Diritto Tributario

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21267 - pubb. 21/02/2019

Agenzia delle entrate-riscossione: sanabile il vizio di costituzione con avvocato del libero foro

Commissione tributaria provinciale Roma, 11 Dicembre 2018. Est. Buffone.

Agenzia delle entrate – Riscossione – Rappresentanza processuale – Mandato conferito ad avvocato del libero foro – Nullità – Sussiste – Sanatoria ex art. 182 c.p.c. – Applicabilità – Sussiste

Qualora il nuovo ente Agenzia delle entrate-Riscossione si costituisca, in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, con il patrocinio di avvocato del libero foro, sussiste per esso l'onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell'atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest'ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall'avvocatura dello Stato; tali fonti vanno congiuntamente individuate sia in atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, sia in apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (art. 43 r. d. n. 1611 del 1933, come modificato dall'art. 11 1.103/79). Nel caso di declaratoria di nullità della costituzione in giudizio, deve trovare applicazione l’art. 182 c.p.c., applicabile ai sensi dell’art. 1, comma 2, dlgs n. 546 del 1992. Questa disposizione, non applicabile al grado di legittimità, è invece pienamente applicabile ai giudizi di merito determina la sanatoria postuma del difetto di procura. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Ordinanza

La controversia non può essere definita nel merito.

Va premesso che i vizi relativi alla costituzione delle parti sono rilevabili d’ufficio.

1. Difesa in giudizio di Agenzia delle Entrate – Riscossione affidata ad avvocati del libero foro, in deroga all’obbligo del patrocinio erariale

Rileva il Collegio che Agenzia della Entrate – Riscossione si è costituita mediante il patrocinio di un avvocato del libero foro, l’Avvocato ………. La questione giuridica relativa alla difesa legale di Agenzia Riscossione a mezzo di avvocati del libero foro è stata in tempi recenti affrontata dalla Suprema Corte di Cassazione, con ordinanza n. 28741 del 9 novembre 2018 (Pres. Chindemi, rel. Stella). E’ opportuno ricostruire la trama argomentativa della decisione in esame.

Giova ricordare che il decreto-legge n. 193 del 2016, convertito in legge n. 225 del 2016, ha disposto (art. 1, comma I) la soppressione di Equitalia a far data dall’1 luglio 2017, mediante cancellazione d'ufficio dal registro delle imprese ed estinzione ope legis delle società del relativo gruppo svolgenti attività di riscossione nazionale. Funzione, quest'ultima, che è stata contestualmente assegnata (comma 2) all'agenzia delle entrate, la quale la esercita tramite la neo-costituita “Agenzia delle entrate-Riscossione”; ente pubblico economico di natura strumentale, e sottoposto al costante monitoraggio dell'agenzia delle entrate nonché all'indirizzo ed alla vigilanza del Ministro dell'economia e delle finanze (comma 3). Al fine di garantire la continuità e la funzionalità delle attività di riscossione, viene espressamente previsto (comma 3) che “l’ente subentra, a titolo universale, nei rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, delle società del Gruppo Equitalia di cui al comma 1”.

Quanto alla difesa in giudizio, è previsto (comma 8) che: “l’ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale”. Viene altresì stabilito che il nuovo ente possa anche avvalersi di avvocati del libero foro, "sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo", e secondo i parametri selettivi di affidamento di cui al d.lgs.50 del 2016: peraltro, in argomento, con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, l’ANAC ha emanato le Linee guida n. 12 che forniscono chiarimenti sulle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali, alla luce della nuova disciplina contenuta proprio nel cennato Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Si prevede inoltre che: - l'ente possa "avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente"; - "ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici", l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, possa in ogni caso "assumere direttamente la trattazione della causa"; - continui ad applicarsi, quanto a capacità processuale, l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, concernente la costituzione in giudizio 'diretta' avanti alle commissioni tributarie.

