Trust

§ 1. I fatti sottostanti

Entrambi i fatti dai quali traggono origine le decisioni qui commentate sono purtroppo comuni a molti trust interni.

Il caso bolognese.

Il fidejussore di una società fortemente esposta con istituti di credito, uno dei quali ha già chiesto il rientro, decide di istituire un trust avente ad oggetto l’immobile adibito ad abitazione sua e della famiglia.

Nomina beneficiario se stesso, il coniuge ed i figli ed enuncia la tipica finalità assistenziale dei trust di famiglia.

Nelle disposizioni relative al guardiano, prevede una clausola che recita: “Il guardiano rinuncia sin d’ora a qualunque azione contrattuale o extracontrattuale, giudiziale o extragiudiziale, anche a titolo di risarcimento danni contro il trust, il Disponente, il Trustee, i beneficiari comunque riferibile al rapporto nascente dal presente atto, fatto salvo il regolare e puntuale pagamento del compenso”.

Sempre il disponente, si riserva in via esclusiva il potere di revocare il guardiano che, a sua volta, ha il potere esclusivo di revocare il trustee, una trust company professionale.

La durata del trust è prevista in un tempo superiore alla presumibile vita fisiologica dei coniugi.

Dal punto di vista tecnico, il trust viene ad esistenza con un atto istitutivo che non contiene il contestuale trasferimento di alcun bene in proprietà al trustee mentre, con un atto di dotazione immediatamente successivo, il disponente trasferisce in proprietà del trustee neo-nominato l’immobile.

L’istituto di credito agisce giudizialmente chiedendo in via principale che venga accertata e dichiarata la non riconoscibilità del trust ex art. 13 della Convenzione de L’Aja[2] per violazione dell’art. 2 della stessa Convenzione per tre diverse fattispecie: 1) il trust risulta istituito in assoluta carenza di beni, 2) manca l’interesse meritevole di tutela in quanto il medesimo obiettivo può essere raggiunto con il fondo patrimoniale, 3) è violato l’art. 2, ult. co, della Convenzione, in quanto il Disponente risulta essere riservato tutti i poteri di gestione e controllo diretto, o indiretto del trust in forza della clausola sopra riportata per esteso. In subordine chiede dichiararsi la revocatoria dell’atto di dotazione patrimoniale ex art. 2901 cc.

Il caso triestino è invece una pronuncia resa in II grado dal tribunale in sede tavolare[3].

Il disponente del trust, ottenuto il rigetto della domanda tavolare di trascrizione a nome del trustee[4] dell’immobile che intende trasferirgli in proprietà, impugna in secondo grado per ragioni svariate, fra le quali alcune strettamente tavolari che qui non rilevano.

Il trust è strutturato sostanzialmente riconoscendo l’assoluta prevalenza della posizione beneficiaria del disponente, rispetto a quella residuale dei suoi figli, con obbligo per il trustee accumulare il reddito praticamente senza soluzione di continuità.

Solo esaminando infatti alcune specifiche clausole dell’atto istitutivo di trust si possono trarre ulteriori informazioni circa la gestione del fondo nel corso del trust, ed emergono le ulteriori – e stringatissime – posizioni beneficiare dei figli del disponente che tuttavia non consentono di superare la manifesta insufficienza della finalità enunciata nelle premesse dell’atto istitutivo che, oltre a menzionare la sola posizione beneficiaria del disponente, eleva l’accumulo e la preservazione del reddito a causa del trust. Si legge infatti “il disponente intende con questo strumento creare e mantenere un fondo di accumulo che provveda alla propria serenità economica, garantendogli ed assicurandogli l’attuale tenore di vita la cura e l’assistenza – personale e medica –durante gli anni successivi al ritiro dell’attività lavorativa oltre a soddisfare eventuali ulteriori esigenze di vita anteriori a tale momento”. 

