Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 22115 - pubb. 18/07/2019

SWAP: la sua mancata indicazione del mark to market non comporta la nullità del contratto

Tribunale Mantova, 18 Giugno 2019. Est. Bernardi.

Contratti bancari – Intermediazione finanziaria – Contratto di interest rate swap – Mancata indicazione del mark to market – Nullità – Esclusione – Risoluzione per violazione del dovere di informazione – Sussistenza

L’oggetto del contratto di interest rate swap è costituito dallo scambio di flussi differenziali calcolati su un certo importo detto nozionale ad una determinata scadenza, mentre il mark to market esprime una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata del rapporto sicché la sua mancata indicazione, non inerendo all’oggetto del contratto, non ne comporta la nullità.

Costituendo tuttavia un mark to market negativo una potenziale passività alla quale il cliente è esposto, la sua mancata indicazione da parte dell’intermediario finanziario costituisce grave inadempimento del dovere di informazione imposto dall’art. 21 del d. lgs. 58/1998 e dall’art. 32 del regolamento Consob n. 16190/2007 e giustifica l’accoglimento della domanda di risoluzione del contratto di interest rate swap e quella conseguente di ripetizione di indebito delle somme versate in esecuzione del contratto. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Tribunale Ordinario di Mantova

Sezione Seconda

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Mauro Pietro Bernardi ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 4589/2015 promossa da:

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con atto di citazione notificato in data 24-11-2015 la società A. T. di T. A. & C. s.a.s. (di seguito A. T. s.a.s.) nonché i soci W. V. e A. T. esponevano 1) che, in data 20-9-2004, la società A. T. s.a.s., quale mutuataria e A. T., quale terzo datore di ipoteca, avevano stipulato con la B. s.p.a., un contratto condizionato di mutuo fondiario per la somma di € 1.160.000,00 da destinarsi in parte a ristrutturazione di un fabbricato, in parte alla estinzione di pregressi finanziamenti agrari e per il resto a mutuo; 2) che, in data 4-11-2004, tra le stesse parti era stato stipulato il contratto definitivo di mutuo; 3) che, alla data del 30-6-2015, risultava pagata, tra interessi e capitale, la somma di € 852.335,90; 4) che, nel 2008, a fronte della richiesta da parte della società di modificare il tasso di interesse divenuto assai oneroso, la banca aveva proposto l’acquisto di un prodotto finanziario derivato del tipo interest rate swap con nozionale di € 860.703,21 e che il 7-7-2008 veniva sottoscritto il relativo contratto; 5) che, in tale data, la banca aveva fatto sottoscrivere dalla società vari moduli contrattuali fra cui uno in cui si dava atto che la operazione era adeguata e un altro in cui era invece riportato che la operazione era inadeguata per tipologia, circostanza per la quale la banca avrebbe dovuto astenersi dall’operazione essendo irrilevante, alla stregua della normativa vigente, l’autorizzazione del cliente; 6) che, in esecuzione di tale contratto, la banca aveva addebitato sul conto corrente n. 71 la complessiva somma di € 173.573,00; 7) che il contratto di mutuo era usurario atteso che il costo complessivo del finanziamento, in relazione agli oneri collegati alla erogazione del credito (spese di istruttoria per l’estinzione dei finanziamenti agrari, spesa per l’istruttoria del mutuo, oneri di perizia, spesa per l’acquisizione della garanzia del Fondo Interbancario di Garanzia, oneri notarili, spesa per l’assicurazione degli immobili, spesa per interessi preammortamento tecnico, commissione di concessione di finanziamento) unitamente al tasso di interesse corrispettivo annuo del 3,40% e alla commissione del 1% per il caso di estinzione anticipata (oneri complessivamente pari 7,689%), era ampiamente superiore al tasso soglia (pari al 5,805%: 3,87%+50%); 8) che, anche nel caso di mora, la soglia risultava superata in considerazione del fatto che il tasso di mora era fissato nel 5,805% da maggiorarsi degli ulteriori oneri dovuti dal mutuatario (spesa di assicurazione e commissione del 1% in caso di risoluzione per inadempimento) e che integrava l’illecito anche solo la promessa di interessi usurari; 9) che, conseguentemente, la banca non aveva alcun diritto a interessi e oneri ai sensi dell’art. 1815 c.c.; 10) che l’illecito commesso dalla banca era anche fonte di responsabilità per danni patrimoniali e non, danni consistenti nell’intero costo del finanziamento e nella mancata disponibilità del denaro versato; 11) che il terzo datore di ipoteca aveva diritto ad una proporzionale riduzione dell’ipoteca; 12) che, quanto al contratto derivato, lo stesso doveva ritenersi nullo non essendo stato il contratto quadro sottoscritto dalla banca; 13) che, inoltre, il contratto era stato strutturato in modo squilibrato (non par) a favore della banca senza che la stessa avesse riconosciuto alla società, a fini compensativi, un importo a titolo di up front; 14) che la banca aveva violato gli obblighi di cui agli artt. 23, 21 e 26 del d. lgs. 58/1998 e correlative norme regolamentari e che, in particolare, non aveva fornito il dettaglio informativo circa la scomposizione e la quantificazione dei costi del derivato, omettendo di evidenziare il valore di mercato del derivato (mark to market) già negativo per il cliente (e stimato dal consulente di parte in € 71.955,21) laddove, se convenientemente edotta, la società cliente avrebbe diversamente valutato l’opportunità di sottoscrivere il contratto; 15) che l’operazione doveva ritenersi quantomeno inappropriata ai sensi dell’art. 42 del reg. Consob n. 16190/2007; 16) che la banca non aveva inviato i rendiconti previsti dall’art. 56 del regolamento Consob n. 16190/2007: alla stregua di tali deduzioni gli istanti chiedevano che il mutuo venisse dichiarato nullo sicché alcuna somma poteva spettare alla banca per interessi e spese, che la banca venisse condannata al risarcimento dei danni patrimoniali e non cagionati con l’illecito, che l’ipoteca venisse ridotta in misura pari ai quinti del capitale già restituito, che venisse dichiarato nullo o risolto per inadempimento il contratto di interest rate swap ovvero che l’istituto bancario venisse condannato al risarcimento del danno commisurato all’importo di € 173.573,00 oltre a interessi e rivalutazione monetaria.

