CrisiImpresa

1. Di fronte alla gravità delle conseguenze patrimoniali, economiche e finanziarie che, una volta superata la fase dell’emergenza sanitaria da pandemia, stanno abbattendosi sul sistema delle imprese italiane, da ora e forse per diversi anni, al di là dei primi interventi lenitivi del legislatore, spesso confusi o improvvisati, comunque temporanei (in quanto destinati ad esaurire la loro operatività ed efficacia in un arco di tempo ben delimitato), sui quali non intendo qui soffermarmi, essendone già stati illustrati in dottrina pregi e difetti, raccolgo l’invito, recentemente rivolto “alla collettività degli studiosi di ogni disciplina”[1], di “stimolare e sviluppare un dialogo collettivo (…) che consenta di offrire al legislatore, senza ritardo, un ampio paniere di possibili idee (più o meno) condivise”.

2. Su un punto mi pare che la condivisione sia totale: e cioè sull’attuale insufficienza, sia dei modelli regolatori delle crisi disciplinati nella Legge fallimentare vigente, sia di quelli disciplinati nel Codice della crisi e dell’insolvenza, a impedire che il crollo verticale e rapido della nostra economia finisca per travolgere irreversibilmente un numero molto ampio di imprese, altrimenti “sane” prima dell’emersione della pandemia e prima del c.d. lockdown, compromettendone la “continuità aziendale”, non bastando certo nel lungo periodo né la fictio iuris di valutarla per l’anno in corso con riferimento alla situazione esistente nell’anno 2019, né la temporanea sospensione della causa di scioglimento di una società di capitali per le perdite di capitale sociale[2].

Ma anche su un altro punto la condivisione è molto ampia: mi riferisco alla necessità (o quanto meno opportunità) di una moratoria (o “automatic stay”) che blocchi le azioni esecutive o cautelari dei creditori per un tempo determinato[3], peraltro senza causare “un effetto domino sull’intero sistema”, dal momento che creditori di un’impresa in crisi (di liquidità) sono generalmente altri imprenditori che a loro volta potrebbero trovarsi in crisi di liquidità non avendo la possibilità di riscuotere i propri crediti.

3. A questo scopo non basterebbe, salvo casi eccezionali, il concordato preventivo, né quello disciplinato nella Legge fallimentare, né – a maggior ragione – quello disciplinato nel Codice della crisi e dell’insolvenza.

Quanto alla prima, se per un verso è vero che, per ottenere il blocco delle azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore, basta la semplice presentazione e pubblicazione nel registro delle imprese di una domanda di concordato “con riserva” (o, come qualcuno preferisce, “in bianco”), cioè senza indicazione né di una proposta né di un piano di ristrutturazione dei debiti (artt. 161, 6° comma e 168, 1° comma l. fall.), per un altro verso il tempo concesso dal tribunale al debitore per decidere che cosa proporre o che cosa fare è molto breve, “compreso fra sessanta e centoventi giorni”, prorogabili, “in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni”, quindi al massimo centottanta giorni (o centoventi giorni, se nel frattempo è stata presentata un’istanza per la dichiarazione di fallimento): troppo poco, anche per imprese che erano “sane” prima del forzoso lockdown, per poter superare in modo rassicurante il crollo del fatturato, l’assenza o l’insufficienza della liquidità, l’incremento dei debiti, la consapevolezza di dover ripartire a condizioni comunque più svantaggiose, magari ristrutturando la produzione in relazione alla curva dei costi, ecc.

Non escludo che in qualche raro caso il concordato potrebbe risultare utile, magari quando si intenda ottenere dai creditori, più che una riduzione degli importi dovuti, una semplice rimodulazione delle scadenze o degli interessi (utilizzando l’istituto per conseguire quello che era, fino alla sua abrogazione nel 2006, la finalità della procedura di amministrazione controllata), potendo peraltro beneficiare della straordinaria facoltà concessa al debitore concordatario dall’art. 169-bis l. fall. di scegliere quali rapporti pendenti eseguire e quali sospendere o sciogliere (in quanto per lui più onerosi o svantaggiosi), previa autorizzazione del tribunale o del giudice delegato, secondo le fasi concordatarie.

