Persone

1. Nello scorso mese di luglio ha destato un certo scalpore, anche sulla stampa quotidiana, un provvedimento emesso dal Tribunale di Firenze con il quale una psicologa, sospesa dall’esercizio della sua professione dal Consiglio dell’Ordine degli Psicologi della Toscana per mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale previsto dall’art. 4 decreto legge 44/2021 (convertito in legge 76/2021), è stata autorizzata a riprendere l’esercizio della professione senza sottoposizione al trattamento iniettivo, previa sospensione del provvedimento - di sospensione dall’esercizio della professione - assunto dal Consiglio dell’Ordine sopra menzionato in data 19.10.2021 [1].

Si verte in materia di obblighi vaccinali anti SARS-CoV-2 per gli esercenti le professioni sanitarie (tra le quali è ricompresa la professione di psicologo, in forza dell’art. 9 comma 4 legge 3/2018) e gli operatori di interesse sanitario, i quali, fino al 31 dicembre 2022, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita, comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del Ministero della salute, vaccinazione che costituisce” requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati” (art. 4, comma 1, d.l. 44/2021, convertito con modificazioni dalla l. 76/2021 e successivamente modificato dal d.l. 172/2021, convertito con modificazioni dalla l. 3/2022 nonchè dal d.l. 24/2022, convertito con modificazioni dalla l. 52/2022).

Il caso sottoposto all’esame del Tribunale di Firenze riguardava, appunto, una psicologa sospesa dall’esercizio della professione per non avere ottemperato all’obbligo vaccinale stabilito dall’art. 4 appena richiamato, la quale ha adìto il Tribunale con ricorso cautelare urgente per ottenere la sospensione del provvedimento adottato nei suoi confronti dal Consiglio dell’Ordine degli Psicologi della Regione Toscana, lamentando che stava subendo un pregiudizio irreparabile in quanto non poteva lavorare e, quindi, provvedere al suo sostentamento. Il Tribunale di Firenze, con decreto motivato ex art. 669-sexies comma 2 c.p.c. (adottato sul presupposto che” l’instaurazione del contraddittorio potrebbe creare un irreparabile nocumento a questi diritti primari della ricorrente”), ha accolto il ricorso della psicologa e sospeso il provvedimento dell’Ordine degli Psicologi della Toscana,” autorizzando quindi l’esercizio della professione senza sottoposizione al trattamento iniettivo, lavorando in qualunque modalità (sia in presenza che da remoto) alla stessa stregua dei colleghi vaccinati” (così nel dispositivo del provvedimento che qui si commenta).

2. Il provvedimento in esame ha suscitato, come già anticipato, un certo clamore sui mezzi di informazione, soprattutto per la sua motivazione, fortemente criticata per il suo contenuto ritenuto anti-scientifico ed anche non conforme al diritto[2]. In questa sede, chiaramente, si cercherà di analizzare il provvedimento cautelare in oggetto dal punto di vista tecnico-giuridico, senza indulgere a valutazioni di tipo politico o ideologico, che in materia di obbligo di vaccinazione anti-Covid sono, purtroppo, assai ricorrenti nel nostro Paese. Peraltro, si tratta di un’impresa non facile, perché l’analisi della disciplina giuridica è complessa ed implica l’esame di delicati profili di legittimità costituzionale, come è reso manifesto dal fatto che diverse ordinanze di giudici ordinari o amministrativi hanno recentemente”sollevato alla Consulta, seppur sotto diversi profili, la questione di legittimità costituzionale dell’obbligo di vaccinazione anti-Covid 19 del personale sanitario disposto dal d.l. n. 44/2021”[3].

