite rinviando:

- a una lettera di proposta di condizioni [pag. 30: “nella lettera di proposta di condizioni (doc 3) era stata prevista a favore dell’affiliato una percentuale dell’1,48% lasciando all’affiliante una royalty pari alla totalità della restante provento di gioco al netto delle vincite degli oneri fiscali e a favore dell’Erario”] che non si rinviene in atti, in quanto al documento indicato come n. “3” dell’indice del fascicolo di parte è stata prodotta la ricevuta della lettera di contestazioni del 10.07.2017

- e alla prova di “divergenze” tra la documentazione consegnata alla BETA da Alfa in sede precontrattuale e quella poi oggetto di accordo [pag. 31: “Inoltre proprio le divergenze esistenti e provate per documenti (doc.38) e le citate divergenze applicative del contratto …], tuttavia il documento prodotto al n. “38” è una mail inviata dall’indirizzo di …….., presumibilmente un dipendente della Alfa, visto che l’indirizzo e-mail reca come dominio Alfa.it, a …….., presumibilmente persona ricollegabile alla BETA per il medesimo motivo, nel quale il primo chiede al secondo, per quel che qui rileva, se “le condizioni commerciali condivise con i colleghi Alfa” fossero quelle poi riportate nel testo della mail. Ebbene, è escluso che possa trarsi da detta comunicazione, scambiata tra soggetti nemmeno individuati nelle loro qualità rispetto alle parti in causa, contenente l’indicazione delle condizioni economiche in forma dubitativa (dal momento che lo stesso mittente chiede conferma al destinatario) la prova che nella fase precontrattuale la Alfa avesse indicato condizioni economiche diverse da quelle poi oggetto di accordo, d’altro canto nemmeno la BETA ne fa discendere la conseguenza che se avesse preventivamente conosciuto le condizioni contrattuali poi oggetto di stipula non avrebbe concluso i contratti di gioco.

9. La BETA passa poi a sindacare, relativamente ai contratti AWP e VLT, che la Alfa abbia applicato in concreto un metodo di calcolo del corrispettivo diverso da quello previsto nel contratto, tuttavia è bene chiarire che in tutti i contratti stipulati tra le parti le raccolta e messa a disposizione delle somme giocate sugli apparecchi videoterminali alla concessionaria –come già detto -era rimessa al gestore/esercente, che ha, quindi, un obbligo di rendiconto nei confronti del concessionario, al quale dovrà rimettere le somme residue (differenza tra somme giocate e vincite). Dunque, per stabilire se Alfa abbia nel corso del rapporto trattenuto per sé importi maggiori a quelli pattuiti la BETA avrebbe dovuto quantomeno allegare nel concreto svolgimento del rapporto quando e come ciò era accaduto, non potendo limitarsi ad una contestazione generica non suffragata da alcun elemento tangibile. Se era la stessa BETA a svolgere attività di raccolta per la Concessionaria (la quale si impegnava poi con cadenza settimanale a versare al gestore il corrispettivo stabilito nel contratto) era nelle condizioni di stabilire quale fosse il giusto compenso che da contratto avrebbe dovuto essergli riconosciuto (v. per all. A del contratto VLT e art. 8 contratto AWP). Non solo, quindi, la contestazione non è suffragata da alcun elemento, ama è anche smentita dai riconoscimenti di debito, con i quali la BETA ha ammesso di aver trattenuto somme non dovute, destinate alla concessionaria.

9.1. La resistente, inoltre, fa scaturire da dette confutazioni (ossia il riconoscimento da parte di Alfa di un corrispettivo inferiore a quello pattuito), l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto, allegando fatti che potrebbero astrattamente essere posti a fondamento di un’azione risarcitoria o di risoluzione contrattuale, ma invocando una causa di nullità, spostando la questione inopinatamente dal piano dell’esecuzione a quello della validità del contratto.