Ad un giudizio ancor più negativo deve giungersi poi per ciò che riguarda la corrispondente disciplina contenuta nel Codice della crisi e dell’insolvenza, che, per seguire taluni rigidi orientamenti giurisprudenziali, formatisi successivamente al 2012, è stata in realtà concepita – al di là di talune enunciazioni enfatiche – come uno strumento per accompagnare l’impresa insolvente verso la liquidazione giudiziale, anche prescindendo dalle valutazioni e dalle scelte fatte in autotutela dai creditori ed espresse con le maggioranze previste, così da giustificare le frequenti richieste per una sostanziale revisione della relativa disciplina, approfittando del rinvio della sua entrata in vigore[4].

Qui, per limitarmi all’automatic stay, basta ricordare che, a differenza da quanto stabilito nell’art. 168, 1° comma l. fall., il divieto delle azioni esecutive o cautelari non si verifica sempre ed ex lege dalla data della pubblicazione del ricorso introduttivo (anche “con riserva”) nel registro delle imprese, ma occorre che il debitore ne abbia fatto richiesta nella domanda iniziale (art. 54, 2° comma CCI) e che il giudice relatore, nominato per la trattazione del procedimento dal presidente del tribunale o dal presidente della sezione cui sono assegnate le procedure concorsuali, assunte sommarie informazioni, abbia confermato o revocato “con decreto le misure protettive, stabilendone la durata entro trenta giorni dall’iscrizione della domanda nel registro delle imprese” (art. 55, 1° e 3° comma CCI); salvo un eventuale reclamo di detto decreto o il suo mancato deposito nel termine indicato (con conseguente cessazione degli effetti protettivi) o la sua successiva revoca, ove nel frattempo siano emersi atti di frode (art. 55, 4° comma CCI).

In una situazione di insolvenza lasciare a qualche creditore concorsuale la libertà di agire esecutivamente sul patrimonio del debitore ove manchi la richiesta di misure protettive nella domanda iniziale del debitore o sia venuto meno il relativo divieto a seguito di scadenza del termine concesso dal giudice o di revoca del relativo provvedimento o, peggio ancora, per effetto dell’eccessivo ritardo (oltre trenta giorni) nell’emanazione del provvedimento di conferma o diniego, non mi pare che sia stata un’opzione ragionevole, trattandosi di una procedura concorsuale che dovrebbe assicurare ex lege la par condicio creditorum fintanto che la proposta del debitore non sia stata approvata dai creditori e omologata dal tribunale.

4. Né allo scopo potrebbe provvedere la disciplina della procedura di allerta, sia per la sua “macchinosità”[5], sia perché, a norma dell’art. 20 CCI, l’adozione di “misure protettive” (cioè di quelle “temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza”: art. 2, lett. p CCI [nella versione modificata dallo schema di d.lgs. “correttivo” approvato dal Consiglio dei ministri il 13 febbraio 2020]), fra le quali innanzitutto il divieto di azioni esecutive o cautelari, non è automatica, ma può essere chiesta (alla sezione specializzata in materia di imprese individuata con riguardo al luogo in cui si trova la sede dell’impresa) solo dal debitore “che ha presentato istanza per la soluzione concordata della crisi” dopo la sua audizione davanti all’OCRI e solo se “necessarie per condurre a termine le trattative in corso”[6].

Tuttavia anche qui la durata iniziale “non può essere superiore a tre mesi e può essere prorogata anche più volte, su istanza del debitore, fino al termine massimo” di ulteriori tre mesi, ma solo “a condizione che siano stati compiuti progressi significativi nelle trattative tali da rendere probabile il raggiungimento dell’accordo” con i creditori e naturalmente salva la successiva revoca del provvedimento del tribunale, ove nel frattempo siano emersi atti di frode nei confronti dei creditori (art. 20, 3° e 5° comma CCI).

A parte i numerosi problemi interpretativi riguardanti, in modo particolare, il procedimento per la concessione delle misure protettive (anche alla luce dello schema di d.lgs. “correttivo” approvato dal Consiglio dei ministri il 13 febbraio 2020)[7], occorre considerare che, in caso di esito negativo delle trattative, il debitore è invitato a presentare una domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi (art. 21, 1° comma CCI), fra cui il concordato preventivo, dovendo allora stabilirsi se in questa procedura l’automatic stay debba tener conto oppure no del periodo pregresso al fine del rispetto di quanto disposto dall’art. 8 CCI (conforme all’art. 6, par. 8 della Direttiva europea n. 1023 del 2019), secondo cui la durata complessiva delle misure protettive “non può superare il periodo, anche non continuativo, di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe”.

