Diritto Civile

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 257 - pubb. 01/07/2007

Scadenza della concessione e provvedimento d'urgenza

Tribunale Pescara, 03 Febbraio 2006. Est. Falco.

Pubblica Amministrazione – Azione ex art. 700 c.p.c. contro il concessionario di pubblico servizio al fine del rilascio dei relativi impianti pubblici per scadenza della concessione – Opposizione del concessionario per asserita intervenuta proroga ex lege della concessione – Controversia sulla durata della concessione – Sussistenza – Giurisdizione del G.O. – Esclusione – Giurisdizione del G.A. – Sussistenza.

Il giudice ordinario ha il potere di adottare provvedimenti di urgenza, con funzione cautelare e strumentale, ai sensi dell'art. 700 cod. proc. civ., solo nell'ambito delle sue attribuzioni giurisdizionali e non può, quindi, esercitare tale potere in materia devoluta alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo al quale debbono essere devolute anche eventuali istanze di tutela cautelare innominata.
Ne consegue il difetto di giurisdizione del G.O. adito ex art. 700 c.p.c. da un Comune al fine di riacquisire in via urgente dal concessionario del servizio di distribuzione del gas - per asserita sopravvenuta scadenza della concessione- la disponibilità del relativo impianto, qualora il concessionario opponga un diritto d'insistenza su tale bene per asserita intervenuta proroga legale della durata della concessione, posto che la giurisdizione del giudice ordinario, fatta salva dall'art. 5 comma 2 della legge n. 1034 del 1971, è limitata alle controversie in cui si discuta esclusivamente di indennità, canoni ed altri corrispettivi discendenti dai rapporti di concessione, e non si estende alle controversie implicanti pregiudizialmente la soluzione di questioni relative alla portata e al contenuto della concessione ovvero agli obblighi e ai diritti che ne derivano. (Gianluca Falco) (riproduzione riservata)

(omissis)

Ritenuto che la controversia di cui al presente procedimento rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A. ex artt. 5 L. n. 1034/71- 33 e seg. D.lgs. n. 80/98 per le ragioni che seguono;

Premesso in generale che:

· La giurisdizione si determina- com’è noto- sulla base della domanda ed, in particolare, in base al cosiddetto "petitum sostanziale", il quale si identifica, oltre che dalla concreta statuizione chiesta al giudice, anche e soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia dei fatti indicati a fondamento della pretesa fatta valere con l'atto introduttivo del giudizio (cfr. per tutte Cass. Sez. U, Sentenza n. 64 del 23/02/2001; Sez. U, Sentenza n. 10243 del 2003; Sez. U, Sentenza n. 22276 del 26/11/2004).

Osservato, in fatto ed in sintesi, che nella specie:

· Il COMUNE ha posto a fondamento della propria pretesa cautelare di ottenere dall’ENEL RETE GAS S.P.A. “l’immediato rilascio dell’impianto di distribuzione del gas metano” (suo concessionario del relativo servizio pubblico) il fatto che- a suo dire- la concessione  rilasciata nel 1984 alla predetta società sarebbe “definitivamente scaduta il 31.12.05”, onde da quella data l’ “ex-concessionario” “deterrebbe abusivamente l’impianto di distribuzione” in questione il quale, invece, dovrebbe “ritenersi ormai integralmente compreso, a pieno titolo, nel patrimonio indisponibile dell’ente locale per effetto della scadenza della concessione […] ed in virtù delle previsioni del Decreto Letta n. 164/00” (cfr. il ricorso cautelare).

· L’ENEL RETE GAS S.P.A. ha controdedotto- “nel merito” e per quanto quivi interessa- la piena legittimità della perduranza della propria detenzione dell’impianto in questione, assumendo che- in forza di specifica legislazione di settore (art. 23 della Legge n. 273 del 2005 in relazione alla legge n. 784 del 1980 e della  legge n. 266 del 1997)- la concessione di pubblico servizio in parola sia stata prorogata ex lege sino al 21.6.2012 (cfr. la comparsa di risposta).

