Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 734 - pubb. 01/07/2007

Fideiussione, appalto di opera pubblica e art. 81 l.f.

Tribunale Mantova, 19 Marzo 2003. Est. Gibelli.

Fideiussione - Eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c. - Durata della fideiussione correlata non alla scadenza dell'obbligazione principale ma al suo integrale adempimento. Non soggezione dell'azione del creditore nei confronti del fideiussore al termine di decadenza di cui all'art. 1957 c.c.

Fideiussione: contratto autonomo di garanzia - Uso delle parole "a prima richiesta" o "a semplice richiesta"- Necessità - Insussistenza - Esclusione della facoltà di opporre eccezioni relative alla obbligazione principale - Rilevanza - Art. 81 L.F. e appalto di opera pubblica.

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso per ingiunzione in data 28/07/2000 la Provincia di Mantova in persona del Presidente pro-tempore esponeva:

1) che in data 29/03/99 la Provincia di Mantova aveva stipulato con la ditta Rossi Paolo il contratto n. 3055 rep. Avente ad oggetto l’appalto dei lavori di manutenzione straordinaria dei locali al secondo piano del Palazzo Plenipotenziario di Piazza Sordello in Mantova per l’importo di £ 110.001.000 oltre Iva ed inoltre il contratto n. 3036 rep. Avente ad oggetto appalto dei lavori di sostituzione delle coperture lastre di fibrocemento presso l’ITIS E. Fermi di Mantova per l’importo di £ 237.510.225 oltre Iva;

2) che i contratti erano assistiti da cauzione ai sensi dell’art. 30 della legge 109/94 come modificato dalla l.n. 415/98 prestata rispettivamente mediante polizza fideiussoria n. DE0071508 rep. 273000660 in data 10/2/99 dell’importo di £ 11.000.000 e n. DE0071504 rep. 273000658 in data 8/2/99 dell’importo di £ 23.751.000 entrambe rilasciate dalla Società Italiana Cauzioni S.p.a. agenzia di Parma;

3) che la ditta appaltatrice non si era presentata alla consegna dei lavori fissata per il giorno 9/7/99 per entrambi i contratti;

4) che pertanto la Provincia di Mantova con determinazioni n. 99/1492 del 8/11/99 comunicata alla ditta con lettera raccomandata ricevuta in data 18/12/99 aveva disposto la risoluzione per inadempimento dei contratti e l’incameramento della cauzione;

5) che il pagamento della cauzione non era stato effettuato;

6) che sussistevano le condizione per la concessione del decreto ingiuntivo essendo il credito fondato su prova scritta costituita dai contratti di appalto.

Con decreto in data 29/7/2000 il Presidente di questo Tribunale ingiungeva alla SIC, Società Italiana Cauzioni s.p.a. , con sede in Roma, in persona legale rappresentante pro-tempore di pagare alla Provincia di Mantova in persona del suo Presidente pro-tempore la somma di £ 34.715.000 oltre gli interessi maturati e maturandi dalla data di risoluzione dei singoli contratti al saldo oltre spese, diritti ed onorari complessivi liquidati in £ 1.100.000 di cui £ 129.600 per esborsi ed oltre le successive occorrende.

Avverso tale decreto ingiuntivo proponeva opposizione la SIC deducendo : 1) la decadenza della garanzia fideiussoria ex art. 1957 c.c.; 2) l’infondatezza nel merito della pretesa avversaria; 3) l’inammissibilità di un’eventuale richiesta avversaria di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto. La SIC insisteva quindi per l’accoglimento delle sopra riportate conclusioni.

Si costituiva ritualmente la Provincia di Mantova contestando quanto ex adverso dedotto ed insistendo per l’accoglimento delle seguenti conclusioni :

“Previa  concessione della provvisoria esecuzione respingersi l’opposizione siccome infondata in fatto e in diritto e per l’effetto confermarsi il decreto ingiuntivo n. 929/2000.

In subordine accertata e dichiarata la risoluzione dei contratti di appalto n. rep. 3036 e 3035 stipulati in data 29/03/1999 dalla Provincia di Mantova con la ditta Rossi Paolo s.n.c. per l’inadempimento della ditta appaltatrice e accertato l’ammontare dei danni in non meno di £ 83.129.900 condannarsi la Sic a pagare alla Provincia di Mantova l’intero ammontare dei depositi cauzionali garantiti mediante polizze fideiussorie n. DE0071504 e DE0071508 per la complessiva somma di £ 34.751.000 oltre interessi maturati e maturandi dalla data di risoluzione dei singoli contratti al saldo.