Si costituiva la B. s.p.a. la quale sosteneva 17) di essersi sempre conformata dal punto di vista formale e sostanziale alla disciplina di settore; 18) che l’operazione di i.r.s. era stata conclusa con finalità di copertura e stipulata onde trasformare il tasso variabile di riferimento del debito in un tasso fisso con un nozionale coerente rispetto al piano di ammortamento; 19) che non era possibile prevedere, al momento della stipula del contratto, il successivo andamento decrescente dell’indice Euribor 3 mesi che aveva provocato la successiva applicazione di differenziali negativi a carico della cliente; 20) che eventuali inadempimenti della banca non potevano comportare la nullità del contratto; 21) che, in base alla documentazione in possesso della banca, il cliente aveva un profilo di investimento dinamico e una conoscenza del prodotto approfondita; 22) che l’asserito danno patito non era stato in alcun modo dimostrato; 23) che, quanto alla usurarietà del mutuo, parte attrice ne aveva affermato la sussistenza in base a formule differenti rispetto a quelle indicate nelle Istruzioni della Banca d’Italia cui l’istituto si era conformato; 24) che, in ogni caso, la espressa pattuizione della clausola di salvaguardia impediva il verificarsi dell’usura: alla luce di tali considerazioni la difesa della banca instava per il rigetto della domanda.

Rigettate le istanze istruttorie, la causa veniva rimessa in decisione sulle conclusioni in epigrafe riportate.

La domanda è in parte fondata e merita accoglimento nei limiti che seguono.

Innanzitutto, va osservato che non è necessario dare ingresso alle istanze istruttorie reiterate da entrambe le parti in sede di precisazione delle conclusioni, richiamandosi in proposito le considerazioni svolte con ordinanza del 14-12-2016 ed essendo stati acquisiti sufficienti elementi per la decisione.

In ordine alla dedotta usurarietà del mutuo fondiario stipulato inter partes, va osservato che deve aversi riguardo non al contratto condizionato di mutuo bensì al contratto definitivo atteso che solo con tale atto, intervenuto in data 4-11-2004, si è avuta la erogazione del finanziamento da parte della banca e sono stati definitivamente stabiliti gli obblighi negoziali e, quindi, anche i costi posti a carico della società mutuataria: ciò premesso va notato che parte attrice ha prodotto il decreto ministeriale emanato ai sensi 2 della legge n. 108/1996 e che però contiene la rilevazione del tasso effettivo globale medio praticato dalle banche avente efficacia per il periodo 1 luglio/ 30 settembre 2004 laddove il mutuo è intervenuto in un momento successivo sicché non vi è prova di quale fosse il c.d. tasso-soglia al momento della stipula onde verificare l’eventuale suo superamento.