I limiti temporali sopra menzionati e le condizioni specifiche alle quali la concessione dell’automatic stay è subordinata evidentemente mal si adattano a crisi di sistema coinvolgenti, come quella attuale (da Covid-19), un numero molto elevato di imprese e per un arco di tempo misurabile in anni (e non in mesi), come anche recentemente illustrato dal neopresidente di Confindustria[8].

Di qui una serie di suggerimenti più o meno radicali proposti al legislatore, da quello mirato a prorogare verso un orizzonte temporale più ampio (rispetto al 30 giugno 2020) l’improcedibilità delle dichiarazioni di fallimento e persino ad escludere la fallibilità di un’impresa insolvente per causa di forza maggiore (modificando in tal senso l’art. 5 l. fall.)[9], a quello orientato ad introdurre, sia pure per un tempo limitato e solo per le imprese di dimensioni superiori a una soglia minima, una procedura agevolata di concordato in continuità, che preveda alcune modifiche alla disciplina attuale dell’istituto[10].

Dette soluzioni non mi sembrano adeguate; quanto alla prima, escludere dichiarazioni di fallimento per un periodo limitato di tempo (come è avvenuto) può essere accettabile a condizione che l’insolvenza fosse preesistente all’espandersi dell’epidemia e salvo che a chiedere il provvedimento, rinunziando ad utilizzare il concordato preventivo, sia lo stesso debitore; introdurre valutazioni di natura soggettiva sulla colpevolezza o meno dell’insolvenza, con una norma di carattere generale, è estremamente rischioso per la tenuta del sistema normativo, che poggia pur sempre sul principio della responsabilità patrimoniale enunciato nell’art. 2740 c.c. e su quello della par condicio creditorum enunciato nell’art. 2741 c.c., dovendo dunque assicurare, a ciascun creditore che si trovi a concorrere con tutti gli altri, precisamente quell’automatic stay (divieto di azioni esecutive o cautelari, pagamenti preferenziali, prese di garanzie, ecc.) che in realtà non può prescindere dal ricorso ad uno degli strumenti di regolazione delle crisi previsti dal legislatore (sia nella Legge fallimentare, sia nel Codice della crisi).

Quanto alla seconda, certamente meno dirompente, l’introduzione di due differenti corredi normativi del concordato preventivo (quanto meno in continuità) secondo le dimensioni dell’impresa potrebbe essere una prospettiva più accattivante; ma occorrerebbe rivedere funditus la disciplina dell’istituto anche per ciò che riguarda i relativi effetti sostanziali, i profili procedurali, le varie fasi (dall’avvio all’esecuzione), in modo ben più ampio di quello proposto, che però finirebbe comunque per non riguardare la stragrande maggioranza delle imprese in difficoltà da Codid-19, cioè le imprese di minori dimensioni.

5. Progressivamente si è fatta strada l’idea di verificare semmai la praticabilità di una sorta di gestione “accompagnata” o “vigilata” (o come dir si voglia) delle imprese in crisi, una via di mezzo fra la procedura di amministrazione controllata, introdotta dalla Legge fallimentare del 1942 e abrogata dall’art. 147 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (in attuazione della legge delega 14 maggio 2005, n. 80) e la fase introduttiva del concordato preventivo “con riserva” (o “in bianco”).

La “nuova” amministrazione controllata[11] dovrebbe prevedere – come la “vecchia” - il controllo del tribunale a mezzo di un commissario giudiziale, che qualcuno vorrebbe nominato dallo stesso imprenditore[12] e qualcun altro, invece, dal tribunale medesimo[13], con la previsione di una durata utile (per esempio un anno)[14], in modo da consentire all’imprenditore di beneficiare degli effetti moratori di cui sopra sin dalla presentazione della domanda introduttiva e di predisporre successivamente un piano previsionale vocato ad un’offerta concordataria ai suoi creditori o comunque alla ristrutturazione ed alla prosecuzione dell’attività di impresa, garantendo nel frattempo un sostanziale equilibrio economico (ma senza attribuire al giudice il potere di autorizzare ogni atto di straordinaria amministrazione)[15].