· Gli intervenienti PESCARA DISTRIBUZIONE GAS (nuova asserita aggiudicataria del servizio pubblico di distribuzione del gas) e PESCARA GAS S.P.A. (società strumentale del COMUNE costituita per provvedere al “riscatto della proprietà delle reti e degli impianti relativi alla gestione del servizio di distribuzione del gas), aderendo alla pretesa giudiziale del COMUNE ricorrente, hanno- al pari di quest’ultimo- contestato la applicabilità alla concessione pubblica in parola della proroga ex lege invocata dalla controparte, assumendo la mancanza di qualsivoglia titolo della resistente di perdurante detenzione dei beni relativi alla (a loro dire, ormai scaduta) gestione del servizio (cfr. le comparse di intervento).

Rilevato, quindi, che:

· Risulta evidente come l’oggetto della controversia “versata in atti” sia costituito dalla questione della durata (avvenuta scadenza o sopravvenuta proroga ex lege) della concessione in capo alla ENEL GAS S.P.A., posto che il diritto del ricorrente al rilascio (cautelare) dei beni è dallo stesso invocato (e sussisterebbe)  sulla base dell’assunto della avvenuta scadenza della concessione al 31.12.2005 (tesi del ricorrente e degli intervenienti), sussistendo  invece- nel caso di riconoscimento della sopravvenienza di una effettiva proroga ex lege sino al 21.6.2012  della concessione  (tesi del resistente)- il contrapposto diritto di quest’ultimo di persistere nella detenzione e gestione dei beni medesimi per l’esercizio della prorogata concessione.

Sottolineato a questo punto in diritto che:

· L’art. 5 della Legge n. 1034/71 stabilisce: “Sono devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici. Si applicano, ai fini dell'individuazione del tribunale competente, il secondo e il terzo comma dell'articolo 3 (I comma, così modificato dall'art. 33, d.lg. 31 marzo 1998, n. 80 nel testo sostituito dall'art. 7, l. 21 luglio 2000, n. 205. La Corte costituzionale, con sentenza 17 luglio 2000, n. 292, aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma nel testo così sostituito dal citato art. 33, d.lg. 80/1998). Resta salva la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle dei tribunali delle acque pubbliche e del tribunale superiore delle acque pubbliche, nelle materie indicate negli articoli 140-144 del testo unico 11 dicembre 1933, n. 1775” (II comma).

· Il successivo art. 7 comma II della Legge n. 1034/71 statuisce: “Il tribunale amministrativo regionale esercita giurisdizione esclusiva nei casi previsti dall'articolo 29 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, e in quelli previsti dall'articolo 4 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1058, e successive modificazioni, nonché nelle materie di cui all'articolo 5, primo comma, della presente legge”.

· L’art. 33 del D.lgs. n. 80 del 1998 aggiunge che: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481 […]”.

Precisato, quindi, in ragione della normativa summenzionata, che:

· In materia di concessione di beni e servizi pubblici, ai sensi dell'art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (nonché ai sensi dell’art.33 del D.lgs. n. 80/98) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie circa la durata del rapporto di concessione, la stessa esistenza del rapporto o la rinnovazione della concessione; viceversa, le controversie concernenti il rilascio dei beni già oggetto di concessione, allorché non sia in contestazione l'inesistenza in atto del rapporto concessorio, per essere lo stesso scaduto, spettano alla giurisdizione ordinaria, non diversamente da quelle concernenti la condanna al pagamento del corrispettivo - canone o indennità sostitutiva - maturato per l'occupazione, non rilevando il titolo in forza del quale tale somma risulti dovuta (così testualmente da ultimo Cass. Sez. U., Sentenza n. 8227 del 06/06/2002, la quale, proprio in un caso in cui si era adito il G.O. per la condanna al rilascio di una casa cantoniera, oggetto di concessione, scaduta secondo l’attore ed invece rinnovata secondo il convenuto, ha espressamente riconosciuto sussistere la giurisdizione esclusiva del G.A., così superando il precedente orientamento di cui alla sentenza. N. 9652/2001 della Cassazione a Sezioni Unite, richiamata dal ricorrente; in senso conforme a Cass. Sez. U., Sentenza n. 8227 del 06/06/2002 cfr. Cass. S.U. sent. 12.4.2000 n. 128; Cass. S.U. 15.12.2000 n. 1265; Cass. S.U. 4749/1998; Cass. S.U. 3.2.1993 n. 1314; Riferimenti normativi: Legge 06/12/1971 num. 1034 art. 5; art. 33 e seg. D. lgs. N. 80/98).

