Diritto dei Mercati Finanziari
Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 19809 - pubb. 30/05/2018
Intermediazione finanziaria, amministratori non esecutivi, sanzioni amministrative e regole di condotta
Appello Venezia, 26 Aprile 2018. Pres., est. Paola Di Francesco.
Sanzioni amministrative – Intermediazione finanziaria – Opposizione – Accertamento e contestazione – Sindacato del giudice – Giudizio ex ante
Sanzioni amministrative – Intermediazione finanziaria – Contestazione – Termine
Sanzioni amministrative – Legge sopravvenuta più favorevole – Applicabilità – Esclusione
Sanzioni amministrative – Intermediazione finanziaria – Procedimento amministrativo – Diritto dell’incolpato all’ostensione dei documenti – Limiti
Sanzioni amministrative – Offerta al pubblico di prodotti finanziari – Invito ad offrire rivolto ai potenziali investitori – Obbligo di pubblicazione del prospetto informativo – Sussistenza
Sanzioni amministrative – Intermediazione finanziaria – Amministratori non esecutivi – Circolare della Banca d’Italia n. 285/2013 – Regole di condotta
Nel sindacare il rispetto del termine di 180 giorni previsto dall’art. 195, comma 1, TUF, il giudice dell’opposizione, operando una valutazione ex ante in ordine all’eventuale superfluità di atti d’indagine, deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un'ingiustificata e protratta inerzia da parte della Consob durante o dopo la raccolta dei dati, tenuto conto che ragioni di economia possono indurre l’autorità di vigilanza a raccogliere ulteriori elementi atti a dimostrare la sussistenza, accanto a violazioni già risultanti dagli atti raccolti, di altre violazioni amministrative, al fine di emettere un unico provvedimento sanzionatorio. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)
In tema di sanzioni amministrative il procedimento preordinato alla loro irrogazione sfugge all’ambito di applicazione della l. 241/1990, in quanto, per la sua natura sanzionatoria, esso è compiutamente retto dai principi sanciti dalla l. 689/1981, sicché non assume alcuna rilevanza il termine di 200 giorni stabilito per la conclusione del procedimento dall’art. 4 regolamento Consob, attesa la inidoneità di un regolamento interno emesso nell’erroneo convincimento di dover regolare i tempi del procedimento ai sensi della l. 241/1990 a modificare le disposizioni della citata l. 689/1981. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)
Anche per le sanzioni qualificate come amministrative dal diritto interno, ma suscettibili nell'ottica convenzionale di essere individuate come sanzioni di carattere penale, non è possibile reputare automaticamente estese alle stesse quelle garanzie che l'ordinamento statuale riserva alle sole sanzioni penali così come qualificate dall'ordinamento interno, cosicché legittima è la differente applicazione delle regole in tema di ius superveniens favorevole in relazione agli illeciti amministrativi, anche laddove siano qualificabili come penali in base alle norme Cedu. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)
L’irrilevanza, ai fini dell’incolpazione, della documentazione non allegata alla relazione ispettiva della Consob e non confluita nel fascicolo istruttorio dell’autorità di vigilanza giustifica la mancata esibizione della stessa al destinatario della sanzione, trattandosi di documenti estranei all’illecito amministrativo contestato. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)
La fattispecie prevista dall’art. 94, comma 1, TUF si configura anche quando l’operazione non presenta i caratteri dell’offerta al pubblico definita dall’art. 1336 c.c., posto che la ratio dell’art. 1, comma 1, lettera t), TUF è di apprestare tutela al risparmiatore “non informato”, cosicché qualsiasi operazione diretta a realizzare una forma diffusa di raccolta del risparmio rientra nella definizione di “comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti (..)”, inclusi gli inviti ai potenziali investitori a presentare offerte per la sottoscrizione o l’acquisto di prodotti finanziari, comunicati allo sportello dagli addetti alla rete commerciale di una banca, in attuazione di un’iniziativa sollecitatoria proveniente dalla banca stessa. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)
In tema di regole di condotta degli amministratori di una banca, la circolare della Banca d’Italia n. 285/2013 espressamente prevede in via ordinaria – indipendentemente dalla presenza di segnali d’allarme – in capo agli amministratori non esecutivi il dovere di acquisire informazioni sulla gestione e sull’organizzazione aziendale, sia “avvalendosi dei comitati interni”, sia in via diretta “dal management, dalla revisione interna e dalle altre funzioni aziendali di controllo” (cfr. Circ. 285/13, parte I, Titolo IV, capitolo 1, sezione IV, § 2.2), per cui gli amministratori deleganti non possono essere considerati destinatari passivi delle informazioni provenienti dalle strutture interne, poiché sugli stessi grava l’obbligo di svolgere un ruolo attivo nell’acquisizione di informazioni sulla gestione aziendale dai numerosi organi interni sopra indicati. (Alberto De Franceschi) (riproduzione riservata)
Segnalazione del Dott. Alberto De Franceschi
Corte d’appello di Venezia
sezione prima civile
riunita in camera di consiglio nelle persone dei magistrati
dott. Paola Di Francesco presidente relatore
dott. Caterina Passarelli consigliere
dott. Rita Rigoni consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Oggetto: opposizione avverso la delibera Consob n. 19934 del 30.3.2017
Ragioni della decisione
1. Con la delibera n. 19934/2017, emessa dalla Consob all’esito del procedimento disciplinato dall’art 195 d.lgs. n. 58/98 (t.u.f.), sono state applicate ai sensi dell’art. 191 t.u.f. a M. B., Vice Presidente del CdA della Banca Popolare di Vicenza dal 27.5.1986 e componente del Comitato Soci, dallo stesso presieduto dal 27.4.2013 al marzo 2015, la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 120.000 e la sanzione accessoria della perdita per la durata di quattro mesi dei requisiti di idoneità previsti dal t.u.f. per gli esponenti aziendali dei soggetti abilitati e l'incapacità, per il medesimo periodo, ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell'ambito di società aventi titoli quotati nei mercati regolamentati o diffusi tra il pubblico in maniera rilevante e di società appartenenti al medesimo gruppo.
