Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 32024 - pubb. 08/10/2024

La Corte d’Appello di Venezia sui derivati Swap OTC degli Enti locali

Appello Venezia, 09 Settembre 2024. Pres. Rizzieri. Est. Marani.

Swap OTC degli Enti locali – Scambio di capitali – Estraneità ai derivati plain vanilla ammessi dal D.M. n. 389/2003 e natura di finanziamento atipico

Swap OTC degli Enti locali – Debito a tasso fisso e swap OTC di copertura dei rischi di tasso – Incompatibilità con la normativa vincolistica dettata per gli Enti locali

Swap OTC degli Enti locali – Contenuto delle delibere autorizzative ed eterointegrazione del contratto

Swap OTC degli Enti locali – Natura eccezionale delle disposizioni del D.M. n. 389/2003 ed estraneità del c.d. basis swap dal novero dei derivati ammessi alla stipula da parte degli Enti locali

Swap OTC – Clausola risolutiva e attitudine alla determinabilità del MTM – Esclusione e natura di clausola penale

Swap OTC – Curva forward e sua equivalenza rispetto agli scenari probabilistici del contratto derivato – Esclusione

Swap OTC – Doveri informativi dell’intermediario ex art. 21 TUF, valore negativo del MTM e misura dei costi impliciti – Rilevanza

Swap OTC – Omessa informazione del MTM e violazione dell’art. 21 TUF – Risoluzione e risarcimento del danno – Effetti equipollenti alla ripetizione per nullità del contratto

Swap OTC – Informativa su parametri e barriere del contratto derivato e sufficienza rispetto ai costi impliciti del contratto derivato – Esclusione

Swap OTC di capitale – Informativa sui flussi certi del contratto derivato e sufficienza rispetto ai costi impliciti del contratto derivato – Esclusione

Swap OTC – Contratto di interest rate swap su debito a tasso fisso con allungamento della duration contrattuale – Compatibilità con la nozione di contratto di copertura – Esclusione

Swap OTC – Richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TUEF alla CGUE – Infondatezza

In tema di derivati degli Enti locali soggetti al D.M. n. 389/2003 il contratto derivato che prevede uno scambio di flussi non limitato agli interessi ma esteso al capitale è estraneo alla tipologia plain vanilla consentita dal citato D.M., trattandosi di un contratto di finanziamento atipico.

Come ricordato nella circolare MEF del 27.5.2004 il motivo per cui il legislatore consente agli Enti pubblici la stipula di derivati è il contenimento dell’esposizione dell’Ente ai rischi finanziari conseguenti al rialzo dei tassi di interesse e quindi il contenimento del costo dell’indebitamento. Tali finalità non possano essere raggiunte laddove il debito precedente è costituito esclusivamente da mutui a tasso fisso, che non generano alcun rischio.

Ove la circolare MEF del 27.5.2004 in materia di finanza derivata degli Enti locali sia richiamata negli atti autorizzativi la stipula del contratto derivato, adottati dal contraente pubblico, essa diviene parte integrante del negozio concluso ed i suoi contenuti devono essere rispettati (e pertanto rilevante ai fini delle domande risarcitorie e di risoluzione proposte dall’Ente locale).

Le disposizioni di cui all’art. 3 del D.M. n. 389/2003 sono deroghe (sicuramente estese, ma pur sempre disposizioni eccezionali) al divieto per gli Enti pubblici di stipulare derivati. È quindi metodologicamente erronea la considerazione secondo cui il citato decreto e la circolare non contengono un divieto espresso all’utilizzo di una componente basis swap, in quanto si dovrebbero semmai ricercare le norme (assenti nel caso di specie) che consentono siffatta tipologia contrattuale.

