CrisiImpresa

1. Il Tribunale di Reggio Emilia ritorna su un tema sul quale ha avuto occasione di pronunciarsi, in un breve intervallo di tempo, più volte (in composizioni differenti), contrapponendosi ad altrettante, ed analogamente ravvicinate, sentenze della Corte di Cassazione[1].

Il tema generale sul quale si sviluppa questo dibattito è rappresentato dalla determinazione della natura giuridica dell’Accordo di Ristrutturazione disciplinato dagli artt. 182-bis l. fall. (in particolare: se esso sia o non sia qualificabile “procedura concorsuale”).

Il caso di specie sul quale il Tribunale di Reggio Emilia sofferma la propria attenzione – perché, in tutti i casi esaminati, quello era il tema concreto sottoposto al suo esame – è rappresentato dal dubbio sulla attribuibilità o meno ai crediti, sorti da finanziamenti erogati “in occasione o in funzione” di un Accordo di Ristrutturazione, del collocamento in prededuzione: e ciò anche fuori dai casi previsti dagli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall., in conseguenza della ipotizzata applicabilità dell’art. 111, co. 2, l. fall. (nella parte nella quale attribuisce tale collocazione ai crediti sorti in occasione o in funzione di una “procedura concorsuale”).

Il Tribunale di Reggio Emilia ribadisce il proprio orientamento contrario alle indicazioni provenienti dalle più recenti decisione della Corte di Cassazione, su entrambi i fronti - la natura giuridica degli “Accordi “, in generale; la applicabilità dell’arte 111, co. 2, l. fall. ai crediti sorti “ in occasione o in funzione “ degli stessi, in particolare-: ed adduce, nell’uno e nell’altro caso, argomenti che appaiono totalmente condivisibili.

2. Il Tribunale di Reggio Emilia contesta la conclusione alla quale è pervenuta la Corte di Cassazione – o comunque: contesta tale conclusione, nei limiti nei quali si ritenga di poterla ricavare dalle decisioni della Suprema Corte menzionate in premessa[2] - affermando esplicitamente “non [essere] condivisibile la tesi che attribuisce natura concorsuale agli Accordi disciplinati dall’art. 182-bis, legge fallimentare”. Ed a conforto della conclusione adduce – come detto – argomenti tutti condivisibili, sottolineando l’importanza sistematica della implicita negazione di un rapporto di consecuzione tra “procedure concorsuali” alla sequenza procedimentale rappresentata dal fallimento seguito ad un Accordo di Ristrutturazione ineseguito – negazione ricavabile dall’art. 69-bis, co. 2, l. fall., che un rapporto di consecuzione tra “procedure concorsuali” individua invece nella sequenza Concordato preventivo–fallimento -[3].

Alla negazione della natura di “procedura concorsuale” all’Accordo di Ristrutturazione ex art. 182-bis, l. fall. segue necessariamente la negazione dell’applicabilità ai crediti sorti in occasione o in funzione dello stesso - almeno in via diretta – di una norma (l’art. 111, co. 2, l. fall., in materia di crediti prededucibili) che postula tale natura nel procedimento nel quale tali crediti siano sorti.

3. Il Tribunale di Reggio Emilia dichiara anche la propria contrarietà ad aderire alla tesi dell’applicabilità per c.d. “indiretta” – cioè per via di interpretazione estensiva od analogica – della disposizione dell’art. 111, co. 2, l. fall. ai crediti sorti in occasione o in funzione di un “Accordo” ex art. 182-bis, l. fall.