L'indicazione legislativa di fondo è dunque nel segno della continuità sostanziale e processuale dei rapporti già facenti capo alle società di riscossione estinte; continuità garantita mediante la previsione della successione a titolo universale del nuovo ente in tutte le posizioni attive e passive del gruppo Equitalia, senza interruzione dei giudizi pendenti (Cass. Civ. n. 15869 del 2018). Aspetti di cesura si riscontrano invece nelle diverse fattispecie di diretta instaurazione del giudizio, o di un grado di esso, da o nei confronti del nuovo ente; ed anche di nuova costituzione di quest'ultimo in giudizi già pendenti al momento della soppressione di Equitalia. Si tratta di situazioni nelle quali non possono non rilevare, a contemperamento della regola di continuità, le nuove prescrizioni di legge (applicabili con il canone del tempus regit actum) secondo cui Agenzia delle entrate Riscossione - qualora non ritenga, nei gradi e nelle sedi processuali in cui ciò è consentito, di costituirsi 'in proprio' con dipendenti delegati - può avvalersi dell'assistenza dell'avvocatura dello Stato, ed anche, ma soltanto in presenza di determinate condizioni, di 'avvocati del libero foro'. La diretta derivazione statuale dell'attività di riscossione, la dichiarata posizione di strumentalità nella quale il nuovo ente pubblico, dismessa la veste di spa, si colloca rispetto all'agenzia delle entrate (della cui natura giuridica, pur in assenza di rapporto organico, partecipa), il generalizzato recepimento del RD 1611/1933 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'avvocatura dello Stato costituiscono - tutti - fattori denotanti la volontà legislativa di instaurare, nell'alternativa tra difesa tramite avvocatura dello Stato e difesa tramite avvocati del libero foro, una relazione che non è di indifferenza, ma di regola-eccezione. La Cassazione, nell’ordinanza n. 28741 del 2018, individua tre elementi rivelatori di questa conclusione: a) un primo elemento in questa direzione può trarsi dal fatto che l'affidamento dell'incarico difensivo ad avvocati del libero foro non è puramente discrezionale, ma sottoposto ad una serie di condizioni riconducibili, da un lato, ai criteri di selezione di cui al 'codice dei contratti pubblici' e soprattutto, dall'altro, agli "specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5 del presente articolo" (art.1, co. 8^, d.l. 193/16 in esame); b) un secondo elemento interpretativo, nel senso indicato, si evince proprio da uno di questi atti generali; segnatamente il 'Regolamento di amministrazione' di Agenzia delle entrate-Riscossione deliberato dal Comitato di Gestione il 26 marzo 2018, ed approvato dal Ministero dell'economia e delle finanze il 19 maggio 2018. Nel disciplinare l'aspetto del controllo e patrocinio legale, il regolamento (art.4) rimarca la sottoposizione dell'ente al controllo della corte dei conti e, dopo aver ribadito che esso "si avvale" (regola) del patrocinio dell'avvocatura dello Stato ex art.43 RD 1611/1933, stabilisce che l'ente stesso possa "continuare ad avvalersi di avvocati del libero foro", ma soltanto "in via residuale" e "nei casi in cui l'avvocatura di Stato non ne assuma il patrocinio" (eccezione), secondo le modalità operative concordate con apposita convenzione; c) un terzo elemento è poi rinvenibile nel raccordo stesso con il richiamato art.43 RD 1611/1933 cit., ed in quanto su di esso osservato - in fattispecie di mandato difensivo rilasciato da Università statale, ma con considerazioni ricostruttive di più ampia portata - da SSUU 24876/17; secondo cui, ai sensi di questa disposizione (come modificata dall'art. 11 della 1.103/79), la facoltà di derogare, "in casi speciali" al "patrocinio autorizzato" spettante per legge, "in via organica ed esclusiva", all'avvocatura dello Stato ha carattere eccezionale, ed è subordinata, pena la nullità del mandato difensivo, all'adozione di una specifica e motivata deliberazione dell'organo amministrativo dell'ente da sottoporre agli organi di vigilanza per il controllo di legittimità.

2. Mandato difensivo nel caso di specie: nullità

Nulla di tutto quanto sopra indicato è dato qui riscontrare. Agenzia delle entrate-Riscossione si è infatti costituita in giudizio facendo valere una procura alle liti rilasciata ad avvocato del libero foro. Dall'atto di costituzione in giudizio non si desume elemento alcuno sul fondamento - a fronte del radicalmente mutato contesto normativo - di quest'ultima investitura. Segnatamente, non vengono indicati né l'atto organizzativo generale del nuovo ente contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro, né la specifica e motivata deliberazione del nuovo ente che indichi (così da renderle controllabili da parte degli organi di vigilanza) le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificherebbero tale ricorso in alternativa alla regola generale dell'assistenza da parte dell'avvocatura dello Stato. Nemmeno si indica se e in che misura sono state seguite le linee guida dell’ANAC citate. Queste mancanze, come ha osservato la Cassazione «non possono che comportare la nullità del mandato difensivo, e della relativa costituzione in giudizio, per contrarietà a disciplina imperativa». Ciò sulla base, ricapitolando, dei seguenti principi di diritto affermati dal giudice della nomofilachia: - qualora il nuovo ente Agenzia delle entrate-Riscossione si costituisca, in nuovo giudizio ovvero anche in giudizio pendente, con il patrocinio di avvocato del libero foro, sussiste per esso l'onere, pena la nullità del mandato difensivo e dell'atto di costituzione su di esso basato, di indicare ed allegare le fonti del potere di rappresentanza ed assistenza di quest'ultimo in alternativa al patrocinio per regola generale esercitato, salvo conflitto di interessi, dall'avvocatura dello Stato; - tali fonti vanno congiuntamente individuate sia in atto organizzativo generale contenente gli specifici criteri legittimanti il ricorso ad avvocati del libero foro (art.1, co.5^ ed 8^ d. I. 193/16, conv.in I. 225/16), sia in apposita motivata deliberazione, da sottoporre agli organi di vigilanza, che indichi le ragioni che, nella concretezza del caso, giustificano tale ricorso alternativo (art. 43 r. d. n. 1611 del 1933, come modificato dall'art. 11 1.103/79).

3. Sanatoria: art. 182 c.p.c.

Per quanto detto va dichiarata la nullità del mandato difensivo conferito da Agenzia delle Entrate-Riscossione al suo difensore e, per l’effetto, la nullità della costituzione in giudizio dell’ente. Deve, però, trovare applicazione l’art. 182 c.p.c., applicabile ai sensi dell’art. 1, comma 2, dlgs n. 546 del 1992. Ai sensi della cennata norma (comma 2), «quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza, o l'assistenza, o per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L'osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione». Questa disposizione, non applicabile al grado di legittimità, è invece pienamente applicabile ai giudizi di merito (Cass. Civ., Sez. Un., n. 10266 del 2018) e determina la sanatoria postuma del difetto di procura, introdotta con la novella del 2009 dell'art. 182 c.p.c.

Si procede, dunque, coma da dispositivo.

P.Q.M.

La Commissione Tributaria Provinciale di Roma (Sezione 43), NON definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (RGR n. …./2017):

1.      Dichiara la nullità del mandato difensivo conferito da Agenzia delle Entrate – Riscossione al proprio difensore legale, avvocato del libero foro;

2.     Dichiara la nullità della costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate – Riscossione.

3.     Assegna ad Agenzia delle Entrate Riscossione, il termine perentorio sino alla data del …, per la nuova costituzione in giudizio.

4.     Rinvia a nuovo ruolo