La clausola contenuta in un contratto quadro relativo ad operazioni di swap OTC che disponga, per il caso di risoluzione da inadempimento del contratto derivato, che la parte inadempiente è tenuta a corrispondere all’altra “quell’importo che la controparte dimostri di avere speso per stipulare uno o più contratti, che, sulla base di quotazioni di mercato scelte a propria discrezione, sostituiscono integralmente (..) il contratto risolto” ovvero “in alternativa un importo pari al 4% in ragione d’anno per la vita residua del contratto risolto” non è determinativa del mark to market giacché le quotazioni di mercato rilevanti sono solo quelle scelte dall’intermediario “a propria discrezione” e l’applicazione della seconda ipotesi, a prescindere dalla possibilità di rimediare in via interpretativa alla mancata esplicitazione della base di calcolo della percentuale rilevata, è pur sempre rimessa alla scelta della parte non inadempiente. Peraltro, a prescindere dalla genericità del criterio, la sua alternatività rispetto al primo, espressamente riferito al costo di sostituzione o mark to market, rende evidente che la clausola è irrilevante ai fini dell’accertamento degli elementi ritenuti essenziali nella pronuncia della Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020, trattandosi piuttosto di una clausola penale.

In tema di derivati OTC la curva forward concerne l’andamento dei tassi di interesse del debito originario sulla base di una proiezione futura dell’andamento del valore dei tassi medesimi, e dunque non riguarda direttamente l’IRS, costituendo soltanto uno dei tanti elementi utilizzati per elaborare una valutazione probabilistica degli esiti del contratto derivato alla luce delle pattuizioni e dei molteplici scenari analizzati.

Ai sensi dell’art. 21 TUF l’intermediario finanziario è tenuto a garantire la trasparenza dell’investimento e, quindi, ad esplicitare tutti i costi e le commissioni oltre che l’eventuale valore negativo del derivato ab origine.

Nella negoziazione di un derivato OTC la mancata indicazione del MTM costituisce violazione del dovere di correttezza e trasparenza previsto dall’art. 21 TUF, sicché, laddove per ipotesi venisse rigettata la domanda di nullità, dovrebbe comunque pronunciarsi la risoluzione (ed il risarcimento del danno equivalente agli esborsi sostenuti in dipendenza degli swap), e le conseguenze in ordine ai rapporti di dare/avere tra le parti sarebbero le medesime.

In uno swap OTC dichiarare i parametri e le barriere del contratto non è informazione sufficiente per poter affermare di avere dichiarato anche le relative commissioni, che sono rimaste implicite nelle condizioni contrattuali.

In uno swap OTC con scambio di capitale in cui la banca non ha comunicato il clean price né il MTM, al momento della stipula del contratto, le commissioni non sono state esplicitate. Infatti dichiarare i flussi certi del contratto non è informazione sufficiente per poter affermare di aver esplicitato anche le relative commissioni, che sono rimaste occulte nelle condizioni contrattuali.

Il contratto di swap OTC che ha l’effetto di sostituire un piano di ammortamento del debito sottostante a tasso fisso e a rate decrescenti con un altro a rate crescenti (seppure a valore attuale costante secondo la curva dei tassi spot disponibile alla stipula) non può essere considerato un’operazione di copertura secondo alcun criterio: infatti, il debito sottostante non presenta alcun rischio in quanto indicizzato a un tasso fisso; inoltre, la struttura proposta aumenta la duration del piano di rientro, esponendo quindi il sottoscrittore a un rischio di volatilità del valore del contratto al variare del tasso di attualizzazione.

La richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TUEF alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per supposta incompatibilità dei principi affermati da Cass. civ. Sez. Un. n. 8770/2020 con la Direttiva Mifid II, oltre che per la natura meramente interna della normativa rilevante per la decisione della controversia, va respinta perché è erroneo attribuire alle sentenze del giudice di legittimità un’efficacia normativa, limitandosi la giurisprudenza alla ricognizione di obblighi e di diritti previsti (in tal caso dal 1942) nelle norme rilevanti per la decisione del caso concreto ed appare altresì volta a conseguire un risultato vietato, vale a dire il riconoscimento di un diritto nascente da una direttiva non self executing (quale è la Mifid II) nei rapporti c.d. orizzontali. (Federico Gambini, Matteo Acciari e Luca Zamagni) (riproduzione riservata)

Segnalazione e massime a cura degli Avv.ti Federico Gambini, Matteo Acciari e Luca Zamagni di Axiis Network Legale