Tale precisazione si è resa necessaria perché l’asserita (dalla Corte di Cassazione) appartenenza degli “Accordi” alla c.d. “sfera della concorsualità”[4] potrebbe indurre a ritenere “ipotizzabile una applicazione [di taluni] principi e [di talune] disposizioni dettate con specifico riferimento solo a quelle procedure (fallimento e concordato preventivo tra tutte) che si muovono su “orbite” molto distanti [da quella incentrata sulla piena esplicazione della “autonomia delle parti”] e che presentano con gli accordi ex art. 182-bis solo pochi punti di contatto”[5]: e dunque ipotizzabile anche per questa fattispecie l’adesione alla soluzione indicata dalla Cassazione a proposito del (totalmente diverso) caso concreto sottoposto alla sua attenzione – rappresentato dall’applicabilità dell’art. 162, co. 2, dettato per il concordato preventivo, anche allo “Accordo” -. In materia di applicabilità del principio affermato dall’art. 111, co. 2, l. fall., peraltro – precisa il Tribunale – la “questione [è] ben diversa”, mancando tra i due procedimenti la comunanza del profilo rappresentato dal “controllo giudiziale successivo all’omologa” – che in effetti negli “Accordi” manca totalmente –, che viene giudicata una condizione imprescindibile dell’ipotetica applicazione in via interpretativa dell’art. 111, co. 2, l. fall., anche ai crediti sorti in occasione o in funzione di un “Accordo”.

4. Come detto, gli argomenti addotti dal Tribunale di Reggio Emilia per ribadire (i) che non è corretto attribuire agli Accordi di Ristrutturazione la natura di “procedura concorsuale” tout court, e (ii) che anche a volerne riconoscere l’appartenenza al fenomeno della “concorsualità”, ciò non è sufficiente a giustificare “una applicazione indiscriminata di tutti i principi e le disposizioni dettate con specifico riferimento … al fallimento e al concordato preventivo” - in particolare, non è sufficiente a giustificare il principio della “prededuzione” e l’applicabilità della disposizione dell’art. 111, co. 2, l. fall. - sono argomenti condividibili senza riserva.

L’argomento forse maggiormente sottolineato – “il difetto di un ancorché minimo controllo giudiziale successivo alla omologa”, in conseguenza del quale la ipotizzata applicabilità dell’art. 111, co. 2, l. fall., determinerebbe “un accrescimento incontrollato della prededuzione” a detrimento dei creditori pregressi -induce ad una considerazione aggiuntiva.

La mancanza di qualsiasi controllo (vuoi giudiziale; vuoi “commissariale”) nella fase di esecuzione dell’Accordo di Ristrutturazione giustifica la opinione contraria ad attribuire la prededucibilità ai finanziamenti che venissero aggiunti nel corso del tentativo di risanamento dell’impresa, stante il carattere “incontrollato” del livello che essi potrebbero raggiungere (oltre che delle condizioni aziendali nel contesto delle quali i relativi crediti maturerebbero).

Tale inconveniente non è adducibile (o non è adducibile negli stessi termini) riguardo ai crediti derivanti da finanziamenti già presenti dall’Accordo di Ristrutturazione stipulato con i creditori (se pure destinati ad essere erogati successivamente): il cui livello non potrebbe qualificarsi come “incontrollato”, perché tratterebbesi di fattore reso noto ai creditori (anche quelli non aderenti) ed al Tribunale in sede di omologa, attraverso il deposito dello “Accordo”. La conferma di ciò deriva dalla considerazione del disposto dell’art. 182 – quater, co.1, l. fall., che attribuisce ai crediti derivanti dai finanziamenti erogati “in esecuzione” dell’Accordo (ma necessariamente previsti allo stesso) il carattere prededucibile, senza necessità di “scomodare” l’art. 111, co. 2, l. fall.

Anche in questo caso, tuttavia, la denunciata mancanza di controlli di qualsiasi natura in sede di esecuzione dell’Accordo espone i creditori pregressi al rischio di vedere messo in pericolo il loro soddisfacimento dalla maturazione di un indebitamento supplementare con collocazione in prededuzione: e mentre ciò può essere considerato accettabile per i creditori aderenti – persuasi di correre tale rischio, avendo accettato l’Accordo che lo implica -, non può in alcun modo essere accettato per ciò che concerne i creditori non aderenti.

La soluzione di questo problema – la tutela dei creditori non aderenti nei confronti del rischio (ma non solo) della maturazione di un indebitamento prededucibile “incontrollato” (cioè prodottosi in un contesto aziendale sottratto a qualsiasi controllo) – è individuata dal legislatore nella condizione del necessario pagamento integrale e (pressoché) immediato dei creditori non aderenti (art. 182 – bis, co. 1, l. fall.): condizione la cui realizzazione li rende indifferenti all’esito del tentativo di superamento della condizione di crisi dell’impresa attraverso la esecuzione dello “Accordo” (con i creditori aderenti).