Condivido l’idea; ma perché una “nuova” procedura? L’avevamo già, dal 1942 al 2006 (dunque per oltre sessanta anni), ed era stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico, in tempo di guerra, precisamente con la funzione di consentire ad un’impresa, entrata in crisi a causa di un evento straordinario, di recuperare il suo equilibrio economico e finanziario in un ragionevole (ma non breve) arco temporale (originariamente un anno, poi due anni) o, al termine, di ricorrere al concordato preventivo (o al fallimento).

Era scritto, infatti, nella Relazione ministeriale alla Legge fallimentare (al n. 41) che l’amministrazione controllata rispondeva “ad un bisogno vivamente sentito in momenti d’improvvise e vaste fluttuazioni economiche. Accade infatti talora che nella vita dell’impresa per riflesso di avvenimenti generali più forti di ogni individuale volontà si determini una temporanea crisi che rende impossibile l’immediato e regolare soddisfacimento delle obbligazioni, senza che tuttavia si possa parlare di insolvenza, e soprattutto di incapacità obbiettiva dell’impresa a riacquistare il suo normale equilibrio. Il concordato preventivo in questa ipotesi non è un rimedio conveniente, anzitutto perché i creditori possono non essere disposti, e giustamente, a una decurtazione dei loro crediti, e poi perché esso agisce dall’esterno, senza sfruttare le forze intrinseche dell’impresa, e stimolarle per il suo risanamento”; aggiungeva poi la Relazione che l’amministrazione controllata, rispetto al concordato, era “come la medicina rispetto alla operazione chirurgica, che non può guarire l’ammalato senza lederne in maggiore o minore misura la integrità”.

La straordinaria attualità di quelle suggestive parole non è seriamente discutibile; come avevo scritto qualche decennio fa[16], il legislatore intendeva sottolineare che quell’istituto era sì diretto a risolvere situazioni di crisi (temporanee) di impresa, ma non quelle derivanti da disfunzioni dell’attività produttiva o dell’organizzazione aziendale, bensì quelle indotte dalle crisi degli stessi mercati, che rendessero non solo difficile, ma addirittura “impossibile” l’immediato e regolare soddisfacimento delle obbligazioni, cosicché correlativamente (e coerentemente rispetto a tale impostazione) il risanamento dell’impresa si identificava, nelle intenzioni del legislatore medesimo, con il riacquisto del suo “normale equilibrio”, da realizzare ricorrendo semplicemente alle sue forze intrinseche[17].

In verità non si poteva dire che la Relazione ministeriale avesse correttamente interpretato il dettato normativo, ben più ampio, finendo per ridurre il campo di applicazione dell’istituto a quelle ipotesi in cui le cause della temporanea difficoltà fossero collocabili all’esterno dell’impresa (“gli avvenimenti generali più forti di ogni individuale volontà”) in quanto collegate a fenomeni connessi con eventi conseguenti a situazioni di crisi (più o meno congiunturali, a volte sovranazionali) di un intero settore produttivo, ma ignorando completamente le cause interne di crisi (come quelle dovute, ad esempio, ad errori nelle politiche di gestione relative ad immobilizzazioni, approvvigionamenti, crediti alla clientela, termini di forniture, finanziamenti del capitale fisso, dividendi).

Effettivamente l’amministrazione controllata, a causa dei continui richiami alla disciplina del concordato preventivo, era stata concepita più come un beneficio limitato ad alcuni imprenditori (“onesti, ma sfortunati”) che come uno strumento generalizzato di soluzione di crisi di imprese, come invece è accaduto a partire dagli anni settanta, in occasione del proliferare, in modo frammentario e caotico, di una legislazione speciale (definita) “di salvataggio”[18], diretta in via principale ad attutire i riflessi sociali delle crisi e in via secondaria ad agevolare il risanamento finanziario delle imprese insolventi, determinando così un’inversione dell’ordine naturale degli obiettivi originariamente perseguiti dall’istituto ed il progressivo dissolvimento del limite, pure presente nella Legge fallimentare, fra situazioni di difficoltà transitorie e superabili e situazioni di vera e propria insolvenza irreversibile.

E tuttavia la sensibilità verso l’esigenza di agevolare, in presenza di determinate condizioni, il risanamento delle imprese in crisi e il salvataggio di organismi produttivi intrinsecamente sani e competitivi sul mercato, lasciando trasparire un interesse pubblico alla prosecuzione e al risanamento delle attività d’impresa (a tutela dell’occupazione, del patrimonio industriale, dello sviluppo delle aree depresse, ecc.), era già presente allo stesso legislatore del 1942 (e nel suo “disegno unitario” di cui al n. 1 della menzionata Relazione ministeriale).