§ 2. Le decisioni a confronto: la Convenzione[5] quale norma sovrana per il Tribunale di Bologna

La decisione del Tribunale di Bologna ha rammentano la imprescindibile importanza della Convenzione quale struttura normativa di primo riferimento alla quale tutti i trust interni devono rapportarsi per poter essere riconosciuti dal nostro ordinamento.

In particolare, i requisiti minimi che qualsiasi trust deve presentare, per risultare conforme al dettato della Convenzione, ed elencati al suo articolo 2, sono stati in questi anni sempre più dimenticati, sull’onda erroneamente entusiastica delle infinite possibilità che, al contrario, le diverse leggi applicabili, mettono a disposizione del disponente.

Probabilmente il problema non si sarebbe presentato con così evidente clamore se i disponenti italiani avessero scelto quale legge applicabile ai loro trust quella inglese, ma è altrettanto noto che alcune preclusioni di tale legge, che indubbiamente costituisce il modello per eccellenza dei trust, hanno indotto i più a scegliere quelle leggi che, al contrario, avevano superato alcune a volte “scomode”, altre volte inutili, limitazioni.

Tuttavia se per un verso è certamente vero che nessuna legge del modello internazionale[6] consente ai trust interni di superare, o porre in secondo piano, i limiti posti dalla Convenzione, è altrettanto vero che i limiti suddetti sono certamente rispondenti ai principi che da sempre la legge inglese pone a fondamento del diritto dei trust.

Ricostruendo la questione negli esatti termini, si rammenta che l’art. 2 della Convenzione detta quali requisiti minimi che qualsiasi trust deve presentare, per essere riconoscibile “almeno” per la Convenzione: la presenza del trustee, l’esistenza di beni, l’individuazione dei beneficiari o del fine specifico, poteri, diritti ed obblighi del trustee circa la conduzione del trusted infine la volontà di istituire un trust da parte del disponente che si desume dall’ult. Co dell’art. 2 in combinato disposto con il successivo art. 3[7].

Ne consegue, come ha ritenuto il giudice bolognese, che qualsiasi atto di trust deve in primo luogo essere confrontato con questo articolo e quindi, in altri termini, presentare le caratteristiche suddette[8] con l’effetto che mancandone anche una sola, il trust non risulterebbe riconoscibile per la Convenzione.

Il Tribunale di Bologna, in relazione a detti requisiti minimi, si sofferma in particolare su due, dei quali ravvisa la carenza nell’atto istitutivo presentato al suo esame: la presenza di “almeno un”bene[9] al momento dell’istituzione del trust e l’effettiva volontà di istituire un trust da parte del disponente[10].

Ciò nonostante il tribunale si riporta però all’art. 15, 2° co della Convenzione che, enunciando un favor trust per l’interprete, impone al giudice del foro di verificare se sussistano altri elementi che consentano il riconoscimento del trust che parrebbe prima facie non esserlo.

Argomentando da questa norma, il giudice emiliano osserva come immediatamente dopo l’istituzione del trust sia stato concluso l’atto di trasferimento di beni al trustee e detto atto, contenendo tutti i requisiti minimi dell’art. 2[11], consente di superare l’impasse iniziale, potendolo ritenere (e quindi si noti, l’atto di dotazione, non l’atto istitutivo) conforme alla Convenzione[12].

Salvato pertanto il trust sotto questo profilo, esclusivamente grazie all’applicazione dell’ art. 15, 2° co della Convenzione, il tribunale sposta la sua attenzione sul diverso aspetto dell’essersi, il disponente, sostanzialmente riservato tutti i poteri in atto istitutivo, venendo così ad avere un controllo diretto, anche se apparentemente mediato dal guardiano, sul trust e sull’attività del trustee.

Questo passaggio, che merita una doverosa premessa, risulta parimenti esaminato anche dal giudice triestino, anche se partendo da presupposti diversi[13].