Così stando le cose, si deve allora precisare che la constatata irrilevanza della mancanza di un controllo giudiziale sulla esecuzione dell’Accordo ex art. 182–bis l. fall., allorché si tratti di riconoscere il carattere prededucibile ai crediti derivanti dai finanziamenti già previsti nel “Piano” sotteso all’Accordo, va confermata nella (sola) ipotesi di accertamento dell’intervenuto avveramento della condizione del pagamento integrale e “immediato” (nei termini di legge: 120 giorni dall’omologa o dalla scadenza, se successiva) dei creditori non aderenti. In caso contrario – accertato inadempimento dell’obbligo di estinzione delle passività pregresse verso i creditori non aderenti in misura integrale ed entro i termini di legge –, il carattere prededucibile dei crediti sorti da finanziamenti erogati successivamente, se pur previsti dal “Piano” sotteso allo “Accordo”, non può essere riconosciuto. D’altro canto, l’intervenuto inadempimento dello “Accordo” (con riguardo ai creditori non aderenti relativamente all’obbligo derivante nei loro confronti dalla norma di legge dell’art. 182 – bis, co. 1, l. fall.) dovrebbe suggerire ai creditori aderenti di non darvi esecuzione, per quanto li concerne - e, quindi, per quel che interessa in questa sede, per quanto concerne i finanziamenti pure previsti dal “Piano”, ma non ancora erogati -: e qualora nonostante ciò scegliessero di erogare ugualmente detti finanziamenti, il collocamento in prededuzione dei relativi crediti, in danno dei creditori non aderenti illegittimamente non soddisfatti, comporterebbe per costoro l’inaccettabile conseguenza di aggiungere al pregiudizio attuale, provocato dall’inadempimento del debitore, quello futuro, derivante dal collocamento necessariamente deteriore rispetto ai neo-crediti prededucibili.

Trib. Reggio Emilia, 19-07-2018. Pres. PARISOLI. Rel. Stanzani Maserati.

Fallimento – Crediti derivanti da prestazioni poste in essere in esecuzione di un “Accordo di Ristrutturazione” – Prededucibilità nel fallimento consecutivo – Esclusione

Fallimento – Crediti derivanti dalla proroga di pretese di natura commerciale - Natura giuridica di “finanziamenti” ai sensi e per gli effetti degli art. 182-quater e 182-quinquies l. fall. – Esclusione – Collocabilità in prededuzione nell’ambito dello “Accordo di Ristrutturazione” ex art. 182-bis l. fall. – Esclusione

I crediti derivanti da prestazioni poste in essere in esecuzione di un “Accordo di Ristrutturazione” non sono collocabili in prededuzione nel fallimento (o nella liquidazione coatta amminitrativa) consecutivi.

I crediti derivanti dalla proroga di pretese di natura commerciale non hanno natura giuridica di “finanziamenti” ai sensi e per gli effetti degli art. 182-quater e 182-quinquies l. fall., e conseguentemete non sono collocabili in prededuzione nell’ambito dello “Accordo di Ristrutturazione” ex art. 182-bis l. fall.

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(Omissis) Con ricorso ex art. 99 della legge fallimentare, SAMI Srl ha proposto opposizione avverso lo stato passivo della Liquidazione Coatta Amministrativa di Coopsette Soc. Coop., depositato in data 28/11/2016, con cui il Commissario Liquidatore ha ammesso il credito dell’istante per complessivi euro 124.195,99, in via chirografaria. L’opponente ha domandato, a modifica dell’impugnato stato passivo, il riconoscimento della natura prededucibile del proprio credito, sussistendone i presupposti ex art. 111 della legge fallimentare.

SAMI Srl ha dedotto in fatto:

- di avere sottoscritto con Coopsette tre diversi contratti rispettivamente in data 27/10/2014, 18/02/2015 e 29/04/2015, aventi ad oggetto la fornitura e la posa in opera di strutture metalliche;

- di avere svolto correttamente e puntualmente gli incarichi ricevuti;

- che il credito residuo maturato verso Coopsette ammonta ad euro 124.195,99.