· Onde, secondo la attuale giurisprudenza di legittimità, “non vi è dubbio che spetti al giudice ordinario soltanto la cognizione della controversie limitate alla determinazione del corrispettivo dovuto per il godimento del bene, senza alcun riferimento al rapporto concessorio sottostante (cfr. testualmente Cass., Sez. Un, ordinanza n. 3144 del 2003; cfr. anche Cass S.U. ordinanza n. 14542 del 12.7.2005 anche in motivazione; Cass. S.U. sent. N. 6744 del 31.3.2005, anche in motivazione); per contro la controversia che, invece di  avere ad oggetto unicamente pretese patrimoniali nei confronti della P.A., volte al pagamento di corrispettivi e indennizzi in relazione ad un servizio affidato al privato, ponga in discussione l'esistenza e la validità di atti amministrativi “ed involga la risoluzione di questioni attinenti all'esistenza, alla durata e alla disciplina” della posizione delle parti nell'ambito del rapporto tra privato e P.A. rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A. di cui agli artt. 5 L. n. 1034/71- 33 D.lgs. n. 80 del 1998 (Cass. Sez. U, Sentenza n. 4955 del 08/03/2005; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 20 maggio 2005, n. 6748).

· Quindi, “in base al disposto degli artt. 5, primo comma e 7, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971, ed ora degli artt. 33 e 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, le controversie relative ai suddetti rapporti, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, posto che “la giurisdizione del giudice ordinario, fatta salva dall'art. 5 comma 2 della legge n. 1034 del 1971, è limitata alle controversie in cui si discuta esclusivamente di indennità, canoni ed altri corrispettivi discendenti dai rapporti di concessione, e non si estende alle controversie implicanti pregiudizialmente la soluzione di questioni relative alla portata e al contenuto della concessione ovvero agli obblighi e ai diritti che ne derivano” (così testualmente Cass. Sez. U, Ordinanza n. 5336 del 11/03/2005 in motivazione).

Osservato, in ragione della rilevata appartenenza del “merito” della presente controversia alla giurisdizione del G.A, che:

· Il giudice ordinario ha il potere di adottare provvedimenti di urgenza, con funzione cautelare e strumentale, ai sensi dell'art. 700 cod. proc. civ., solo nell'ambito delle sue attribuzioni giurisdizionali e non può, quindi, esercitare tale potere in materia devoluta alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo al quale debbano essere devolute anche eventuali istanze di tutela cautelare (S.U.  Sentenza n. 8276 del 10/10/1994; S.U. sent. n. 1435/1994; S.U. sent. N. 7262/1994; S.U. sent. 10240/94).