Occorre anche aggiungere che, allorquando il tasso degli interessi concordato nel corso dello svolgimento del rapporto oltrepassi la soglia dell’usura, come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all’entrata in vigore della predetta legge o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, né la pretesa del creditore di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato, può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di detta soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto (Cass. 30-1-2018 n. 2311; Cass. S.U. 19-10-2017 n. 24675).

Ogni altra domanda anche risarcitoria conseguente alla affermata e non provata usurarietà del contratto di mutuo deve conseguentemente ritenersi assorbita.

Per quanto concerne il contratto derivato interest rate swap sottoscritto il 7-7-2008 rientrante nel tipo c.d. plain vanilla e pacificamente stipulato per finalità di copertura, non sussiste la nullità per difetto di forma atteso che sia il c.d. contratto quadro che il contratto relativo al derivato risultano sottoscritti sia dalla banca che dalla società attrice.

Va poi osservato che parte attrice ha dedotto la nullità del contratto sotto il profilo della mancata indicazione del mark to market e, a tale riguardo, occorre evidenziare che il contratto quadro su strumenti derivati, all’art. 22, precisa che con tale espressione “si intende, ad una certa data, il valore attuale dei flussi di cassa futuri delle singole Operazioni, calcolato sulla base dei fattori di sconto riferibili a ciascun flusso e desunti dalla curva dei tassi di interesse e dalla curva di volatilità esistente sui mercati finanziari alla suddetta data”.

Premesso che dall’esame della documentazione bancaria allegata non risulta che fosse stato indicato il mark to market, va osservato che esso non esprime un valore concreto ed attuale ma una proiezione finanziaria basata sul valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata del rapporto, valore influenzato da una serie di fattori e sistematicamente aggiornato in funzione dell’andamento dei mercati finanziari, tenuto altresì conto del up front -corrispondente all’eventuale flusso di cassa dal portafoglio finanziario strutturato che viene regolato al momento della conclusione dell’operazione in derivati- nonché dell’utile per la banca (cfr. Cass. 11 maggio 2016, n. 9644; Cass. 8 luglio 2016 n. 14059; sul piano normativo si vedano l’art. 203 del d. lgs. 58/1998 e l’art. 2427 bis, co. 1, n. 1 c.c.).

Va precisato che la determinazione del mark to market è solo eventuale poiché sarebbe avvenuta con riferimento ad alcune vicende contrattuali contemplate nel contratto quadro (in particolare nel caso di recesso anticipato ovvero di risoluzione del contratto: si vedano in particolare gli artt. 7,8 e 20 del contratto quadro).

Orbene deve escludersi che il contratto di interest rate swap sia nullo in quanto il suo oggetto è costituito dallo scambio di flussi differenziali calcolati su un certo importo detto nozionale ad una determinata scadenza laddove tale elemento risulta in concreto esplicitato nel contratto in esame essendo stati indicati il tasso parametro cliente (5.05%) e il tasso parametro banca (Euribor 6 mesi) laddove il mark to market costituisce elemento diverso e cioè il valore di sostituzione del derivato in un dato momento (cfr. Trib. Milano 14-3-2019 n. 2490; App. Milano 27-12-2018 n. 5788): è necessario tuttavia verificare quale effetto possa derivare sulla disciplina del contratto dalla mancata esplicitazione di tale dato.