Posto che sia il trust portato avanti il foro di Bologna, sia quello che ha interessato il foro di Trieste, sono retti dalla legge di Jersey, occorre porre nella giusta luce il rapporto che è venuto a crearsi fra l’art. 9A di detta legge[14] e l’ult. Co dell’art. 2 della Convenzione che recita: “Il fatto che il costituente[15] si riservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcun diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust”.

Ritengono pertanto entrambi i giudici che, per contro, risulti incompatibile con la Convenzione quel trust interno nel quale il disponente risulti essersi riservato “tutte le prerogative”[16] a prescindere da quello che la legge applicabile prescelta gli consentirebbe di mantenere.

Questo è uno dei passaggi più importanti della decisione bolognese che non censura tanto il tenore della legge applicabile scelta dal disponente, quanto piuttosto evidenzia come, qualunque sia il tenore di questa legge (ed in forza del citato art. 9A della legge di Jersey il disponente potrebbe riservarsi infiniti poteri) comunque se il trust è interno, lo stesso deve prevedere solo limitati poteri per il disponente al quale, in altri termini, deve risultare concretamente sottratta la possibilità indiscriminata di controllo diretto (o indiretto) sull’attività del trustee.

Ciò consente ora di tracciare i giusti contorni al rapporto fra legge inglese e leggi del modello internazionale, proprio partendo dall’ult. co dell’art. 2 della Convenzione.

La Convenzione infatti, che risente ampiamente del modello inglese, mostra con la previsione di cui all’ult.co dell’art. 2, di aver accolto una delle 3 certezze del trust come inteso dall’equity ossia la “certezza di voler istituire un trust”[17] che si rifà ad un leading case inglese del 1840[18] e che va, a sua volta, di pari passo con la massima di diritto consuetudinario normanno “donner et retenir ne vaut”.

Questi principi sostanziali sono enunciati in un noto precedente inglese che ritenne tale regola violata quando: “The settlement was a sham in the sense that it was made to appear to be what it was not”[19].

In altri termini “dare” (donner) al trustee e poi di fatto “trattenere” (retenir) non vale e quindi non è possibile che il disponente solo apparentemente conferisca una obbligazione fiduciaria al trustee per poi di fatto non avergliela conferita affatto, continuando “dietro alle quinte” a gestire i beni come se ancora fossero suoi.

Ne consegue che qualsiasi trust interno, anche se retto da leggi che come quella di Jersey abbiano di fatto superato la “rule donner et retenir ne vaut”, ne rimangono invece completamente soggetti proprio ed esclusivamente in forza del citato ult.co dell’art. 2[20].

Le decisioni in commento, ed in particolare a quella bolognese segnatamente per questo aspetto, hanno rammentato l’importanza (ed ineludibilità) della Convenzione per i trust interni, indicando la corretta strada da intraprendere per opporsi a tutti quei disponenti che per perseguire fini tutt’altro che meritevoli, dimentichi della Convenzione, come una scheggia impazzita pensano di aver trovato nel trust lo strumento che consenta loro di poter “fare tutto”.

La strada per censurare simili atti non dunque nè la simulazione nè tantomeno la nullità, sanzioni che possono essere prese in esame solo per i trust che hanno superato prima il vaglio di conformità alla Convenzione, poi ai precetti della legge regolatrice,[21] ma la declaratoria di non riconoscibilità del trust ai sensi dell’art. 13 con l’effetto di risultare, come ha decretato il Tribunale di Bologna, giuridicamente “inesistente”.

§ 3. Le decisioni a confronto: l’interesse meritevole di tutela quale principio sovrano per il Tribunale di Trieste

Entrambe le motivazioni commentate si soffermano lungamente sull’interesse meritevole di tutela[22] di cui deve essere portatore qualsiasi trust per essere riconoscibile dal nostro ordinamento.