La motivazione del provvedimento de quo non è carente, considerato che si tratta di un decreto, ma effettivamente presta il fianco a diverse critiche poiché si sostanzia in argomentazioni a volte indimostrate, a volte contraddittorie, a volte anche errate dal punto di vista giuridico[4]. Per cominciare, il Giudice monocratico del Tribunale di Firenze rileva che lo scopo perseguito dal decreto legge 44/2021 (convertito in legge 76/2021), ovvero quello di “impedire la malattia e assicurare condizioni di sicurezza in ambito sanitario”, sarebbe “irraggiungibile”, perché gli stessi report di AIFA (Agenzia Italiana del Farmaco) e di istituti di vigilanza europei (come Euromomo o Eudravigilance) “riportano un fenomeno opposto a quello che si voleva raggiungere con la vaccinazione, ovvero un dilagare del contagio con la formazione di molteplici varianti virali e il prevalere numerico delle infezioni e decessi proprio tra i soggetti vaccinati con tre dosi”. Si tratta di un’affermazione in parte apodittica e in parte falsa, laddove riferisce di un presunto “prevalere numerico delle infezioni e decessi proprio tra i soggetti vaccinati con tre dosi: ciò non è vero, risultando da dati oggettivi e non controvertibili esattamente il contrario. Infatti, un altro organo giurisdizionale (il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - Sezione giurisdizionale), all’esito degli approfondimenti istruttori dal medesimo disposti, ha rilevato che “sebbene empiricamente si debba riconoscere che, in presenza di nuove varianti, la vaccinazione non appaia garantire l’immunità da contagio, sicchè gli stessi vaccinati possono contagiarsi e, a loro volta, contagiare, la stessa a tutt’oggi risulta efficace nel contenere decessi ed ospedalizzazioni, proteggendo le persone dalle conseguenze gravi della malattia, con un conseguente duplice beneficio: per il singolo vaccinato, il quale evita lo sviluppo di patologie gravi ; per il sistema sanitario, a carico del quale viene allentata la pressione”[5]. Trattandosi di dati ufficiali forniti da organi scientifici autorevoli e peraltro ben conosciuti anche dai mezzi di informazione, non si può disconoscere l’ “efficacia del vaccino nel ridurre la percentuale del rischio, quanto meno, ai fini della prevenzione dei casi di malattia severa e del decorso fatale”[6].

Analogamente appaiono ingiustificate, oltre che inopportune, altre affermazioni del giudice fiorentino, come quella secondo cui “i componenti dei sieri e il meccanismo del loro funzionamento è, come in questo caso, coperto non solo da segreto industriale ma anche, incomprensibilmente, da segreto ‘militare’ “ (sic !) ; o quella secondo cui “si sa che nel breve termine hanno già causato migliaia di decessi ed eventi avversi gravi” (dove spiccano la locuzione “si sa” e la genericità assoluta dell’affermazione nel silenzio dei dati scientifici reali). Ancor più sorprendente, nel provvedimento in questione, è la definizione dei vaccini come “trattamenti iniettivi sperimentali talmente invasivi da insinuarsi nel suo DNA alterandolo in un modo che potrebbe risultare irreversibile, con effetti ad oggi non prevedibili per la sua vita e salute”[7]. Insomma, non avrebbe guastato una maggiore cautela del giudicante nell’affrontare temi scientifici complessi, senza peraltro aver disposto incombenti istruttori e senza citare in modo analitico documenti scientifici ufficiali (ci sono nel provvedimento solo richiami assolutamente generici a dati pubblicati dal Ministero della Salute): al contrario, il giudice fiorentino si avventura in valutazioni ed affermazioni tanto perentorie quanto basate su fragili fondamenta dal punto di vista scientifico. Ben diverso il metodo seguìto dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - Sezione giurisdizionale, adìto in sede di appello per la riforma di un’ordinanza resa in materia cautelare dal T.A.R. Sicilia, il quale ha ritenuto necessario disporre approfondimenti istruttori, affidati ad un collegio composto dal Segretario generale del Ministero della Salute, dal Presidente del Consiglio Superiore della Sanità operante presso il predetto Ministero e dal Direttore della Direzione generale di prevenzione sanitaria, con facoltà di delega [8]. Quindi, la decisione del C.G.A. Regione Siciliana “è giunta all’esito di una istruttoria procedimentale ampia e strutturata”, volta a “fornire chiarimenti in merito ad una pluralità di questioni riguardanti in estrema sintesi: le modalità di valutazione di rischi e benefici operata sia sul piano generale che su quello individuale ; le modalità di raccolta del consenso informato ; l’articolazione della sorveglianza post-vaccinale e del sistema di monitoraggio per i possibili effetti avversi alla somministrazione del vaccino”[9].

Invece, il Tribunale di Firenze non ha ritenuto di disporre alcuna istruttoria, lasciandosi andare a valutazioni in merito ai vaccini assai opinabili, non suffragate da dati scientifici ed anzi almeno in parte contrastanti con gli stessi (come sopra osservato). Passando al piano più strettamente giuridico, sembra che sotto questo profilo il provvedimento in questione sia scarsamente ed erroneamente motivato, in base alle considerazioni che seguono.