Con vittoria di spese ed onorari di causa”.

Con ordinanza in data 6/9/2001 il G.I. rigettava la richiesta di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto rilevato che l’opposizione era di pronta soluzione vertendo la questione unicamente in punto di diritto.

Precisate le conclusioni come sopra riportate all’udienza del 3/12/2003 la causa veniva trattenuta per la decisione previe assegnazione dei termini di cui all’at. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’opponente ha chiesto in via preliminare che si dichiari l’inammissibilità del decreto opposto “per la rilevata carenza, in violazione dell’art. 633 c.p.c. del requisito della liquidità del credito azionato”.

Secondo l’opponente sarebbe stato ingiunto il pagamento di un credito non liquido perché non predeterminato nel suo ammontare.

Tale tesi non può essere condivisa.

L’importo ingiunto corrisponde alla somma delle due cauzioni previste dai contratto di appalto di cui si discute corrispondenti, a norma di quanto disposto dall’art. 30 comma secondo della legge n. 109/94, al 10% dell’importo dei lavori (£ 11.000.000 + £ 23.751.000).

Come è noto il credito va considerato liquido ai fini della procedura monitora anche nel caso in cui esso sia liquidabile facilmente a seguito di calcolo aritmetico sulla base di dati sicuri ; il che è quello che si è verificato nel caso di specie avuto riguardo alla percentuale di cui si è testè detto e dell’importo dei lavori appaltati desumibile dai documenti allegati al ricorso per ingiunzione ed in particolare dai contratti di appalto.

Ciò premesso si osserva quanto segue:

Col primo motivo l’opponente ha eccepito la maturazione della decadenza ex art. 1957 c.c.

L’eccezione è infondata.

Secondo l’ormai costante indirizzo della Suprema Corte, opportunamente richiamato dalla difesa dell’ingiunta opposta, nell’ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza dell’obbligazione principale ma al suo integrale adempimento, l’azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c. (da ultimo Cass. Civ. , Sez. 3, 27/11/2002 n. 16758).

Nel caso di specie l’art. 1 delle “condizioni generali di assicurazione” rubricato “Delimitazione della garanzia “espressamente prevede che : “Alle condizioni generali e particolari contenute nella presente polizza, la Società, fino a concorrenza del capitale indicato e fino al momento della liberazione della Ditta Obbligata si costituisce fideiussore…”.

Non vi è dubbio pertanto che si verta nel caso di cui si è testè detto-

A nulla rileva il fallimento della società Rossi atteso che la sopravvenuta dichiarazione di fallimento non incide sull’obbligazione del fideiussore (Cass. Civ. Sez. l, 2/5/80 n. 2899 e anche la stessa Cass. Civ. Sez. 3 27/11/2002 n. 16758).

Anche il secondo motivo di opposizione è infondato.

All’art. 5 delle “condizioni generali di assicurazione” di  cui alle polizze fideiussorie in questione rubricato “pagamento del risarcimento” si legge che: “Il pagamento delle somme dovute in base alla presente polizza sarà effettuato dalla società entro il termine massimo di 30 giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente Garantito restando inteso che ai sensi dell’art. 1944 c.c. la Società non godrà del beneficio della preventiva escussione della Ditta Obbligata. Il pagamento avverrà dopo un semplice avviso alla Ditta Obbligata senza bisogno di preventivo consenso da parte di quest’ultima che nulla potrà eccepire alla Società in merito al pagamento stesso…”

Come ha avuto modo di statuire la Suprema Corte, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione , non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “ a semplice richiesta” o “a prima richiesta” del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Infatti la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale in deroga alla regola essenziale della fideiussione posta dall’art. 1945 c.c. (Cass. Civ. Sez. l 19/6/2001 n. 8324).