2. Nella motivazione del provvedimento amministrativo impugnato, reso all’esito delle verifiche ispettive condotte dalla Divisione Ispettorato della Consob presso la Banca Popolare di Vicenza dal 22.4.2015 al 24.2.2016, si premette che: “- nel periodo compreso tra il 1° gennaio 2014 ed il 28 febbraio 2015 la Banca ha venduto sistematicamente ai clienti, in contropartita diretta, rilevanti quantitativi di azioni proprie detenute nel “Fondo acquisto Azioni Proprie” (in seguito anche “azioni BPVi”);
4 - la suddetta attività è stata svolta in modo continuativo e sistematico, attraverso quella che è risultata essere una vera e propria campagna promozionale e sollecitatoria volta ad incentivare i clienti ad acquistare detti titoli azionari sul mercato secondario;
- l’attività di vendita è risultata rivolta ad una pluralità di persone non individuabili ex ante: in particolare, essa ha coinvolto non solo i clienti della Banca già soci/azionisti, ma anche i clienti che non facevano ancora parte della compagine azionaria;
- infine, la vendita nel mercato secondario delle azioni già emesse, presenti nel “Fondo Acquisto Azioni Proprie”, è avvenuta a condizioni di prezzo uniformi;
- l’attività di vendita di titoli azionari svolta nei termini sopra descritti configura un’ipotesi di “offerta al pubblico di “prodotti finanziari” ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. t), TUF;
- lo svolgimento della suddetta attività di offerta è avvenuto senza la preventiva pubblicazione del prospetto informativo richiesta dall’art. 94 comma 1, del TUF;” (pagine 1 e 2 della delibera impugnata).
3. Con lettera del 1.4.2016 la Divisione Tutela del Consumatore-Ufficio Vigilanza su Fenomeni Abusivi aveva contestato al ricorrente e ad altri 27 esponenti aziendali dell’intermediario la violazione dell’art. 94, comma 1, t.u.f. e all’esito del procedimento sanzionatorio sono state applicate al ricorrente le sanzioni sopra indicate.
Alla Banca Popolare di Vicenza, in qualità di responsabile in solido ai sensi dell’art. 195, comma 9, t.u.f., è stata irrogata la sanzione di euro 3.000.000, con obbligo di regresso nei confronti dei soggetti ai quali la violazione è stata addebitata.
4. La Consob ha ritenuto che la Banca abbia pianificato e realizzato, nel periodo 1.1.2014- 28.2.2015, una campagna sollecitatoria volta ad offrire ai clienti, in contropartita diretta, i titoli azionari presenti nel Fondo Acquisto Azioni Proprie e che tale attività configuri la fattispecie di offerta al pubblico di prodotti finanziari ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. t), t.u.f., per la quale è risultata omessa la preventiva pubblicazione del prospetto informativo richiesta dall’art. 94 comma 1, t.u.f.
5. All’opposizione proposta da M. B. con ricorso depositato in data 21.6.2017 ha resistito la Consob e all’udienza del 20.3.2018, acquisita la replica scritta dell’opponente e i documenti ad essa allegati, il collegio si è riservato di decidere anche sull’istanza di differimento della discussione della causa, formulata dall’opponente in ragione del fatto che gli ex consiglieri S. e Z., anch’essi destinatari delle sanzioni applicate dalla 5 Consob con la delibera n. 19934/2017, hanno impugnato innanzi al TAR Lazio gli artt. 1, 4 comma 2, 5 commi 1 e 2, e 8, commi 1 e 7, del Regolamento sui procedimenti sanzionatori adottato dalla Consob con la delibera n. 18750/2013 e modificato con le delibere n. 18774/2014 e n. 19158/2015.
5.1. L’istanza di rinvio non può trovare accoglimento, innanzi tutto per l’insussistenza di un rapporto di pregiudizialità tra questo procedimento e quello n. 4269/2017 pendente innanzi al TAR Lazio (cfr. Cass. civ. [ord.], sez. VI, 29-07-2014, n. 17235) Né vi sono ragioni per differire la decisione di questa causa sino alla pronuncia del giudice amministrativo, che comunque non statuirebbe in via definitiva sulla legittimità del regolamento impugnato, ben potendo la Consob appellare, a sua volta, l’eventuale declaratoria di illegittimità del regolamento n. 18750/2013.
Il difensore dell’opponente ha chiesto, altresì, un termine per replicare alle difese della resistente e depositare documenti, ma sul punto il collegio non può che rilevare come tale esigenza sia stata soddisfatta con l’acquisizione dello scritto difensivo dimesso all’udienza del 20.3.2018.
6. Le questioni preliminari.
6.1. Sulla nullità del provvedimento sanzionatorio per intervenuta decadenza dal potere punitivo per decorso del termine posto dall’art. 195, comma 1, t.u.f.
La tesi muove dal rilievo che già nella prima metà del 2015 la Consob disponeva del corredo probatorio sulla scorta del quale avrebbe potuto e dovuto contestare al ricorrente l’addebito a lui ascritto. Si sostiene, infatti, che dalla lettura dei verbali di acquisizione dei documenti consegnati dalla Banca Popolare di Vicenza nel corso dell’attività ispettiva (all. B, C, D, E, F, di cui si fa menzione alla pagina 1 della relazione ispettiva) emergerebbe che l’8.5.2015 l’autorità di vigilanza già disponeva del materiale utile per l’accertamento e che con l’ultima acquisizione del 17.9.2015 gli ispettori erano venuti in possesso degli elementi di prova sufficienti alla formulazione dell’addebito, mosso invece solo con la lettera di contestazione notificata nei primi giorni di aprile 2016, anziché nel termine di 180 giorni contemplato dall’art. 195, comma 1, t.u.f., vale a dire entro e non oltre il 26.1.2016 o, al più tardi, il 21.3.2016.
Ciò in quanto la violazione dell’obbligo della pubblicazione del prospetto relativo all’offerta al pubblico di azioni presenti nel Fondo Acquisto Azioni Proprie risultava de 6 plano dall’esame della corrispondenza di posta elettronica acquisita dagli ispettori in data 8.5.2015, dalla quale emergevano “indizi di una diffusione di messaggi percepibili da una molteplicità indeterminata di soggetti, mirati alla vendita di prodotti finanziari” (pagina 18 del ricorso), cioè la pianificazione della vendita di azioni BPVi e l’attuazione di tale strategia tramite una serie di iniziative rimesse alla scelta della rete commerciale e, in particolare, dei Capi Area. L’opponente sottolinea la irragionevolezza della condotta della Consob, sostanziatasi in un abuso procedimentale lesivo delle proprie prerogative difensive, giacché gli sarebbe stato precluso di attingere a tutta la documentazione a lui necessaria per controdedurre, alla quale avrebbe potuto utilmente accedere quando era ancora componente del C.d.A. della Banca. In particolare, un tempestivo avvio del procedimento avrebbe determinato la trasmissione della proposta sanzionatoria in un momento antecedente al dicembre 2016, cosicché, quale componente dell’organo amministrativo della Banca, egli avrebbe potuto agevolmente reperire la documentazione utile all’espletamento della propria attività difensiva.