Due fatti meritano di essere ricordati con riferimento al periodo sopra indicato, soprattutto a proposito dell’amministrazione controllata: il primo è quello (più generale) consistito nel c.d. “uso alternativo delle procedure concorsuali”, con ciò intendendosi la possibilità di preservare la “continuità aziendale” di imprese industriali in crisi a mezzo della nota sequenza amministrazione controllata - concordato preventivo - fallimento (con esercizio provvisorio); il secondo è quello (più specifico) consistito invece in una rimodulazione in chiave interpretativa del requisito soggettivo della “meritevolezza” del debitore, imposto dal primo comma dell’art. 188 l. fall., per taluni essendo necessario riferire quel giudizio alla risanabilità del complesso produttivo, anziché al soggetto imprenditore, ma per i più essendo invece necessario rivolgersi non alle qualità morali di questo, quanto piuttosto alle prospettive di risanamento aziendale, rispetto alle quali potevano assumere rilevanza esclusivamente le esperienze tecnologiche e professionali e le qualità tecnico-professionali di  amministratori e dirigenti idonee al raggiungimento dello scopo primario della procedura, individuato appunto o nel risanamento dell’impresa o nel recupero della solvibilità del debitore[19].

Ora, a distanza di alcuni anni dall’abrogazione dell’istituto (ad opera della l. 14 maggio 2005, n.80 e del d.lgs. 9 gennaio 2006, n.5), determinata essenzialmente dal (falso) convincimento di un suo assorbimento da parte del novellato concordato preventivo, che avrebbe dovuto assumerne funzione e ruolo, mi pare di poter dire che con la menzionata abrogazione si è commesso un grave errore, e forse, per convincersene, basterebbe rileggere quella pagina della Relazione ministeriale alla Legge fallimentare che prima ho ricordato.

Comunque si sarebbe sempre in tempo a rimediare, reintroducendo l’amministrazione controllata (nel medesimo contesto originario del Titolo IV della Legge fallimentare), sia pure con le modifiche imposte dal necessario coordinamento con talune norme della disciplina del concordato preventivo, soprattutto con riferimento agli effetti sostanziali per il debitore (artt. 167 e 173 l. fall.), per i creditori (art. 168 l. fall.) e sui contratti pendenti (art. 169-bis l. fall.)[20], non bastando il solo automatic stay a proteggere le imprese in crisi da Covid-19.

In ogni caso, laddove si intenda imporre ai creditori una lunga moratoria (la cui approvazione ben potrebbe avvenire – come è stato suggerito – anche a mezzo del silenzio-assenso), non sarebbe ragionevole prescindere dalla presentazione di un “piano”, naturalmente rivedibile nel corso della procedura, che peraltro il debitore potrebbe interrompere in qualsiasi momento, laddove sia pronto a depositare, come in passato, una domanda di concordato preventivo, con una proposta ed un nuovo piano ai creditori.

D’altra parte, poiché per il secondo comma dell’art. 2086 c.c. (già entrato in vigore) l’imprenditore societario o collettivo, in caso di crisi dell’impresa, deve “attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”, ma attualmente l’ordinamento (dunque la Legge fallimentare) non gli mette a disposizione alcuno strumento adeguato alle dimensioni della crisi sistemica[21], tale non essendo – come si è detto – il concordato preventivo, piuttosto che disattivare o temperare quella disposizione, meglio sarebbe intanto reintrodurre nel Titolo IV della legge vigente (superando la precedente norma abrogativa) l’istituto dell’amministrazione controllata, sia pure con i suggeriti (e necessari) adattamenti.

Quanto poi alla futura entrata in vigore del Codice della crisi (a parte le poche norme già operative), poiché gli effetti devastanti della pandemia sul tessuto economico e sociale del nostro Paese (e non solo) sono destinati a farsi sentire a lungo, meglio sarebbe procrastinare ulteriormente il termine del 1° settembre 2021, magari di due o più anni, dovendo il legislatore rivedere o integrare (quanto meno) la disciplina dell’allerta e degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza diversi dalla mera liquidazione giudiziale, nella quale altrimenti finirebbe per cadere un numero insostenibile di imprese, pur risanabili nel lungo periodo.