· Ne deriva che la controversia inerente alla cessazione o meno di tale concessione si sottrae alla cognizione del giudice ordinario, anche con riguardo all'adozione di provvedimenti d'urgenza, rientrando essa- anche per gli “incidenti cautelari” nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 5 primo comma della legge 6 dicembre 1971 n. 1034/ 33 D.lgs. n. 80/98 (cfr. per un caso identico a quello di cui è processo [trattavasi di controversia insorta fra la Pubblica Amministrazione concedente ed il privato concessionario di pubblico servizio di gestione dell'autoporto "Città di Voghera", facente parte del patrimonio indisponibile del Comune, là dove alla pretesa di quest'ultimo di riavere la disponibilità esclusiva dell'impianto essendo la concessione scaduta, la concessionaria, contestando la legittimità del diniego di rinnovazione, opponeva un asserito diritto d'insistenza], Cass. Sez. U, Sentenza n. 7546 del 09/07/1991 per la quale:  “Nè alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo potrebbe nella specie derogarsi sol perché proprio il Comune concedente abbia adito il giudice ordinario per conseguire il provvedimento d'urgenza a tutela del proprio patrimonio indisponibile. Quando, infatti, come nel caso in esame, la controversia sia sottratta "ratione materiae" alla giurisdizione del giudice ordinario e devoluta a quella esclusiva del giudice amministrativo, difetta il presupposto oggettivo necessario per l'esperibilità del ricorso ex articolo 700 cod. proc. civ. e nessuno dei soggetti del rapporto di concessione ha, pertanto, legittimazione a proporlo. Come queste S.U. hanno già avuto occasione d'avvertire, gli articoli 700 e seguenti cod. proc. civ., nell'attribuire al giudice ordinario il potere di emettere provvedimenti d'urgenza, idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della successiva decisione nel merito, non inducono deroga alcuna ai criteri generali di ripartizione della giurisdizione ne', quindi, permettono che quel potere sia esercitato a tutela di posizioni soggettive sottratte alla cognizione del giudice ordinario quali quelle devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nelle varie ipotesi previste dalla legge 6 dicembre 1971 n. 1034”; cfr., anche ex pluribus, le sentenza n. 6192 del 1985 e 1232 del 1984).

· A tale ultimo riguardo, peraltro, la Corte Costituzionale ha di recente ritenuto manifestamente infondata, in riferimento agli art. 3, 24 e 113 cost., anche in relazione agli art. 6 e 13 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, così come novellato dalla l. 21 luglio 2000 n. 205, nella parte in cui esclude la tutela "ante causam" e la conseguente applicabilità dell'art. 700 e degli art. 669 ss. c.p.c. davanti al giudice amministrativo, atteso che “il completo sistema di tutela delineato dalla citata l. n. 205 del 2000, anche di urgenza e cautelare, che riguarda tutte le posizioni azionabili davanti al giudice amministrativo, senza distinzione tra interessi legittimi o diritti soggettivi tutelabili, esclude l'applicabilità di altri istituti propri del processo civile e, quindi, che si possa configurare una esigenza (rilevante sul piano costituzionale) di intervento additivo sulle norme relative ai procedimenti di urgenza della procedura civile”: infatti nell’attuale processo amministrativo “la tempestività e la effettività della tutela anche cautelare sono ormai completamente assicurate dal complesso delle disposizioni processuali e dalla ampiezza di contenuto delle misure cautelari, più idonee - secondo le circostanze - ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso (C. Costituzionale n. 179/2002); e ciò- ovviamente- anche nelle controversie sottoposte alla giurisdizione esclusiva del G.A. in cui “il contenuto del provvedimento cautelare è identificabile non più con la sola sospensione, ma è comprensivo di ogni misura cautelare (c.d. tutela cautelare innominata), che appaia più idonea ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito” (cfr. C. Costituzionale ordinanza n. 179/2002; C.costituzionale sentenza n. 190 del 1985).

Ritenuto, quindi ed in definitiva, che il ricorso deve essere rigettato per difetto di giurisdizione del Giudice adito e che le spese possono compensarsi in ragione della complessità della controversia.

P.Q.M.

RIGETTA

il ricorso perché inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice adito sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo. 

COMPENSA

Integralmente per le causali di cui in motivazione le spese di lite.

Si comunichi.