La tesi non può trovare accoglimento.
Ricordato che per gli illeciti al cui accertamento procede la Consob non è neppure ipotizzabile una contestazione immediata, vale a dire all’atto della percezione del fatto suscettibile di sanzione (cfr. Cass., sez. un., 09-03-2007, n. 5395, in motivazione), e che il termine entro il quale l’autorità di vigilanza deve notificare la contestazione degli addebiti è quello di 180 giorni previsto dall’art. 195 t.u.f., è sufficiente rilevare che in una recente pronuncia (Cass. civ. Sez. II, 16-04-2018, n. 9261) la s.corte ha ribadito: - che, in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria, il momento dell'accertamento da parte della Consob va individuato in quello in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto ed alle date delle operazioni;
- che in relazione al sindacato sulla tempistica degli atti di indagine il giudice deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un'ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati, tenuto anche conto che ragioni di economia possono indurre a raccogliere ulteriori elementi atti a dimostrare la sussistenza, accanto a violazioni già risultanti dagli atti 7 raccolti, di altre violazioni amministrative, al fine di emettere un unico provvedimento sanzionatorio;
- che la valutazione della superfluità degli atti di indagine va effettuata con un giudizio ex ante (e in tal senso il giudice deve rilevare l'evidente superfluità, per essere manifestamente già accertati tempi, entità e altre modalità delle violazioni, senza omettere di considerare anche la possibile connessione con altre violazioni ancora da accertare), essendo irrilevante che indagini potenzialmente fruttuose in via prognostica si rivelino, ex post, inutili.
Nel caso in esame, alle acquisizioni di documenti effettuate dagli ispettori il 30.4.2014, l’8.5.2015, il 30.6.2015, il 24.7.2015 e il 17.9.2015 (allegati B,C,D,E,F alla relazione ispettiva) hanno fatto seguito quelle del 20.10.2015 (allegato G), 20.1.2016 (allegato H) e 24.2.2016 (allegato I) relative ai documenti dal n. 1501 al n. 2801.
L’argomentazione dell’opponente, che rimarca come la data del “ragionevole accertamento” debba essere individuata con riferimento alla singola contestazione, anziché “ad una pluralità di problematiche che interessano un medesimo intermediario” (pagina 24 del ricorso), non può essere condivisa.
Ed infatti, a differenza di quanto si sostiene nel ricorso, con riferimento alla violazione in esame, deve escludersi che l’attività di accertamento della Consob fosse conclusa il 17.9.2015, e tanto meno l’8.5.2015, laddove si consideri che attraverso le e-mail dei vertici aziendali e le dichiarazioni dei dipendenti della Banca l’autorità di vigilanza aveva acquisito il 17.9.2015 – come ammette lo stesso ricorrente – “indizi” della pianificazione della campagna c.d. Svuotafondo, di cui più avanti si dirà.
Le successive verifiche ispettive hanno avuto ad oggetto la rilevazione di dati inerenti alle modalità di attuazione di tale specifica iniziativa, collaterale ad altre aventi ad oggetto la sottoscrizione di azioni di nuova emissione nell’ambito delle operazioni di aumento di capitale, e posta in essere anche mediante finanziamenti correlati all’acquisto di azioni della Banca (cfr. paragrafo 2.1.3. dell’atto di accertamento).
Ne discende, quindi, che il materiale probatorio raccolto dall’autorità di vigilanza sino al 17.9.2015 non era sufficiente a fornire esaustiva evidenza della violazione di cui si controverte, senza che fossero acquisiti gli ulteriori dati di cui gli ispettori della Consob sono venuti solo successivamente in possesso. Ciò anche ai fini della connessione di tale 8 accertamento con le altre violazioni accertate all’esito dell’indagine ispettiva conclusasi con il deposito della relazione ispettiva in data 25.2.2016.
Ne viene che la contestazione contenuta nella lettera del 1.4.2016 risulta tempestiva.
Ma quand’anche si accedesse alla tesi secondo cui il termine di 180 giorni avesse preso decorrenza dal 17.9.2015, tra tale data e quella della spedizione della lettera di contestazione (1.4.2016) sarebbero trascorsi 197 giorni, sicché detraendo da questi i 180 giorni previsti per l’inoltro dell’atto di contestazione, dovrebbe concludersi che la Consob ha usufruito di uno spatium deliberandi di 17 giorni.
6.2. Sulla nullità del provvedimento sanzionatorio per decadenza del potere punitivo per superamento del termine ragionevole di conclusione del procedimento.
Il ricorrente assume che la delibera impugnata è stata adottata oltre il termine ragionevole di durata del procedimento, fissato dall’art. 4, comma 2, del regolamento Consob 18750/2013 in 200 giorni decorrenti dal trentesimo giorno successivo all’ultima notifica delle contestazioni, nel caso in esame perfezionatasi il 18.4.2016. Ne discenderebbe la violazione dell’art. 41 Carta dei diritti fondamentali UE, dell’art. 6, par. 1 CEDU e del principio di determinatezza ricavabile dalla l. 689/1981, in quanto la delibera impugnata, notificata all’opponente il 27.4.2017, sarebbe stata adottata all’esito di un procedimento avviato con un atto d’impulso notificato “solo nell’aprile del 2016”. Dal confronto tra la data di avvio e quella di notifica del provvedimento conclusivo si ricaverebbe, pertanto, che l’autorità di vigilanza non ha rispettato il termine massimo di natura decadenziale contemplato dall’art. 4, comma 2, regolamento n. 18750/2013. Soggiunge il ricorrente che la stessa l. 689 del 1981 si fa carico della previsione di tempi determinati per l’esercizio della potestà sanzionatoria della p.a., laddove fa discendere dal decorso di un determinato periodo di tempo la perdita di efficacia dei suoi atti e, quindi, l’estinzione del potere sanzionatorio, come si desume dall’art. 19, comma 3, l. 689 del 1981, a mente del quale la misura conservativa del sequestro perde efficacia se l’ordinanza ingiunzione non viene emessa nei sei mesi successivi all’adozione dell’atto conservativo. Il che – in tesi – dovrebbe condurre l’interprete a concludere che il termine massimo di durata del procedimento amministrativo sanzionatorio sia implicitamente individuato dalla l.