Mentre il giudice bolognese però, dopo averlo preso opportunamente in esame, ne evidenzia la ricorrenza nel caso specifico, optando per diversa la censura ai sensi dell’ult. co dell’art. 2 come suddetto, quello triestino ne ravvisa l’insussistenza e quindi dichiara parimenti la non riconoscibilità del trust di specie per il nostro ordinamento.

In via del tutto preliminare, si evidenzia come oltre alla carenza dei requisiti minimi di cui al citato art. 2 della Convenzione, l’assenza di interesse meritevole di tutela ascrivibile al trust, configuri giustamente una ipotesi di non riconoscibilità del trust ai sensi dell’art. 13 della Convenzione e non, invece, la sua declaratoria di nullità che sarebbe giuridicamente errata[23].

Prima di entrare nel merito delle motivazioni in esame, e delle ragioni giuridiche addotte a sostegno delle decisioni ivi commentate, valgano allora alcune brevi considerazioni su cosa si intenda esattamente con interesse meritevole di tutela.

Risale alla fine degli anni novanta, una serie di importanti contributi della nostra dottrina[24] sull’effettivo ruolo del trust nell’ordinamento giuridico italiano.

In particolare, assumendo che i principi di diritto internazionale privato non consentano di applicare una legge straniera ad un rapporto tutto italiano, ciò risulta di fatto possibile solo allorquando, per il tramite del trust, viene perseguito un fine lecito che sarebbe precluso con gli strumenti approntati dal diritto civile. L’esempio di scuola a riguardo era quello della coppia di fatto che non può usufruire del fondo patrimoniale.

La nota serie delle prime decisioni sulla legittimazione dei trust interni, provenienti dal Tribunale di Bologna[25], fece suo questo ragionamento fino a quel momento solo dottrinale, che fu poi condiviso da tutta la giurisprudenza che ne è seguita sino a divenire punto fermo dei trust interni[26].

Aggiungendo allora questo ulteriore requisito a quelli preliminari dei quali ogni trust interno deve risultare portatore, la prassi virtuosa ha fatto ricorso al trust tutte le volte in cui il fine perseguito dal disponente sarebbe stato vano se si fosse cercata la soluzione nell’esclusivo panorama dei negozi giuridici civilistici, espressamente menzionando la residualità del negozio di trust sin dalle premesse dell’atto istitutivo.

Tornando dunque alle decisioni in commento si vede che, mentre il giudice emiliano ha ravvisato la meritevolezza di tutela nel trust portato alla sua attenzione, individuandola nella durata del trust esplicitata nell’atto che, essendo destinata a durare oltre al fisiologica vita dei disponenti, supera i limiti del fondo patrimoniale, di diverso avviso è stato il giudice triestino per quanto attiene al trust portato al suo esame.

Precisa infatti il Tribunale di Trieste che la finalità meramente protettiva del patrimonio, priva di alcun concreto programma negoziale destinato ad avvantaggiare la classe dei beneficiari, e quindi destinata solo a proteggere il disponente ed il suo patrimonio, produca il perverso effetto di far assurgere a causa del trust, quello che in realtà sono solo i suoi effetti, ossia la segregazione del patrimonio.

Non è quindi meritevole di interesse quel trust che abbia quale causa la mera segregazione di un patrimonio destinato ad incrementarsi per effetto di accumulo del reddito, che per altro osserva il giudice può conseguirsi anche con altri strumenti, essendo tale desiderio del disponente non sufficiente a giustificare l’applicazione di una legge straniera ad un rapporto tutto nazionale.

§ 4. Conclusioni

Oltre al valore scientifico delle decisioni in commento, che finalmente individuano il corretto percorso giuridico per opporsi ai trust “ripugnanti”, le stesse sono destinate, almeno ci auguriamo, ad avere un forte impatto nella prassi. Si auspica infatti che rappresentino un monito, volto a disincentivare un uso indiscriminato ed illecito dello strumento partendo dal presupposto, manifestatamente errato, che con il trust si possano sovvertire o superare le norme imperative e di ordine pubblico del nostro ordinamento giuridico[27].