Tanto premesso in fatto, l’opponente ha quindi chiesto il riconoscimento della natura prededucibile del proprio credito, segnatamente perché sorto «in occasione o in funzione» degli accordi di ristrutturazione dei debiti sottoscritti da Coopsette ed omologati dal Tribunale di Reggio Emilia nel luglio 2013, legati senza soluzione di continuità alla procedura di liquidazione coatta amministrativa a cui è stata infine sottoposta la società nell’ottobre 2015.

Si è costituita nel giudizio così instaurato Coopsette Soc. Coop. in LCA, concludendo per il rigetto dell’opposizione avversaria in quanto infondata in fatto e in diritto.

L’opposta ha precisato in fatto che:

- in data 06/02/2013 Coopsette ha depositato avanti al Tribunale di Reggio Emilia domanda prenotativa ai sensi dell’art. 161 co. 6 della legge fallimentare;

- con decreto in date 13-15/02/2013 il Tribunale ha concesso il richiesto termine;

- che all’esito di tale procedimento, con ricorso ex art. 182 bis della legge fallimentare depositato in data 06/06/2013, Coopsette ha chiesto l’omologa di una pluralità di accordi di ristrutturazione dei debiti conclusi con i propri creditori;

- con decreto in data 19/07/2013 il Tribunale ha omologato tali accordi;

- in data 27/05/2015 Coopsette, stante l’incapacità di adempiere agli accordi di ristrutturazione predetti, ha depositato una seconda domanda ai sensi dell’art. 161 co. 6 della legge fallimentare, cui ha fatto seguito la concessione da parte del Tribunale di un ulteriore termine per il deposito della proposta concordataria, del piano e della documentazione di cui all’art. 160;

- tale domanda è stata rinunciata dalla stessa Coopsette in data 27/10/2015;

- con decreto del 30/10/2015 il Ministero dello Sviluppo Economico ha dichiarato aperta la procedura di liquidazione coatta amministrativa, con successiva dichiarazione dello stato di insolvenza.

Fatte queste premesse, la difesa dell’opposta ha quindi eccepito che il credito della SAMI Srl non possa essere ammesso al passivo della procedura in prededuzione poiché sorto nel periodo interessato dall’esecuzione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, con la conseguenza che, non rappresentando tali accordi una procedura concorsuale, dovrebbe escludersi la prededucibilità dei crediti vantati dall’opponente.

L’opposta ha da ultimo osservato che la natura chirografaria del credito ammesso, esclude la riconoscibilità degli interessi richiesti.

La causa è stata istruita documentalmente e quindi rimessa al Collegio per la decisione all’udienza del 21/06/2018, con concessione di termini per le difese finali.

L’oggetto del presente giudizio consiste nello stabilire se i crediti maturati dall’opponente verso Coopsette in LCA, non contestati nel loro ammontare, debbano essere ammessi al passivo della procedura in prededuzione oppure in via soltanto chirografaria.

Il carattere prededucibile del proprio credito è predicato dall’odierna opponente perché sorto «in occasione o in funzione» dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato il 19/07/2013, connesso senza soluzione di continuità alla procedura di liquidazione coatta amministrativa a cui è attualmente sottoposta Coopsette.

L’opposizione proposta da SAMI Srl è infondata, non essendo condivisibile la tesi che attribuisce natura concorsuale agli accordi disciplinati dall’art. 182 bis, legge fallimentare.

Questo Collegio aderisce, infatti, all’orientamento giurisprudenziale consolidato nella giurisprudenza di merito che attribuisce natura prevalentemente privatistica agli accordi di ristrutturazione dei debiti, che vengono così esclusi dal novero delle procedure concorsuali (Tribunale Bologna, 17/11/2011; Appello Firenze, 07/04/2016; Tribunale Forlì, 05/05/2016; Tribunale Milano, 10/11/2016; Tribunale Modena, 19/11/2014).

Le procedure concorsuali in senso proprio (fallimento; concordato preventivo; amministrazione straordinaria delle grandi imprese) hanno alcuni tratti comuni che ne caratterizzano l’appartenenza al medesimo genere:

1) un provvedimento giudiziale di apertura, che preveda la nomina di un giudice delegato e di un organo (curatore o commissario) a cui sia rimessa la gestione della procedura;

2) l’universalità degli effetti che essa produce sul patrimonio del debitore (coinvolto per l’intero) e verso i creditori (tutti indistintamente);

3) l’apertura del concorso tra i creditori e il blocco del decorso degli interessi sui crediti chirografari;

4) il principio della par condicio creditorum.