689/1981 in sei mesi, con la conseguenza che lo spirare dello stesso implicherebbe la decadenza della pubblica amministrazione dal potere deliberativo. Né potrebbe trovare 9 applicazione, tenuto conto della specialità e autosufficienza della l. 689/1981, l’art. 21- octies l. 241/1990, introdotto dalla l. 11.2.2005 n. 15, con la conseguente impossibilità di “dequotare” i vizi formali del provvedimento sanzionatorio.
Anche questo motivo di opposizione in esame non è fondato.
E’ dirimente, infatti, considerare che in tema di sanzioni amministrative il procedimento preordinato alla loro irrogazione sfugge all’ambito di applicazione della l. 241/1990, in quanto, per la sua natura sanzionatoria, esso è compiutamente retto dai principi sanciti dalla l. 689/1981, sicché non assume alcuna rilevanza il termine di 200 giorni stabilito per la conclusione del procedimento dall’art. 4 regolamento Consob, attesa la inidoneità di un regolamento interno emesso nell’erroneo convincimento di dover regolare i tempi del procedimento ai sensi della l. 241/1990 a modificare le disposizioni della citata l. 689/1981 (cfr. Cass. 23-01-2018, n. 1621; Cass., 03-08-2016, n. 16257; Cass. civ., sez. II, 04-03-2015, n. 4363; Cass. civ., sez. II, 23-07-2009, n. 17344).
Quanto alla individuazione del termine in parola in quello di sei mesi contemplato dall’art. 19, comma 3, l. 689/1981 per la peculiare fattispecie del sequestro anteriore all’emissione dell’ordinanza ingiunzione, è dirimente considerare che l’impianto argomentativo dell’opponente sottende, nella individuazione di un termine finale, la piena equiparazione del procedimento amministrativo sanzionatorio a quello penale, ma sul punto il collegio ha già avuto occasione di affermare la propria convinta adesione all’orientamento della s. corte a mente del quale i principi convenzionali non possono indurre a ritenere che una sanzione qualificata come amministrativa dal diritto interno abbia sempre e a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale (tra le numerose, Cass. civ., 23-01-2018, n. 1621 in motivazione; Cass., sez. II, 05-04-2017, n. 8855; Cass., sez. II, 13-01-2017, n. 770; Cass. civ., sez. I, 30-06-2016, n. 13433).
Valga infatti considerare che nella sentenza 14.3.2014 Grande Stevens c. Italia la stessa Corte Edu ha ritenuto, in tema di market abuse, che la conformità con l’art. 6 CEDU non viene meno nel caso in cui una sanzione di natura penale sia inflitta da un’autorità amministrativa, la cui decisione non soddisfi le condizioni di cui al paragrafo 1 della norma sopra indicata, laddove la stessa debba subire un controllo a posteriori da un organo indipendente e imparziale avente giurisdizione piena.
10 Sul punto i giudici di legittimità hanno ribadito che “In tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 Cedu, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa - nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria - ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio - adottato in assenza di tali garanzie - ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacché la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale (fattispecie in tema di sanzioni applicate dalla Consob all’esito del procedimento amministrativo previsto dall’art. 187 septies d.leg. n. 58 del 1998).”) (cfr. Cass. civ., sez. II, 13- 01-2017, n. 770).
6.3. Sulla illegittimità del provvedimento impugnato per violazione delle prescrizioni del diritto successivo più favorevole al soggetto passivo del procedimento.
L’opponente assume che con la recente sentenza n. 193/2016 la Corte costituzionale avrebbe superato il principio della irretroattività della misura più favorevole al soggetto passivo del procedimento amministrativo sanzionatorio, in quanto, pur escludendo che la retroattività della legge più favorevole costituisca un principio generale del sistema sanzionatorio amministrativo, ne avrebbe affermato l’operatività quando la specifica disciplina oggetto di applicazione da parte di un’autorità amministrativa possa essere qualificata penale, perché rispondente ai criteri fissati dalla c.d. sentenza Engel (Corte EDU, 1976, C-5101/71). L’applicazione retroattiva del trattamento più favorevole sarebbe imposta, quindi, sia dall’art. 7 CEDU, cui fa rinvio l’art. 117, comma 1, Cost., sia dall’operare dell’ulteriore rinvio dell’art. 52, par. 5, Carta dei diritti fondamentali UE ai fini dell’interpretazione dell’art. 49, par. 1.
Tale plesso normativo imporrebbe di ritenere che l’applicazione della sanzione irrogata dalla Consob è impedita dal regime introdotto dall’art. 5, d. lgs. n. 72/2015, che ha sostanzialmente escluso le persone fisiche dal novero dei soggetti destinatari delle sanzioni.
Ne discenderebbe – in tesi – la illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, d. lgs. 72/2015, che limita espressamente la retroattività della legge più favorevole all’adozione 11 da parte dell’autorità di vigilanza della nuova disciplina regolamentare attuativa della parte V del d. lgs. 58/1998 (art. 196-bis t.u.f.).
Neppure tale argomentazione difensiva può trovare accoglimento.
L’attuale testo dell’art. 191 t.u.f., applicabile alle violazioni commesse dal 8.3.2016, prevede in relazione dell’art. 94, comma 1, t.u.f. una forbice edittale da euro 25.000 a euro 5 milioni, avendo il d.lgs. n. 72/2015 ridotto il minimo della sanzione stabilita per la fattispecie di indeterminabilità del controvalore dell’offerta al pubblico (euro 100.000) e nel contempo elevato il massimo edittale da euro 2 milioni a euro 5 milioni, ma in virtù del richiamo dell’art. 190-bis t.u.f. della violazione in esame è responsabile l’intermediario, mentre la responsabilità degli esponenti aziendali e del personale ricorre solo al verificarsi di determinati presupposti.
Deve peraltro escludersi, ad avviso del collegio, che tali modifiche alla parte V del d.lgs. n. 58/1998 trovino applicazione alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia, poiché così dispone l’art. 6 del citato d.lgs. n. 72, che non sembra presentare i profili di incostituzionalità denunziati dal ricorrente.
