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Sommario: 1. Il caso. - 2. Le possibili soluzioni - 3. Il litisconsorte pretermesso nella giurisprudenza di legittimità: l’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. - 4. Sulla inammissibilità dell’opposizione all’esecuzione in luogo dell’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. - 5. Sugli effetti dell’accoglimento dell’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.

1. Il caso

Nonostante il codice di rito appresti diversi strumenti volti a scongiurarlo, può darsi il caso che una sentenza sia pronunciata nei confronti di alcuni soltanto dei litisconsorti necessari ex art. 102 c.p.c., perché il difetto non sia allegato dalle parti, il pretermesso non intervenga spontaneamente, e il giudice non rilevi il vizio aliunde, di modo che la decisione giunga comunque ad acquistare il valore di res iudicata.

Ci si interroga, in questo caso, su quali siano gli effetti del giudicato formatosi inter alios per il litisconsorte necessario pretermesso, e quali strumenti abbiano i soggetti interessati per rimediare, benché tardivamente, al vizio.

Infatti, che si tratti di un vizio è declinato dalle conseguenze che vi traggono gli artt. 307, 354, 383 c.p.c. Nel caso in cui il giudice di prime cure, d’ufficio o su sollecitazione di parte, si accorga della pretermissione, dovrà ordinare l’integrazione del contraddittorio, in mancanza della quale il processo si estingue, ex art. 307 c.p.c. Qualora il difetto sia rilevato nei successivi gradi di giudizio, gli artt. 354 e 383 c.p.c. dispongono la rimessione della causa al primo giudice.

2. Le possibili soluzioni

Eppure, come si è detto, accade che la sentenza, pronunciata nel contraddittorio di alcuni soltanto dei litisconsorti necessari, passi in giudicato. E, in questa eventualità, nel silenzio del legislatore, si prospettano due principali soluzioni.

Secondo un primo orientamento, il giudicato sarebbe nullo o, addirittura, inesistente e, quindi, senz’altro inefficace nei confronti di chiunque, tanto delle parti quanto del litisconsorte pretermesso. Questo orientamento, recentemente ribadito dal Tribunale di Como[1], muove dalla inviolabilità del contraddittorio, invece, asseritamente conculcato nei confronti del litisconsorte necessario pretermesso, cosicché il giudicato sarebbe non solo nullo, ma addirittura tamquam non esset.

Per un secondo orientamento, invece, il giudicato sarebbe valido ed efficace.

Questo secondo orientamento si regge su più solidi dati normativi: da un lato, considera che gli effetti diretti del giudicato, ex art. 2909 c.c., sono sempre limitati alle parti del processo e, pertanto, non si estendono al litisconsorte necessario pretermesso: «la stessa idea secondo cui, in caso di litisconsorte necessario pretermesso, il vizio della sentenza sia da ricollegare alla violazione del suo diritto di difesa da tempo appare definitivamente superata, alla luce del principio res inter alios acta tertio neque prodest neque nocet»[2]; dall’altro, applica il principio secondo cui le nullità della sentenza possono essere fatte valere nei limiti e secondo le regole dei mezzi di gravame, ex art. 161 c.p.c.; potendo il pretermesso far valere gli eventuali pregiudizi collaterali, discendenti da un giudicato inter alios, nei suoi confronti non direttamente efficace, con l’opposizione di terzo ordinaria ex art. 404 c.p.c.

3. Il litisconsorte pretermesso nella giurisprudenza di legittimità: l’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.

Un contributo decisivo è offerto dal principio di diritto, secondo cui «il difetto di integrità del contraddittorio per omessa citazione di alcuni litisconsorti necessari può essere rilevato d’ufficio per la prima volta anche nel giudizio di cassazione, sempre che gli elementi che rilevano la necessità del contraddittorio emergano dagli atti già ritualmente acquisiti nel giudizio di merito e che sulla questione non si sia formato il giudicato»[3].

Se, infatti, la formazione di un giudicato interno, preclude la rilevabilità del difetto, allora la sentenza, benché formata in assenza del litisconsorte pretermesso, non può dirsi inesistente, per ovvie ragioni di coerenza sistematica, ma al più viziata di nullità sanabile (per quanto “impropria”, discendendo dal contegno delle parti processuali la sanatoria di un vizio consistente nella violazione di un altrui diritto processuale).

Inoltre, la formulazione empirica dell’art. 404 c.p.c., valorizzata dal diritto vivente, proiettando un ampio spettro dei legittimati all’impugnazione[4], terzi in senso formale, benché titolari di una quota del rapporto dedotto nel giudicato inter alios, come appunto il litisconsorte necessario pretermesso[5], comporta che la mera pretermissione non è di per sé stessa sufficiente a incidere sull’efficacia del giudicato inter pauciores, se non «quando pregiudica i suoi diritti», nel senso che cagiona al terzo un danno ingiusto.