Muovendo da queste considerazioni, appare condivisibile la tesi giurisprudenziale che attribuisce natura prevalentemente privatistica agli accordi di ristrutturazione dei debiti, che vengono così esclusi dal novero delle procedure concorsuali.

Le argomentazioni che fondano tale convincimento sono molteplici e coerenti con le sopra accennate premesse:

i) anzitutto non è prevista alcuna fase di ammissibilità e quindi manca un provvedimento giurisdizionale di apertura e la conseguente nomina di organi concorsuali di vigilanza e controllo;

ii) la presentazione degli accordi, rimessa all’esclusiva iniziativa privata, non determina l’apertura del concorso tra tutti i creditori, che restano liberi di aderire o meno all’accordo proposto con ciascuno di loro dall’imprenditore e che, a differenza di quanto avviene nell’ambito del concordato preventivo, non possono neppure essere tenuti a soggiacere alla volontà della maggioranza degli altri creditori, attesa viceversa l’applicazione della regola privatistica di cui all’art. 1372 del codice civile;

iii) con la sottoscrizione degli accordi e quindi con il consenso dei singoli creditori, l’imprenditore non è tenuto al rispetto delle cause legittime di prelazione;

iv) gli accordi possono non coinvolgere l’intero patrimonio del debitore ed essere conclusi solo con una parte dei creditori;

v) manca, infine, un controllo giudiziale anche nel corso della fase esecutiva degli accordi, non essendo prevista la nomina di un organo deputato a tale funzione.

Le modifiche legislative che hanno interessato nel tempo gli accordi di ristrutturazione dei debiti (a partire dalla riforma del 2007), hanno in parte mutato l’originaria natura più strettamente privatistica dell’istituto (si pensi all’introduzione del divieto per i creditori di iniziare o proseguire, per sessanta giorni dalla pubblicazione della domanda, azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore; alla disciplina della prededuzione ex art. 182 quater; alla possibilità di depositare l’accordo godendo degli effetti «prenotativi» derivanti dalla precedente presentazione di un ricorso ex art. 161 co. 6), ma non hanno inciso in senso modificativo su quei tratti caratterizzanti le procedure concorsuali in senso proprio, come sopra individuati.

A conferma della perdurante natura privatistica degli accordi diristrutturazione dei debiti, appare significativo che l’art. 69 bis della legge fallimentare abbia riconosciuto l’applicabilità delprincipio della consecuzione tra procedure concorsuali solo in relazione al rapporto concordatopreventivo/fallimento, restando così esclusa la suaapplicazione con riferimentoagli accordi, quanto meno in tema di revocatoria fallimentare. Negando natura concorsuale agli accordi di ristrutturazione dei debiti non è quindi possibile riconoscere la prededuzione, nel successivo fallimento o liquidazione coatta amministrativa, a tutti quei crediti che siano sorti nel periodo interessato dall’esecuzione di tali accordi o che siano con essi asseritamente legati da un vincolo di funzionalità.

Tali conclusioni non mutano neppure alla luce delle recenti pronunce con cui la Suprema Corte, per la prima volta, si è espressa sulla natura giuridica degli accordi di ristrutturazione dei debiti, concludendo nel senso dell’appartenenza di detto istituto al diritto concorsuale (Cass. n. 1182/2018 e n. 9087/2018).

Con la prima sentenza la Cassazione si è solo limitata a sottolineare taluni aspetti della disciplina degli accordi che potrebbero far propendere, in contestata ipotesi, per una soluzione diversa da quella seguita da questo Collegio (senza di fatto confutare le contrarie argomentazioni sostenute in questa sede).