La Corte costituzionale, invero, pur prendendo atto che – secondo la giurisprudenza della Corte Edu – l’art. 7 CEDU non sancisce solo il divieto dell’applicazione retroattiva delle sanzioni più gravose, ma anche il principio della retroattività della sanzione meno gravosa (sentenza 24 gennaio 2012, Mihai Toma c. Romania; 27 aprile 2010, Morabito c. Italia, 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia), ha rilevato che “non si rinviene nel quadro delle garanzie apprestato dalla Cedu, come interpretate dalla corte di Strasburgo, l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative. Da ciò discende la non fondatezza della denunciata violazione degli obblighi internazionali, di cui all’art. 117, 1° comma, Cost.” (Corte cost., sentenza, 20-07-2016, n. 193). E con la pronuncia n. 43/2017 si è precisato che anche per le sanzioni qualificate come amministrative dal diritto interno, ma suscettibili nell'ottica convenzionale di essere individuate come aventi carattere penale, non è possibile reputare automaticamente estese alle stesse quelle garanzie che l'ordinamento statuale riserva alle sole sanzioni penali così 12 come qualificate dall'ordinamento interno, di talché legittima è la differente applicazione delle regole in tema di ius superveniens favorevole in relazione agli illeciti amministrativi, anche laddove siano qualificabili come penali in base alle norme CEDU.
La Corte di cassazione, dal canto suo, ha nettamente distinto le sanzioni previste dall’art. 191 t.u.f. da altre, quali quelle inflitte dalla Consob per manipolazione del mercato ai sensi dell’art. 187-ter t.u.f., affermando la natura penale solo di queste ultime (Cass. civ., sez. I, 02-03-2016, n. 4114, in tema di responsabilità c.d. da prospetto, e da ultimo Cass. civile, sez. II, 10-04-2018, n. 8806).
Né può revocarsi in dubbio che il legislatore delegato abbia espressamente escluso la retroattività della legge più favorevole con riferimento ai procedimenti sanzionatori del tipo di quello in esame.
Ed infatti, nonostante la legge delega prevedesse la possibilità di valutare se estendere il favor rei ai casi di modifica della disciplina vigente al momento in cui è stata commessa la violazione, dalla relazione illustrativa risulta con chiarezza l’esclusione di tale opzione, innanzi tutto perché detto principio non è mai stato introdotto nella legge 24.11.1981 n. 689, «che rappresenta l’architrave delle sanzioni amministrative e che invece accoglie il principio di legalità solo nell’accezione del principio di irretroattività della legge».
6.4. Sulla violazione della disciplina successiva alla commissione dei fatti ma relativa all’attività decisionale della P.A. e sulla violazione dell’art. 194-bis t.u.f.
Con ulteriore motivo l’opponente lamenta che nella commisurazione della sanzione la Consob avrebbe applicato i criteri di cui all’art. 11 della legge n. 689/1981 e non quelli previsti dall’art. 194-bis t.u.f. Stando alla prospettazione contenuta nel ricorso, l’autorità di vigilanza si sarebbe limitata a una motivazione formale e sintetica, dalla quale traspare l’assenza del benché minimo sforzo di rigorosa personalizzazione della misura afflittiva.
Anche tale assunto non può trovare accoglimento, perché l’art. 194-bis non è applicabile al caso di specie, stante il disposto dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. 72 del 2015, di cui si è detto in precedenza.
Ancora, la motivazione dell’atto d’accertamento circa il trattamento sanzionatorio riservato all’opponente depriva di fondamento la tesi secondo cui la Commissione non avrebbe “compiuto quello sforzo di rigorosa personalizzazione della misura afflittiva che è corollario della sola imputazione a ciascuno del disvalore della propria azione” (pagina 35 13 del ricorso), giacché la commisurazione della sanzione è stata effettata sulla scorta dei criteri oggettivi e soggettivi analiticamente indicati al paragrafo 5.1. dell’atto di accertamento.
6.5. Sulla violazione del contraddittorio per limitazione all’accesso alle prove raccolte da Consob in sede di preistruttoria.
Si deduce la invalidità del procedimento amministrativo “per la grave limitazione posta all’attività difensiva del ricorrente”, in ordine alla compressione del diritto di accesso alle prove raccolte dall’autorità di vigilanza, con conseguente violazione dell’art. 6, par. 2, lett. b, CEDU e dell’art. 41, par. 2, lett. b, Carta diritti fondamentali UE, come interpretato alla luce della stessa CEDU stante il rinvio dell’art. 52, par 3, della stessa Carta diritti fondamentali UE. L’opponente lamenta, in particolare, che la Consob abbia omesso l’ostensione di tutti i 2.801 documenti acquisiti nel corso della ispezione, essendosi limitata a consegnare solo i circa 300 documenti poi esaminati dalla Divisione competente ai fini della formulazione dell’atto di contestazione degli addebiti.
Non è superfluo premettere che nell’istanza di accesso agli atti, formulata il 20.4.2016 ai sensi degli artt. 22 s. l. 241/1990, il ricorrente ha fatto espressa richiesta di prendere visione ed estrarre copia di “ogni documento relativo, strumentale o conseguente alle contestazioni di cui al procedimento in oggetto menzionato o comunque utilizzato da Consob per la redazione delle contestazioni notificate. In particolare, si chiede di aver accesso (..) agli atti ed ai documenti amministrativi raccolti dalla Divisione Tutela del consumatore nonché agli altri documenti confluiti nel fascicolo istruttorio successivamente all’avvio del procedimento medesimo” (doc. 3 fascicolo di parte opponente).
Obietta la Consob che la mancata ostensione dell’intera massa di documenti esaminati dall’autorità di vigilanza nel corso dell’ispezione è dovuta alla irrilevanza di quelli che non hanno formato oggetto di esame da parte della Divisione Tutela del Consumatore allorché sono stati formulati gli addebiti: nella documentazione posta a disposizione dell’USA non sono infatti confluiti tutti i documenti esaminati dall’autorità di vigilanza in sede ispettiva.