Come è stato osservato, nella disciplina legale della fideiussione, il fideiussore ha l’onere di preavvisare il debitore principale che intende procedere al pagamento  (art. 1952 comma 2 c.c.) e tale preavviso ha lo scopo di mettere il debitore principale in condizione di fare tempestiva opposizione al pagamento ove sussistano idonee ragioni da eccepire al creditore (ragioni poi opponibili al fideiussore che abbia pagato senza osservare l’onere del preavviso). Nel caso di specie il debitore principale, pur avvisato della richiesta di pagamento formulata dal creditore garantito, non può opporre alcuna contestazione in ordine a tale pagamento poiché il garante non ha bisogno del suo consenso per effettuarlo e per poi pretendere da lui “a semplice richiesta” il rimborso delle somme pagate.

L’esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, eccezioni che il debitore principale non potrà opporre neanche al garante successivamente al pagamento da questo effettuato, costituisce una chiara deroga all’accessorietà dell’obbligazione fideiussoria e sancisce l’autonomia dell’obbligazione di garanzia assunta dalla società assicuratrice rispetto all’obbligazione principale.

Del resto le polizze in questione sono state stipulate dopo l’aggiunta all’art. 30 della legge n. 109/94 – ad opera della legge 18/11/98 n. 415  -  del comma 2 bis secondo il quale “ la fideiussione bancaria o la polizza assicurativa di cui ai commi 1 e 2 dovrà prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività a semplice richiesta scritta della stazione appaltante…”

 Deve pertanto condividersi la tesi dell’ingiungente opposta secondo cui nel caso di specie si è in presenza di contratti autonomi di garanzia. Da ciò consegue anzitutto che il garante non può opporre al creditore principale eccezioni che attengono alle vicende del contratto da cui deriva l’obbligazione principale.

Ulteriormente poi e in ogni caso si osserva quanto segue.

Secondo l’opponente la convenuta opposta potrebbe rivalersi sulla cauzione solo nei limiti del credito di cui fornisca la prova. Tale tesi non può essere condivisa . Invero la cauzione di cui al secondo comma dell’art. 30 della legge n. 109/94 (al pari di quella di cui al primo comma) ha la medesima funzione della clausola penale atteso che è diretta a predeterminare la conseguenza dell’inadempimento o dell’inatteso adempimento,  e cioè l’incameramento della cauzione, in funzione di  liquidazione forfetaria del danno prescindendo dall’esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’Amministrazione (in relazione alla cauzione di cui al primo comma dell’art. 30 l. n. 109/94 si veda T.A.R. Lazio Sez. 3, 29/3/2000 n. 2443).

Né può condividersi la tesi secondo cui il fallimento della società Rossi assumerebbe importanza centrale per la soluzione della controversia alla luce di quanto disposto dall’art. 81 della legge fallimentare. Invero il legislatore, all’art. 81 L.F., parla di scioglimento e non di risoluzione del contratto intendendo cosi manifestamente attribuire all’evento ce lo determina il solo effetto (non di risolvere il contratto con effetto retroattivo ma) di farne cessare l’ulteriore esecuzione, e perciò fermi restando gli effetti già conseguiti. Nel caso di specie al momento della dichiarazione di fallimento (9 settembre 1999) già si era verificato l’inadempimento (9/7/1999) e già era stata avviata la risoluzione in via di autotutela dalla P.A. attraverso l’invio delle raccomandate in data 16/8/99 prot. N. 36831 e 36882 (doc. 13 e 14 del fascicolo dell’ingiungente opposta) ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n .241/90 – entrambe ricevute in data 2/9/99 – a nulla rilevando il fatto che il procedimento si sia concluso in epoca successiva.

L’opposizione va quindi rigettata e per l’effetto si deve confermare il decreto ingiuntivo opposto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in Euro 3.171,25 di cui Euro 227,25 per esborsi, Euro 1.176,37 per diritti, Euro 1.500,00 per onorari, Euro 267,63 per rimborso spese generali oltre quanto dovuto per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale ogni contraria istanza eccezione e deduzione disattesa così provvede:

1) Rigetta l’opposizione e per l’effetto conferma il decreto ingiuntivo opposto;

2) Condanna l’opponente alla rifusione delle spese del giudizio che liquida in Euro 3.171,25 di cui Euro 227,25 per esborsi, Euro 1.176,37 per diritti, Euro 1.500,00 per onorari, Euro 26763 per rimborso spese generali oltre a quanto dovuto per legge.