Infatti, il terzo opponente ex art. 404 c.p.c. non può limitarsi alla mera denuncia della mancata partecipazione al precedente giudizio, ma deve, ai fini dell’ammissibilità, e in coerenza colla natura impugnatoria del mezzo – espressamente ribadita dall’art. 323 c.p.c. –, individuare il danno ingiusto concretamente arrecato dal giudicato inter alios, esponendo le ragioni di merito che avrebbe potuto far valere ove fosse stato evocato in quel giudizio[6]. La mera qualità di litisconsorte necessario pretermesso non è sufficiente per ottenere la rimozione del giudicato, essendo altresì necessario che il terzo opponente «faccia valere il proprio diritto autonomo incompatibile col rapporto giuridico già accertato in sentenza e quindi ne sia pregiudicato pur non essendo destinatario degli effetti diretti del giudicato», specificando «in che modo la sua mancata partecipazione a quel giudizio abbia inciso sulla definizione nel merito di quella lite secondo quanto avrebbe potuto rappresentare al giudicante se fosse stata convenuta in quel giudizio»[7].

Del resto, non è infrequente l’abuso dell’opposizione di terzo da parte del pretermesso, spesso coniuge o coerede di una parte processuale; il quale, pur avendo conoscenza del giudizio, non interviene, in accordo con il coniuge o il coerede parti del processo, al fine di premunirsi del mezzo idoneo a rimuovere l’eventuale giudicato sfavorevole. Sicché, per contrastare l’abuso, la giurisprudenza più accorta reclama la dimostrazione, in sede di ammissibilità dell’opposizione di terzo, che la pretermissione abbia inciso effettivamente sulla definizione del merito della controversia, onerando il pretermesso di allegare il suo eventuale decisivo contributo.

In questa evenienza, può essere utile ricordare come l’art. 157 del Regolamento di procedura della Corte di giustizia dell’Unione europea stabilisca che «L’atto di opposizione deve inoltre: a) specificare la sentenza o l’ordinanza oggetto di opposizione; b) indicare per quali motivi la decisione oggetto di opposizione lede i diritti del terzo opponente; c) indicare per quali motivi il terzo opponente non ha potuto partecipare alla causa».

4. Sulla inammissibilità dell’opposizione all’esecuzione in luogo dell’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.

Il riconoscimento al pretermesso della legittimazione all’azione in opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. esclude – anche in ragione della competenza funzionale del giudice della fase rescindente (fermo restando che la fase rescissoria sarà espletata dal giudice davanti al quale si è verificata, per la prima volta, la pretermissione[8]) – la possibilità di rimedi alternativi con cui far valere il pregiudizio derivante dalla pretermissione, quali, in particolare, l’opposizione all’esecuzione[9]. Infatti, qualunque accertamento si voglia instaurare per altra via, esso sarà destinato a realizzare, in contrasto col «principio dell’onere del gravame», un risultato analogo alla affermazione di inefficacia del giudicato inter alios pregiudizievole per il pretermesso; dunque, uno degli effetti propri dell’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.[10].

Del resto, l’art. 407 c.p.c. consente al giudice dell’opposizione di pronunciare, su istanza del terzo opponente, ordinanza di sospensione dell’esecuzione, o della esecutività, della sentenza impugnata, fornendo dunque al pretermesso ogni strumento idoneo alla cura dei propri interessi.

Infatti, la più recente giurisprudenza di legittimità insiste sulla diversa natura dei rimedi appuntandosi sui motivi evocati dal pretermesso, perché «con l’opposizione ex art. 619 c.p.c. il terzo può lamentare il pregiudizio derivante non già dalla sentenza azionata, bensì dallo svolgimento di un procedimento esecutivo inter alios, idoneo a pregiudicare il proprio diritto, che assume autonomo e prevalente: si tratta, in sostanza, di un rimedio contro gli errori di esecuzione, e non contro quelli contenuti nel titolo». Sicché, mentre l’opposizione ex art. 404 c.p.c. è proponibile quando il terzo si affermi pregiudicato dal titolo giudiziale portato in executivis, l’opposizione ex art. 619 c.p.c. è proponibile «quando il terzo assuma che il pregiudizio gli derivi da un errore compiuto nel processo esecutivo: o per essere stato pignorato un bene non appartenente al debitore, ma ad esso opponente, ovvero (nell’esecuzione diretta) per essere stato appreso un bene dallo stesso opponente legittimamente posseduto o detenuto, e di cui chieda dichiararsi il diritto di continuare a farlo»[11].