Ora, pacifica è la circostanza che i documenti di cui indistintamente si denuncia la mancata ostensione non costituiscono il corredo probatorio posto a fondamento degli 14 addebiti mossi dalla Consob, sicché neppure astrattamente la loro messa a disposizione pare funzionale a garantire all’opponente l’esercizio del diritto di difesa, posto che l’incolpazione si fonda su profili fattuali e giuridici indubbiamente portati a sua conoscenza. E’, invero, proprio la irrilevanza (ai fini dell’incolpazione) della documentazione non allegata alla relazione ispettiva, in quanto estranea all’illecito amministrativo, a giustificarne la mancata esibizione, sol che si consideri come relativamente alla pertinenza della medesima, richiesta ai fini dell’esercizio del diritto di difesa, la Corte costituzionale abbia indicato nella sentenza n. 460 del 2000 un criterio di “rilevanza” legalmente tipizzato laddove, nell’escludere l’incondizionata valenza del segreto d’ufficio nei confronti dell’interessato destinatario di un provvedimento sanzionatorio, ha precisato che la sfera di applicazione dell’art. 4, comma 10, t.u.f., quale che ne sia l’effettiva estensione, certamente non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della Consob «posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi, nei confronti dell’interessato, non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili: non soltanto nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall’art. 25 l. 7 agosto 1990 n. 241 (nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), strumento esperibile anche dall’incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l’azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni» (cfr. Corte cost. n. 460 in motivazione).
I documenti di cui il ricorrente si riferisce furono oggetto di acquisizione da parte della Consob in diverse date, come è comprovato dai processi verbali allegati alla relazione ispettiva (pagina 1 della relazione; doc. 11 del ricorrente), nei quali è indicato l’oggetto specifico di ciascuno dei 2.801 atti o verbali acquisiti dalla Consob. In relazione a quelli diversi dai 364 allegati alla relazione ispettiva l’opponente non ha formulato ulteriori istanze di accesso, posto che l’istanza di accesso fu limitata a quelli “utilizzati da Consob per la redazione delle contestazioni notificate”, né è stata rivolta alcuna richiesta alla Banca, che ha continuato a detenerli, come risulta con assoluta chiarezza dai processi verbali di acquisizione.
15 6.6. Sulla violazione del principio di imparzialità e separazione della funzione istruttoria e decisoria posto dall’art. 24 l. 262/2005 e violazione dell’art. 6 CEDU anche come recepito dall’art. 41 par. 1, Carta dei diritti fondamentali UE.
Si deduce che la “complessiva disciplina organizzativa e procedurale di Consob svela come la stessa recepisca solo formalmente i principi superiori europei e convenzionali, non garantendo al candidato responsabile l’assunzione della decisione da parte di un soggetto veramente indipendente ed imparziale” (pagine 60-61 del ricorso).
Rimarcata la natura non sostanzialmente penale delle sanzioni previste dall’art. 191 t.u.f., è sufficiente osservare che nella sentenza 4.3.2014 Grande Stevens c. Italia la Corte Edu ha ritenuto che il procedimento sanzionatorio delineato dall’art. 187-septies t.u.f. nel suo complesso, ossia tenuto conto della fase giurisdizionale che può seguire al procedimento amministrativo sanzionatorio, sia pienamente rispettoso dei principi di cui all’art. 6 CEDU.
Quanto al principio di distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie, la giurisprudenza di legittimità ha escluso che il procedimento sanzionatorio previsto dall’art. 195 t.u.f. presenti profili di contrasto con l’articolo 6, par. 1, CEDU, “in considerazione del principio di continuità tra la fase amministrativa e quella giurisdizionale e della possibilità di recuperare in sede processuale il pieno rispetto dei principi del contraddittorio, dell’imparzialità e della parità di parti (Cons. Stato, Sezione Sesta, 26 marzo 2015, n. 1595). L’articolo 6, par. 1, non richiede, infatti, una trasformazione in senso paragiurisdizionale del procedimento amministrativo sanzionatorio (e la necessaria applicazione, già in esso, delle garanzie del giusto processo, prima fra tutte quella del contraddittorio orizzontale tra due parti poste in posizione di parità rispetto all’autorità decidente). Nel caso in cui il procedimento amministrativo non offra garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale, la Convenzione postula che l’interessato che subisce la sanzione abbia la concreta possibilità di sottoporre la questione relativa alla fondatezza dell’ “accusa penale” contro di lui mossa ad un organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione (cfr. sentenza della 2 Sezione della Corte europea dei diritti dell’uomo 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, divenuta definitiva il 7 luglio 2014). Il che - per quanto qui ancora rileva - avviene nella disciplina del procedimento amministrativo sanzionatorio dettata dal nostro sistema nazionale, dove è assicurato il ricorso in opposizione di piena giurisdizione, con il potere del giudice di sindacare, in fatto e in diritto, la fondatezza, l’esattezza e la correttezza della “decisione” amministrativa e della sanzione inflitta.” 16 (Cass., sez. II, 14-12-2015, n. 25141, in motivazione, richiamata da Cass., sez. II, 07-04- 2017, n. 9126).
5.7. Sulla carenza del rito previsto dall’art. 195, comma 4, t.u.f. a garantire un ricorso pieno ed effettivo ai sensi del’art. 47, par. 1, Carta europea dei diritti fondamentali e dell’art. 6 CEDU.
L’opponente sostiene che il rito camerale non consenta, per la sua stessa struttura, l’introduzione di domande risarcitorie nei confronti dell’autorità di vigilanza e delle persone fisiche che hanno condotto il procedimento amministrativo e con colpa grave assunto deliberazioni lesive del soggetto incolpato.
La tesi non merita condivisione, in quanto il rito introdotto dal d.lgs. n. 72/2015 prevede l’udienza pubblica e nulla impedisce all’incolpato di proporre in un separato giudizio un’azione risarcitoria nei confronti dell’autorità amministrativa.
7. Premessa.
Non è inutile ricordare che la disciplina comunitaria in materia di vigilanza bancaria e finanziaria emanata in esecuzione della Direttiva 2013/36/UE (CRD IV) ha imposto precisi vincoli all’operatività degli enti creditizi in materia di azioni proprie.
Il regolamento UE n. 575/2013 (CRR) ha infatti previsto un rafforzamento della dotazione patrimoniale delle banche a parità di attivi di bilancio.
L’art. 53-ter d.lgs. 385/1993, inserito dall’art. 1, comma 20, d.lgs. n. 72/2015, n. 72 disponeva che «la Banca d'Italia adotta le misure sulle riserve di capitale previste dal capo IV del titolo VII della direttiva 2013/36/UE nonché quelle di natura macro-prudenziale previste dal regolamento (UE) n. 575/2013, quale autorità designata ai sensi di tali normative comunitarie », ma anche il nuovo testo della norma individua nella Banca d’Italia l’autorità nazionale cui compete l’adozione di misure macro-prudenziali e la correlativa attività ispettiva.