Anzitutto, il giudice fiorentino osserva che “l’obbligo vaccinale imposto per poter lavorare viola ictu oculi gli artt. 4, 32 e 36 cost., che, ponendo al centro ‘la persona’ e difendendola prima di tutto dallo Stato, non consente allo Stato e a tutti i suoi apparati centrali e periferici (come anche gli ordini professionali) di imporre alcun obbligo di trattamento sanitario senza il consenso dell’interessato”: dunque, si assume che l’obbligo vaccinale imposto alle professioni sanitarie dall’art. 4 d.l. 44/2021 sia in contrasto con le menzionate disposizioni costituzionali. Ma se così è il giudice non può “disapplicare” la norma di legge ordinaria ritenuta incostituzionale, bensì deve sollevare questione di legittimità costituzionale di tale norma dinanzi alla Corte costituzionale, sospendendo il giudizio dinanzi a sé fino alla decisione del giudice delle leggi[10]. Il principio è del resto ben noto: si è scritto in dottrina che “in nome del suo coinvolgimento nell’applicazione della Costituzione, il giudice non può spingersi al punto di disapplicare la legge !” [11].

Inoltre, il Tribunale di Firenze rileva che “vi sono regolamenti come il n. 953/21 e risoluzioni UE come la n. 2361/21 che specificamente vietano agli stati membri di attuare discriminazioni in base allo stato vaccinale Sars Cov 2”, per cui va ritenuto che” l’imposizione dell’obbligo vaccinale per svolgere la professione sia del tutto discriminatorio e violi il regolamento europeo n.953/2021 self executing che vieta discriminazioni dei cittadini europei fondate sullo stato vaccinale”: di qui il diritto-dovere del giudice nazionale di disapplicare la norma dell’ordinamento interno in contrasto con una disposizione del diritto dell’Unione Europea. Anche questo argomento, tuttavia, non convince e presta il fianco a critiche, in quanto “Entrambi gli atti, di valore molto diverso, non qualificano però né considerano discriminatorio il divieto di lavorare dei non-vaccinati con speciale rischio di contagiare (come quelli ex art. 4, comma 5, del D.L. n.44/2021, mod. dal D.L. n.172/2021)”[12]. Infatti, il Regolamento UE 2021/953 del 14 giugno 2021 si limita ad enunciare il principio secondo cui “E’ necessario evitare la discriminazione diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, per esempio per motivi medici, perché non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anti COVID-19 è attualmente somministrato o consentito, come i bambini, o perché non hanno ancora avuto l’opportunità di essere vaccinate” (punto 36 della premessa): principio sacrosanto, ma che non ha a che fare con l’asserito divieto di discriminazione degli esercenti le professioni sanitarie in base allo stato vaccinale. In altri termini, il Regolamento europeo in oggetto non considera (neppure implicitamente) discriminatoria la previsione che impone l’obbligo vaccinale al personale sanitario (come l’art. 4 del nostro d.l. 44/2021): ritenere il contrario è un’evidente forzatura interpretativa. Analogamente la Risoluzione del Consiglio d’Europa n.2361/2021 del 27 gennaio 2021, nel dettare considerazioni etiche, giuridiche e pratiche intorno ai vaccini anti Covid-19, si limita ad assicurare che non ci sia “discriminazione” nei confronti di chi non sia vaccinato a causa di possibili rischi per la sua salute o perché non vuole essere vaccinato (cfr. par. 7.3.2 della Risoluzione): senza però considerare discriminatorio l’obbligo di vaccinarsi per particolari categorie di soggetti come il personale sanitario. Dunque, anche il riferimento al carattere discriminatorio di tale obbligo vaccinale, per asserita violazione del regolamento e della risoluzione europei appena menzionati, appare una forzatura del provvedimento giudiziario che qui si commenta: secondo questa prospettazione “ogni legge ritenuta ingiusta diventerebbe discriminatoria” [13] e, di conseguenza, la disapplicazione della legge italiana (d.l. 44/2021) compiuta in nome della normativa europea va considerata non giustificata ed errata dal punto di vista giuridico.