Lo stesso criterio discretivo si mostra, altresì, idoneo a discernere le ipotesi di proponibilità da parte del terzo di una autonoma azione di accertamento o condanna volta a far prevalere le sue diverse ragioni; eventualità sulla quale, in effetti, le citate SS.UU. del 2015 (sent. n. 1238) avevano mostrato il fianco alle puntuali critiche della migliore dottrina[12]: un tanto è, infatti, l’azione volta alla eliminazione degli effetti collaterali, in fatto o in diritto, pregiudizievoli, discendenti dal giudicato inter alios, per la quale l’ordinamento concede l’apposito rimedio dell’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.; ben altro, invece, è agire per il riconoscimento del proprio autonomo diritto, con lo schermo dell’exceptio rei inter alios iudicatae.

5. Sugli effetti dell’accoglimento dell’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.

Si afferma diffusamente che l’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. promossa dal litisconsorte necessario pretermesso, anziché limitarsi alla fase rescindente del giudicato inter alios, debba altresì aprirsi alla successiva fase rescissoria, comportante un riesame della originaria causa nel contraddittorio di tutti i litisconsorti necessari[13]; laddove, però, a ben guardare, l’interesse concreto ed attuale del pretermesso appare pienamente soddisfatto – in linea con la rilevanza costituzionale di questo specifico gravame[14] – dal risultato rescindente, essendo, semmai, interesse dell’originario attore di dar corso eventualmente ad un nuovo giudizio per munirsi di un nuovo titolo; tenuto, altresì, conto della circostanza che l’attore originario potrebbe anche valutare l’opportunità di desistere dalla proposizione di un nuovo giudizio al cospetto della decisività delle allegazioni formulate dal pretermesso nell’atto di opposizione.

Conseguentemente, si ritiene che, quando l’opposizione di terzo è proposta da un litisconsorte necessario pretermesso, «l’efficacia della sentenza opposta viene meno anche tra coloro che erano stati parti nel relativo processo […]; sicché, trattandosi di sentenza opposta pronunciata in grado di appello, il giudice che accerti la fondatezza dell’opposizione deve provvedere a norma degli artt. 406 e 354 c.p.c.»[15].

L’atipicità della fattispecie[16] osta alla sicura riconduzione del fenomeno nell’orbita della nullità processuale. L’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c. è un mezzo di impugnazione residuale riferibile ad una pluralità indeterminata e indeterminabile di situazioni non preventivabili, con cui il terzo può far valere tanto un pregiudizio di natura giuridica quanto un pregiudizio di natura pratica, conseguente alla esecuzione del titolo formato inter alios[17]; dunque, esperibile da qualunque terzo che «intenda difendere un bene della vita inciso negativamente, nella sua integrità o nel suo valore, dalla sentenza opposta» [18].

Del resto, si è già osservata l’anomalia della sanatoria di un vizio di nullità che concerne un diritto processuale altrui, in conseguenza del giudicato interno formatosi nonostante la pretermissione del litisconsorte necessario. A ciò, si aggiunga l’ulteriore anomalia del venir meno del giudicato formatosi tra le parti dell’originario rapporto processuale, a causa della successiva iniziativa del pretermesso; benché, quest’ultimo non coltivi – ne potrebbe – alcun interesse giuridicamente rilevante alle vicende di un titolo che non può esprimere effetti diretti nei suoi riguardi[19].

Per quanto la giurisprudenza, sussistendo i requisiti formali e sostanziali dell’opposizione di terzo, spesso si esprima, quanto alla fase rescindente, in termini di «declaratoria di nullità» (anche facendo applicazione analogica dell’art. 354 c.p.c.), sembrerebbe preferibile ragionare di dichiarazione di inefficacia nei confronti del pretermesso[20]; anche perché, diversamente opinando, si dovrebbe accettare che ogni giudicato sia potenzialmente nullo, potendovi essere un pretermesso occulto legittimato – peraltro, sine die[21] (cioè, nei limiti temporali dati dall’estinzione del suo diritto) – ad esperire l’opposizione di terzo ordinaria.

Se il giudicato inter aliosnon producesse alcun effetto “indiretto” nei confronti del pretermesso, non vi sarebbe ragione alcuna di consentirgli un mezzo di impugnazione idoneo a rimuovere il pregiudizio: il terzo potrebbe, cioè, in ogni sede, far notare che egli non è stato parte di quel giudizio; accertamento, questo, che sarebbe uno sproposito demandare alla esclusiva competenza di una specifica autorità giurisdizionale, emergendo ictu oculi dal titolo.

Appare chiaro, allora, come il dato puramente formale non sia sufficiente, che non basti osservare l’estraneità al giudizio inter alios, che occorra altresì dimostrare che quel titolo è ingiusto non solo perché ha pretermesso un litisconsorte necessario, ma altresì perché la pretermissione ha impedito al terzo di far valere ragioni sostanziali e processuali (diverse dalla mera pretermissione) che avrebbero condotto il giudizio verso altra definizione. Ecco allora che la previsione di un apposito mezzo di impugnazione, con specifiche competenze funzionali, acquista una sua ragione d’essere.