Per impedire disparità e garantire a tutte le imprese bancarie un quadro di riferimento per quanto possibile unitario, la BCE ha proceduto nei confronti delle banche significative ad un attento riesame dei requisiti patrimoniali, sì da evitare squilibri nell'applicazione degli obblighi di ricapitalizzazione.
In quest’ottica, l’art. 77 del Regolamento UE n. 575/2013 (CRR) dispone che un ente creditizio possa procedere all’acquisto di azioni proprie solo previa autorizzazione da parte dell’autorità competente e l’art. 32, comma 2, del Regolamento integrativo UE n. 17 241/2014, rubricato “Domande di riacquisto, anche parziale, e rimborso da parte di società mutue, società cooperative, enti di risparmio o enti analoghi ai fini dell’articolo 77 del regolamento (UE) n. 575/2013”, ha stabilito che l’utilizzo del Fondo Azioni Proprie (per riacquisto di azioni e rimborso) possa essere autorizzato per importo fino al limite quantitativo del 2% del capitale primario di classe 1 (Cet 1, che nella normativa prudenziale di derivazione comunitaria, corrisponde, in sostanza, al patrimonio netto), fermo l’obbligo di ridurre il patrimonio netto di un importo pari a quello delle azioni acquistate.
E ancora, secondo tale normativa di matrice prudenziale il rapporto tra il capitale a disposizione della banca e le sue “attività ponderate per il rischio” doveva essere pari al 10,50% (c.d. Cet-Common Equity Tier -1 ratio, poi elevato all’11% dalla BCE a seguito del comprehensive asssessment di Banca d’Italia del 26.10.2014).
La ratio di tali disposizioni ben si coglie nella necessità del rispetto dei vincoli prudenziali, volti a garantire in tal modo l’effettività del patrimonio di vigilanza, che potrebbe essere messo a rischio dall’acquisto di azioni proprie.
Ciò in coerenza con la disciplina civilistica di cui agli artt. 2357 c.c. (“La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.”) e 2357-ter c.c., che prevedeva la costituzione e il mantenimento di una riserva indisponibile sino al trasferimento o all’annullamento delle azioni proprie, pari all'importo delle azioni proprie iscritto all'attivo del bilancio, e (per effetto dell’art. 6.1, d.lg. n. 139/2015) a far data dal 1.1.2016 “una riduzione del patrimonio netto di uguale importo, tramite l’iscrizione nel passivo del bilancio di una specifica voce, con segno negativo”.
Il Regolamento UE n. 575/2013 è entrato in vigore l’1.1.2014, mentre il Regolamento Delegato UE 241/2014, approvato in data 7.1.2014 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 14.3.2014, è vigente dal 3.4.2014.
La Banca Popolare di Vicenza era compresa nel gruppo di banche italiane di grandi dimensioni, sottoposte a far data dal 2014 alla vigilanza della BCE.
8. La violazione contestata.
18 Come accennato, il procedimento sanzionatorio conclusosi con l’adozione della delibera impugnata ha tratto origine dall’attività di vigilanza ispettiva condotta dalla Consob presso la Banca Popolare di Vicenza nel periodo 22.4.2015-24.2.2016.
Stando alla prospettazione della resistente, dalle verifiche ispettive, i cui esiti sono compendiati nella relazione della Divisione Ispettorato del 26.2.2016, nel novero delle iniziative poste in essere dalla Banca Popolare di Vicenza per favorire il sostegno alla domanda del proprio titolo azionario anche in vista del comprehensive assessment condotto dalla BCE – che essendo diretto a valutare la quantità e la qualità del patrimonio di vigilanza ha condotto la Banca medesima a ricercare forme di rafforzamento dei requisiti patrimoniali e a creare l’apparenza di una maggiore solidità patrimoniale – rilevanza centrale avrebbero assunto sia le operazioni straordinarie realizzate sul mercato primario dalla Banca (Aumento di Capitale e Mini Aumento di Capitale del 2013 e 2014 ed emissioni obbligazionarie), sia le operazioni di vendita di azioni proprie realizzate sul mercato secondario, in contropartita diretta, tramite il Fondo Acquisto Azioni Proprie.
L’iniziativa della Banca finalizzata alla vendita di azioni proprie sarebbe stata posta in essere nel periodo dal 1.1.2014 al 28.2.2015 in modo continuativo e sistematico, attraverso una sollecitazione rivolta a un’ampia platea di clienti, non individuabili ex ante, e diretta a proporre e incentivare l’acquisto da parte di soci/azionisti, ma anche di non soci, delle azioni BPVi sul mercato secondario, con condizioni di prezzo uniformi e facendo figurare le operazioni come distinte negoziazioni in conto proprio effettuate dalla Banca in esecuzione di ordini impartiti dai clienti su loro iniziativa.
Tale attività promozionale e sollecitatoria è stata ritenuta dall’autorità di vigilanza idonea a configurare la fattispecie di «offerta al pubblico di prodotti finanziari», secondo la definizione posta dall’art. 1, comma 1, lettera t), t.u.f (“ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati”), della quale fu omessa la pubblicazione del prospetto informativo richiesta dall’art. 94, comma 1, t.u.f., documento che – secondo la Consob – avrebbe dovuto rendere “edotti i destinatari delle “comunicazioni” promozionali dell’esistenza di un’offerta di vendita sistematica di azioni proprie da parte della Banca volta ad evitare il superamento del vincolo della normativa 19 prudenziale relativo alla consistenza del “Fondo Acquisto Azioni Proprie”, in modo tale da soddisfare le richieste di vendita di azioni da parte dei clienti” (pagina 11 dell’atto di accertamento).