Tenendo conto del fatto che il mark to market iniziale consente all’investitore di conoscere il guadagno o la perdita che può ricavare dalla operazione in derivati nel caso in cui decidesse di estinguerla anticipatamente, a partire dal momento immediatamente successivo alla sua conclusione e che la necessità della sua indicazione da parte della banca deve ritenersi imposta dall’art. 31, comma 2, lett. c) del regolamento Consob n. 16190 del 29.10.2007 secondo cui, nella descrizione dei rischi che gli intermediari sono tenuti a fornire ai loro clienti, rientra “il fatto che un investitore potrebbe assumersi, a seguito di operazioni su tali strumenti, impegni finanziari e altre obbligazioni aggiuntive, comprese eventuali passività potenziali, ulteriori rispetto al costo di acquisizione degli strumenti” deve reputarsi che un mark to market negativo (come nel caso di specie, tanto emergendo dalla relazione tecnica di parte e non essendo stata negata siffatta circostanza) costituisce una potenziale passività alla quale il cliente è esposto (sia sotto il profilo del costo che della riduzione dei flussi di cassa attesi), informativa tanto più rilevante nel caso di operazioni di investimento che, come quella in questione, concerne prodotti non liquidi, posto che gli swap non sono negoziati sui mercati regolamentati ma vengono di volta in volta stipulati mediante accordi bilaterali tra le parti interessate (c.d. mercato over the counter - OTC); va aggiunto che l’indicazione del mark to market riportata nell’art. 22 del contratto, stante la sua genericità che non fa riferimento a una formula matematica ovvero a un indice predeterminato, risulta di fatto rimessa alla rilevazione unilaterale e arbitraria dell’intermediario finanziario.

Analoghe considerazioni valgono con riguardo alla omessa indicazione da parte dell’istituto di credito delle c.d. commissioni di intermediazione applicate alle singole operazioni di investimento, onere informativo imposto dall’art. 32 del reg. Consob n.16190/2007, laddove deve ritenersi necessario, affinchè sia garantito il principio della trasparenza delle condizioni contrattuali previsto dall’art. 21 del d. lgs. 58/1998, che l’intermediario effettui la scomposizione (c.d. unbundling) delle diverse componenti che concorrono al complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per l’assunzione della posizione nel prodotto, distinguendo fair value e costi che gravano, implicitamente o esplicitamente, sul cliente.

Il riscontrato inadempimento della banca convenuta agli obblighi informativi sopra richiamati e, più in generale, a quelli di cui all’art. 21 lett. a) e b) del d. lgs. 58/1998, va qualificato come di non scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c. atteso che ha impedito alla società istante di avere adeguata contezza dei consistenti oneri economici derivanti a suo carico dalla operazione per cui è causa e giustifica quindi l’accoglimento della domanda di risoluzione del contratto di interest rate swap e quella conseguente di ripetizione di indebito (in tal senso vedasi Trib. Verona 9-11-2018; App. Brescia 11-1-2018 n. 8), rammentandosi che l'eventuale violazione degli obblighi informativi gravanti sull'intermediario finanziario assume rilevanza non solo in relazione alla stipula del contratto quadro d'intermediazione, che costituisce soltanto la cornice contrattuale delle successive operazioni di investimento, ma anche nella successiva fase applicativa, con la conseguenza che l'inadempimento degli obblighi informativi facenti capo all'intermediario può giustificare tanto la risoluzione del contratto quadro che dei singoli ordini di investimento e disinvestimento impartiti alla banca (cfr. Cass. 9-8-2016 n. 16820).

Alla stregua di siffatte conclusioni non occorre esaminare gli ulteriori profili di inadempimento prospettati dalla società istante e va quindi accolta la domanda di condanna della banca convenuta alla restituzione in favore della prima della somma di € 173.573,00 versata in esecuzione del contratto come risultante dalla documentazione bancaria allegata da parte attrice e, comunque, non contestata, a cui debbono aggiungersi gli interessi al tasso legale dalla data della domanda sino al saldo definitivo ai sensi dell’art. 2033 seconda parte c.c., non essendovi prova della mala fede della convenuta al momento del ricevimento degli importi oggetto di ripetizione.

Non può invece essere riconosciuta la rivalutazione trattandosi di debito di valuta.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in conformità dei parametri di cui al d.m. 55/2014 e successive modifiche, avuto riguardo ai valori in concreto riconosciuti anche in relazione alle spese di contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale di Mantova, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

- rigetta la domanda di parte attrice volta a far dichiarare la usurarietà del mutuo fondiario stipulato inter partes;

- dichiara risolto, per grave inadempimento della convenuta, il contratto di interest rate swap stipulato il 7-7-2008 e, per l’effetto, condanna la B. s.p.a. a restituire alla società A. T. di T. A. & C. s.s. l’importo di € 173.573,00 oltre agli interessi al tasso legale dal 24-11-2015 sino al saldo definitivo;

- condanna altresì la banca convenuta a rimborsare alla parte attrice le spese di lite, che si liquidano in € 800,00 per spese e in € 13.430,00 per onorari, oltre al rimborso delle spese generali pari al 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Mantova, 18 giugno 2019.

Il Giudice

dott. Mauro Pietro Bernardi