Un altro aspetto del provvedimento in questione che ha suscitato critiche, sul piano tecnico-giuridico, è da rinvenirsi nel dispositivo dello stesso, laddove il Giudice “autorizza” la ricorrente all’esercizio della sua professione (di psicologa) senza sottoporsi al vaccino, “lavorando in qualunque modalità (sia in presenza che da remoto) alla stessa stregua dei colleghi vaccinati”(come già evidenziato nel paragrafo 1 di questo scritto). Al riguardo si è osservato che “Mai nessun giudice aveva ordinato di lavorare a contatto diretto fra vaccinati e non-vaccinati…” e che il Tribunale di Firenze “ in questo modo ha finito per condannare anche i terzi estranei, che non hanno partecipato al processo e non hanno potuto difendersi in giudizio” [14]. In effetti, il provvedimento è stato adottato inaudita altera parte, senza instaurare il contraddittorio (con la controparte ossia con l’Ordine degli Psicologi della Regione Toscana), e pure questo profilo processuale non certo irrilevante contribuisce ad accrescere le perplessità sul contenuto e gli effetti del provvedimento in oggetto.

3. Riandando ai profili di costituzionalità della normativa di cui si discute, ai quali si è accennato all’inizio del paragrafo 2, la già menzionata ordinanza 16-22 marzo 2022 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - Sezione giurisdizionale ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, commi 1 e 2, del d.l. 44/2021 (convertito in l. 76/2021), “nella parte in cui prevede, da un lato l’obbligo vaccinale per il personale sanitario e, dall’altro lato, per effetto dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, la sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contrasto con gli artt. 3, 4, 32, 33, 34, 97 della Costituzione, sotto il profilo che il numero di eventi avversi, la inadeguatezza della farmacovigilanza passiva e attiva, il mancato coinvolgimento dei medici di famiglia nel triage pre-vaccinale e comunque la mancanza nella fase di triage di approfonditi accertamenti e persino di test di positività/negatività al Covid non consentono di ritenere soddisfatta, allo stadio attuale di sviluppo dei vaccini anti Covid e delle evidenze scientifiche, la condizione, posta dalla Corte costituzionale, di legittimità di un vaccino obbligatorio solo se, tra l’altro, si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze ‘che appaiano normali e, pertanto, tollerabili’ ” [15]. Il C.G.A. Regione Siciliana fa riferimento alla condizione posta dalla sentenza 307/1990 della Corte costituzionale, che nell’esaminare la legittimità costituzionale della legge 51/1966 (sulla obbligatorietà della vaccinazione antipoliomelitica) ha enunciato il principio secondo cui “… la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 della Costituzione se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacchè è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale”: con l’ulteriore corollario che “…un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze, che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiano normali di ogni intervento sanitario, e pertanto tollerabili” [16]. L’impostazione del C.G.A. Regione Siciliana è stata criticata “sotto il profilo della opportunità di applicare sic et simpliciter quei parametri elaborati dalla giurisprudenza costituzionale in riferimento ad un contesto profondamente diverso da quello in esame, non già di contrasto pandemico, ma di mero contenimento epidemico, oltre che della loro valutazione “a compartimenti stagni” piuttosto che sistematica[17].

Un’altra impostazione è stata seguita dal Tribunale di Padova con ordinanza del 28 aprile 2022, nella quale si osserva che “i fatti dimostrano che la vaccinazione obbligatoria non impedisce di contrarre il virus, né impedisce che il lavoratore infetto contagi le persone con cui viene a contatto sul luogo di lavoro” e “Da ciò consegue che, l’imposizione al lavoratore dell’obbligo vaccinale, non essendo idonea a preservare la salute degli altri, non sembra conforme all’art. 32 Cost.”: sulla base di tale premessa il giudice del lavoro padovano ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 4, 32 e 35 Cost., dell’art. 4-bis, primo comma, e dei commi primo, quarto, quinto e settimo dell’art. 4 d.l. 44/2021, convertito con modif. dalla l. 76/2021, e quindi modificato dal d.l. 172/2021, a sua volta convertito con modif. dalla l. 3/2022, e infine modificato dal d.l. 24/2022, più precisamente dell’art. 4-bis, 1° comma e dei commi 1°, 4°, 5° dell’art. 4 “laddove prevedono l’obbligo vaccinale, anziché prevedere l’obbligo del lavoratore di sottoporsi indifferentemente al test molecolare, al test antigenico da eseguire in laboratorio, oppure al test antigenico rapido di ultima generazione, per la rilevazione di SARS-COV-2, anche presso centri privati, ogni 72 ore nel primo caso ed ogni 48 nel secondo” e del 7° comma dell’art. 4 “nella parte in cui non prevede che anche per i lavoratori che decidono di non vaccinarsi, vi sia l’obbligo del datore di lavoro di adibirli a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2” [18]. Anche il Tribunale di Padova, sulla base però di un percorso argomentativo “profondamente diverso da quello seguìto dal C.G.A. Reg. Siciliana, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 4 d.l. 44/2021 (e succ. modif.): l’impostazione del giudice padovano è stata del pari sottoposta a critica, rilevandosi che “proprio l’esame congiunto delle due ordinanze solleva alcuni dubbi in merito alla tesi sostenuta dal Tribunale di Padova circa l’assoluta inidoneità del vaccino Anti-Covid 19 a prevenire il contagio ed a preservare la salute del singolo e della collettività”, dato che “Tale teoria … sembra essere smentita dal dettagliato riscontro istruttorio fornito dall’Organo Collegiale nominato dal C.G.A. che ha portato quest’ultimo a ritenere senz’altro soddisfatto il primo dei tre indici di costituzionalità degli obblighi vaccinali (quello, per l’appunto, relativo alla tutela dello stato di salute del soggetto sottoposto a vaccinazione e della collettività)” [19].