9.2. Pertanto anche detta eccezione deve essere rigettata.

9.3. A chiusura dell’esame delle questioni trattate negli ultimi due punti (8 e 9) è bene chiarire che anche se la resistente avesse offerto –come non ha fatto –la prova, nei termini della verosimiglianza, dell’invalidità dei contratti di gioco, il collegamento negoziale esistente tra detti contratti e quello di comodato gratuito dell’immobile, avrebbe comportato comunque l’invalidità anche di quest’ultimo vista l’interdipendenza funzionale tra i singoli rapporti (cfr. Cass. Sez. 1, Sentenza n. 13888 del 06/07/2015) con la conseguenza che sarebbe in ogni caso venuto meno un titolo valido a legittimare la permanenza da parte del gestore nella detenzione dell’immobile.

9.4. Rispetto al fatto estintivo allegato dalla BETA, ossia il pagamento anticipato del piano di rientro, deve rilavarsi che la medesima abbia riconosciuto che solo i pagamenti eseguiti in data 18.01.17, 15.02.2017 e 15.03.2017 (doc. 12, 13 e 14) avessero come causale il pagamento del piano di rientro (v. pag. 20 della memoria di parte resistente), mentre nei documenti offerti a prova dei “pagamenti accelerati” non si rinviene nessuna causale, per cui l’obiezione di parte ricorrente (v. verbale del 5.12.2017) per la quale detti versamenti costituissero il ricavato dell’attività di gioco che in via ordinaria il gestore era tenuto a riversare al concessionario è fondata.

9.5. Il fatto che la ricorrente abbia ammesso di aver ricevuto il pagamento parziale delle prime tre rate del piano di rientro non fa venir meno l’inadempimento della parte resistente, la quale da marzo 2017 non ha dato prova di avervi adempiuto.

10. Deve, da ultimo, rigettarsi anche l’eccezione della BETA secondo la quale la Alfa, avrebbe violato l’obbligo contrattualmente previsto di esperire un tentativo di bonario componimento della lite insorta, così risolvendo i contratti e precostituendosi il pericolo di decadenza dalle concessioni.

10.1. Ebbene, il fatto che la Alfa avesse concesso alla BETA in data 9.03.2016 un piano di rientro per un debito riconosciuto da quest’ultima per € 50.130,80 e che a ottobre dello stesso anno (28.10.2016) nonostante il debito -anche in tal caso riconosciuto dal gestore - fosse aumentato a € 130.540,30 avesse concesso un ulteriore dilazione di pagamento, con conseguente stipulazione del secondo piano di rientro, anche questo poi risultato inadempiuto, palesa l’adempimento da parte della concessionaria alla prescrizione contrattuale dei esperimento di un tentativo di composizione bonaria della lite tra le parti.

11. Riguardo al sussistenza del pregiudizio nel ritardo, nient’affatto contestato dalla parte resistente se non sotto il profilo appena esaminato, deve ribadirsi quanto già sinteticamente argomentato in sede di accoglimento della cautela inaudita altera parte. La permanenza nell’immobile del gestore, ormai privato dei titoli legittimanti l’attività lì svolta, aggraverebbe la perdita patrimoniale di Alfa , privandola non solo del godimento dell’immobile del quale continua a sopportare il pagamento del relativo canone locatizio, ma anche dei guadagni che potrebbe ricavare dall’affidamento della gestione della sala a terzi, oltre che esporla alla decadenza delle concessioni amministrative (l’art. 22 comma 2, della convenzione di concessione n. 4000-doc.n. 7).

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate prendendo a rifermento lo scaglione del valore indeterminabile, complessità alta.

P.Q.M.

A) Conferma il rilascio dell’immobile oggetto di causa così come intimato alla parte resistente con decreto del 5.12.2017;

B) condanna la parte resistente a pagare alla parte ricorrente le spese di lite che si liquidano in € 286,00 per spese vive, € 7.962,00 per compenso d’avvocato, oltre rimborso forfetario, c.p.a. e i.v.a., come per legge.

Si comunichi.

Pescara, 2 febbraio 2018

La Giudice

Grazia Roscigno