Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 18251 - pubb. 17/10/2017

Swap: nullità del contratto quadro e del contratto swap

Tribunale Torino, 26 Settembre 2017. Est. Silvia Orlando.

Contratti swap – Dichiarazione di nullità del contratto quadro e del contratto swap

Art. 30 Tuf. – Nullità del contratto – Ius poenitendi – Contratto quadro – Contratto swap – Operazione fuori sede – Cliente professionale

La stipulazione di uno swap rientra nel concetto di strumento finanziario al fine della previsione del diritto di recesso ex art. 30 TUF in forza dell’art. 1 comma 2 dello stesso TUF, che definisce come strumenti finanziari anche i “contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap», accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti”.
Pertanto la sottoscrizione dello swap costituisce negoziazione di uno strumento finanziario ai sensi del TUF, con conseguente applicazione dell’art. 30 in tema di recesso. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, intervenendo a risolvere un contrasto giurisprudenziale, hanno adottato un’interpretazione estensiva dell’ambito di efficacia dell’art. 30 TUF, statuendo che “il diritto di recesso accordato all'investitore dal sesto comma dell'art. 30 del d. lg. n. 58 del 1998 e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela (fattispecie relativa all'azione avviata da un investitore che aveva citato in giudizio l'intermediario attraverso cui aveva acquistato delle obbligazioni emesse da una società poi fallita)” (Cassazione civile S.U. 3.6.2013 n. 13905). (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Con tale sentenza la nozione di "contratti di collocamento" cui l’art. 30 TUF si riferisce e ai quali si applica la prescrizione concernente l'inserimento a pena di nullità della clausola di recesso in favore del cliente, non è più da intendersi come circoscritta ai contratti strettamente connessi e conseguenti alla prestazione del "servizio di collocamento" menzionato dall'art. 1 comma 5 lett. c) (e ora anche lett. c bis), del TUF (così invece Cass. n. 2065 del 2012 e n. 4564 del 2012), ma anche a qualsiasi operazione in virtù della quale l'intermediario offra in vendita a clienti non professionali strumenti finanziari al di fuori della propria sede, anche nell'espletamento di servizi d'investimento diversi, quali ad esempio quelli di negoziazione o di esecuzione di ordini enunciati all'art. 1, comma 5, lett. a) e b) TUF. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Come deciso dal Tribunale di Torino con sentenza n.4987 del 19.10.2016 dott. Martinat, alla luce della sentenza delle Sezioni Unite l’art. 30 TUF si applica anche alla fattispecie oggetto di causa, ove non viene in esame un servizio di collocamento in senso stretto ma un servizio di investimento diverso, ove la banca si pone come controparte diretta del cliente nella negoziazione dello strumento finanziario, dovendo darsi alla disposizione un’interpretazione ampia a tutela dell’investitore.
L’orientamento delle Sezioni Unite è stato confermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.7776/2014, successivamente alle modifiche introdotte al comma 6 dell’art. 30 TUF con l’art. 56 quater D.L. 69/2013 conv. in L.98/13. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Con tale sentenza la Suprema Corte ha ribadito la perdurante validità dell’orientamento giurisprudenziale espresso nel 2013 dalle Sezioni Unite, statuendo che la modifica legislativa non ha natura interpretativa sulla base di criteri di interpretazione logica, finalistica e costituzionalmente orientata e che “L’art. 56 quater del d.l. 21.6.2013, n. 69, il quale – novellando l’art. 30, comma 6, d.lgs. 24.2.1998 n. 58 – ha previsto che il diritto di recesso del risparmiatore dai contratti di investimento stipulati fuori sede spetti anche nel caso di operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio stipulate dopo il 1 settembre 2013 non è una norma di interpretazione autentica, e non ha avuto l’effetto di sanare l’eventuale nullità dei suddetti contratti, se privi dell’avviso al risparmiatore dell’esistenza del diritto di recesso e stipulati prima del 1 settembre 2013”. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Tale orientamento è stato ancora ribadito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.11401/2016, secondo cui “La giurisprudenza di questa Corte si è espressa nel senso che il diritto di recesso accordato all'investitore dall'art. 30, comma 6, t.u.f., e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell'intermediario sia intervenuta nell'ambito di un servizio di collocamento o gestione di portafogli individuali, prestato dall'intermediario medesimo in favore dell'emittente o dell'offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d'investimento diverso, ivi compresa l'esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela (vd. Sez. Un. n. 13905 del 2013)”. (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

La disciplina del recesso riguarda i singoli rapporti negoziali in base ai quali di volta in volta l’investitore si trovi a sottoscrivere uno strumento finanziario offerto dall’intermediario fuori sede, chiarendo la necessità di applicazione dello ius poenitendi agli specifici atti negoziali (Cass. S.U. 13905/13, Cass. 11401/16). (Massimiliano Elia) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Massimiliano Elia


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