Un ulteriore profilo di costituzionalità della normativa che ci occupa tocca specificatamente l’art. 4 comma 5 d.l. 44/2021, come modificato dall’art. 1 comma 1 lett. b) d.l. 172/2021, nella parte in cui dispone che “Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”: infatti, il T.A.R. Lombardia ha sollevato questione di legittimità costituzionale di tale disposizione per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di cui all’art. 3 Cost., anche in riferimento alla violazione dell’art. 2 Cost., osservando che “esiste nel nostro ordinamento un principio generale, ricavabile dal patto di solidarietà sociale che è posto alla base della civile convivenza, per cui la dignità di ciascun individuo deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per vivere...” e che “In materia di diritti fondamentali non sono…tollerabili automatismi di sorta, per cui la privazione automatica ed assoluta di ogni forma di sostegno economico per l’intera durata del periodo di sospensione dal servizio, senza possibilità di prevedere adeguate misure di sostegno economico, sembra al Collegio irragionevole e sproporzionata anche in riferimento al principio di tutela della dignità dell’individuo, di cui all’articolo 2 della Costituzione” [20]. Quest’ultimo profilo, indubbiamente più circoscritto, verte sulla costituzionalità (o meno) dell’esclusione di ogni compenso o emolumento per l’intera durata del periodo di sospensione dal servizio del dipendente inadempiente all’obbligo vaccinale, rilevandosi dal T.A.R. lombardo che “la temporaneità della misura interdittiva adottata dal legislatore non sia idonea a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti e che la soppressione di ogni forma di sostegno economico per un periodo di tempo consistente e potenzialmente indeterminato rischia di determinare effetti pregiudizievoli ed irreversibili per la soddisfazione delle essenziali esigenze di vita del dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale” [21].

Emerge chiaramente dalle ordinanze di rimessione qui richiamate la “gradualità delle questioni che la Corte costituzionale sarà chiamata ad affrontare, da quella, necessariamente preliminare, relativa alla imposizione dell’obbligo vaccinale per il personale sanitario, a quelle, relative alla possibilità di ricollocare il lavoratore non vaccinato ad altre mansioni o comunque garantire allo stesso adeguate forme di sostentamento” [22].

In conclusione, la materia è sicuramente complessa e occorrerà attendere la pronuncia della Corte costituzionale, verosimilmente imminente, sulle varie questioni sollevate dai giudici ordinari o amministrativi e in questa sede riassunte: questioni che si riconducono al “problema, tanto antico quanto attuale, del bilanciamento tra la tutela della salute del singolo, che comprende la libertà di autodeterminazione individuale nelle scelte inerenti le cure sanitarie e quella, concorrente, della salute collettiva, esigenze entrambe costituzionalmente garantite”[23]. In questo quadro stona il provvedimento cautelare del Tribunale di Firenze del 6 luglio 2022, proprio perché esso “disapplica” la normativa anti-Covid di cui al decreto-legge 44/2021 (e succ. modifiche) con una motivazione discutibile sul piano giuridico e infarcita di affermazioni di dubbia validità scientifica.