Con la seconda pronuncia, invece, la Cassazione ha motivato in maniera decisamente più approfondita in ordine all’appartenenza dell’istituto al genere delle procedure concorsuali: «posto che la cifra della moderna concorsualità, regolata dal diritto della crisi e dell'insolvenza, sembra essersi ridotta a tre profili minimali - i) una qualsivoglia forma di interlocuzione con l'autorità giudiziaria, con finalità quantomeno "protettive" (nella fase iniziale) e di controllo (nella fase conclusiva); ii) il coinvolgimento formale di tutti i creditori, quantomeno a livello informativo e fosse anche solo per attribuire ad alcuni di essi un ruolo di "estranei", da cui scaturiscono conseguenze giuridicamente predeterminate; iii) una qualche forma di pubblicità - non vi è dubbio che questo "minimo comun denominatore" delle procedure concorsuali si rinvenga a pieno titolo anche negli accordi di ristrutturazione dei debiti, quantomeno dopo la loro riforma ad opera del d.l. n. 83/2012, convertito dalla I. n. 134/2012».

Anche a voler aderire all’impostazione espressa dalla Suprema Corte con la sentenza n. 9087/2018, poiché gli accordi di ristrutturazione dei debiti dovrebbero collocarsi nell’«orbita più esterna» dei «cerchi concentrici» con cui può essere rappresentata «la sfera della concorsualità», non è comunque ipotizzabile un’applicazione indiscriminata di tutti i principi e le disposizioni dettate con specifico riferimento solo a quelle procedure (fallimento e concordato preventivo tra tutte) che si muovono su «orbite» molto distanti e che presentano con gli accordi ex art. 182 bis solo pochi punti di contatto. Ed invero la Corte si è espressa sull’applicazione di una specifica norma dettata solo per il concordato preventivo (l’art. 162, comma 2), concludendo per la sua applicazione estensiva anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti. Ben diversa, invece, la questione oggetto del presente giudizio, concernente il tema di più ampia portata della prededuzione. Proprio la mancanza di quei caratteri che connotano le procedure concorsuali tradizionalmente intese (come in precedenza descritti), in primis il difetto di un ancorché minimo controllo giudiziale successivo all’omologa, fase in cui manca completamente la presenza di organi della procedura, porta a ritenere che la prededuzione non possa essere comunque estesa in maniera indistinta a tutti i crediti sorti in tale periodo. Gli effetti di un’interpretazione che, muovendo dalla collocazione degli accordi ex art. 182 bis nell’alveo delle procedure concorsuali latu sensu intese, attribuisse carattere prededucibile a tutti i crediti sorti nella fase successiva all’omologa, porterebbe a risultati pratici incompatibili con i principi regolatori della «sfera della concorsualità», determinando un accrescimento incontrollato della prededuzione a detrimento proprio di quei crediti oggetto degli accordi collocati a monte, specie allorché – come nel caso che ci occupa – tale fase abbia avuto una durata significativa (e non preventivabile a priori in assenza di un termine).

SAMI Srl ha chiesto, infine, il riconoscimento degli interessi moratori sulle somme ammesse al passivo della procedura.

La domanda è infondata e deve essere respinta in ragione dell’ammissione al chirografo del credito dell’opponente, con conseguente applicazione dell’art. 55 legge fallimentare (richiamato in tema di LCA dal successivo art. 200). In ogni caso, l’accoglimento della domanda sarebbe comunque precluso dalla mancata determinazione della misura degli interessi richiesti da parte dell’opponente.

Non sussistendo ragioni per derogare al principio generale sancito dall’art. 91 cpc, le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo che segue, in applicazione dei parametri medi di cui al DM n. 55/2014 in relazione al valore della controversia (compreso nello scaglione tra euro 26.001,00 e 52.000,00) e tenuto conto della mancanza della fase istruttoria.

p.q.m.

Il Tribunale di Reggio Emilia, nella composizione sopra indicata, nella causa iscritta al numero 7874 del ruolo generale dell’anno 2016, promossa da SAMI Srl contro la Liquidazione Coatta Amministrativa di Coopsette Soc. Coop., ogni altra domanda o eccezione respinta o assorbita, in accoglimento parziale dell’opposizione, così provvede:

I. rigetta l’opposizione;

II. dichiara tenuta e condanna SAMI Srl alla rifusione in favore della Liquidazione Coatta Amministrativa di Coopsette Soc. Coop. delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 8.000,00 per compensi, oltre accessori di legge. Così deciso in Reggio Emilia, 17/07/2018.