Sulla premessa che nel periodo dall’1.1.2014 al 28.2.2015 la Banca pianificò e realizzò tale iniziativa, la Consob ha contestato all’opponente, nella sua qualità di componente del CdA della Banca, di aver – in concomitanza con un impegno del “Fondo Acquisto Azioni Proprie” finalizzato al soddisfacimento di richieste di riacquisto da parte della Banca delle azioni detenute dai clienti/soci – condiviso e avallato l’offerta di vendita delle azioni del predetto “Fondo”, con le modalità “promozionali” e “sollecitatorie” illustrate nell’atto di accertamento, anche attraverso il rilascio, di volta in volta, dell’autorizzazione delle sistematiche operazioni di vendita delle azioni in contropartita diretta con i clienti, risultante dai verbali delle riunioni del consiglio stesso. Tali decisioni del CdA rivelerebbero la piena consapevolezza in capo all’organo gestorio delle modalità operative adottate dalle strutture della Banca e dei volumi dell’operatività in discorso e, di fatto, avrebbero permesso la concreta realizzazione di tale iniziativa (pagine 11 e 12 dell’atto di accertamento).
In sede ispettiva è, infatti, emerso che nel periodo in questione furono eseguite 6.351 operazioni di vendita di azioni BPVi in contropartita diretta, per un controvalore complessivo pari a euro 295.731.875, e che lo scopo dell’attività promozionale sarebbe stato la significativa riduzione del quantitativo di azioni presenti nel c.d. “Fondo Acquisto Azioni Proprie”, alimentato dai consistenti disinvestimenti posti in essere dalla clientela, al fine di rispettare i vincoli imposti dalla normativa in precedenza indicata.
9. L’elemento oggettivo.
Quanto al profilo oggettivo dell’illecito amministrativo contestato, due sono le questioni da affrontare, che attengono: - alla sussistenza delle condotte contestate dalla Consob, poste a fondamento del provvedimento sanzionatorio;
- alla loro configurabilità come “offerta al pubblico” ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 1, comma 1, lett. t) e all’art. 94, comma 1 t.u.f.
9.1. In ordine alla prima, v’è evidenza probatoria del fatto che a partire dalla fine del 2013, nel corso del 2014 e nei primi mesi del 2015, la Banca pose in essere quella che la Consob, 20 mutuando l’espressione utilizzata da alcuni esponenti aziendali dell’intermediario, ha definito “campagna svuotafondo”. In tale contesto, le operazioni sulle azioni BPVi avvennero sul mercato secondario, ma solo formalmente “ad iniziativa cliente”, essendo emerso che, di fatto, esse furono per lo più eseguite su pressione della rete commerciale, per collocare presso la clientela - mediante vendite in contropartita diretta - le azioni del Fondo Acquisto Azioni Proprie, con il dichiarato obiettivo di compensare mediante le vendite la forte domanda di riacquisto da parte della Banca, proveniente dai soci.
Ciò in vista del rispetto degli obblighi imposti dalla normativa di derivazione comunitaria.
Ritiene questa Corte che la Consob abbia offerto la prova che tale campagna sollecitatoria fu avviata sin dalla fine del 2013, nell’imminenza dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni di matrice prudenziale.
9.1.1. Un primo riscontro è rinvenibile nelle numerose e-mail acquisite nel corso degli accertamenti ispettivi, dalle quali si evince che alle Direzioni Regionali erano stati posti precisi obiettivi da raggiungere riguardo alle vendite di azioni BPVi sul mercato secondario.
Ed infatti, nel messaggio di posta elettronica inviato il 31.12.2013 da Claudio Giacon, responsabile direzione regionale Veneto occidentale, e indirizzato ai capi area è indicato l’obiettivo quantitativo da raggiungere nelle vendite dei titoli azionari: “Entro gennaio ogni Direzione Regionale deve inoltrare acquisti [da parte di clienti, n.d.r.] per un ctv. di euro 10 mln (3/M Vicenza Città e Vicenza Nord – 2/M Vicenza Sud Ovest e PD).
Indifferente B.T. [cd. “big ticket”/“grossi tagli”, n.d.r.] e/o piccole partite. Allineate da subito le Filiali e gestori sulla necessità di partire immediatamente ad “aggredire” il mercato e programmare le attività prioritarie richieste” (all. 1330, pagina 41).
Di un mese dopo (30.1.2014) è la e-mail di Dario Zorzato, collaboratore di Giacon, ai capi area Veneto occidentale, con la quale si comunica “il nuovo obiettivo per il 28 febbraio, comprensivo di quanto già attribuito a gennaio: - Vicenza : 5.200.000 (ex 3 mln) - Padova : 3.500.000 (ex 2 mln) - VI Sud : 3.500.000 (ex 2 mln) - VI Nord : 5.700.000 (ex 3 mln) 21 Come per il precedente obiettivo, gli importi comprendono tutti i “tagli” (piccoli e grandi). Per quanto riguarda la comunicazione dei risultati teniamo per il momento quella settimanale (tabulato del lunedì), salvo comunicazione diretta via mail per i grandi tagli non appena conclusa l’operazione (domande firmate)” (all. 1330, pagina 44).
Il 15.5.2014 Giacon scrisse ai propri capi area che l’obiettivo delle vendite di azioni BPVi raggiunto nel mese di settembre si sarebbe dovuto conseguire anche nei mesi di ottobre, novembre e dicembre, sulla scorta di liste che indicavano i nomi dei clienti da contattare, già redatte o che sarebbero state inviate “a stretto giro” (cfr. all. 1330).
E sempre con messaggio di posta elettronica inviato il 15.5.2014 da Giacon ai Capi Area (in concomitanza con l’avvio del periodo di adesione all’Aucap e al MiniAucap), questi ultimi furono espressamente invitati a “indirizzare” parte delle successive sottoscrizioni non verso l’aumento di capitale, bensì per l’attuazione dell’obiettivo “svuota fondo”, “al fine di poter soddisfare le poche ed inderogabili richieste di vendita che ognuno di Voi mi ha riferito”. Giacon aggiunse in quella missiva di comprendere “la delicatezza e la forzatura” della propria richiesta in una fase di “piena campagna” per gli aumenti di capitale, ma di aver voluto anticipare la problematica, in quanto “nella riunione del Resp. Corporate questo argomento verrà trattato e nello specifico verrà indicato come indirizzo specifico alla richiesta di fare leva sulla quota 10% fidi vecchi e nuovi” (all. 1328, pagina 31).
Ancora, il 7.11.2014 Giacon scrisse ai propri capi area: “Come noto sulla campagna s.f. ad ogni Direzione Regionale è stato assegnato impegno di euro 50/m entro fine anno. La ripartizione scritta dell’importo per Area, contrariamente alle precedenti campagne, da me non è stata fatta nella consapevolezza che, essendo chiara e dichiarata la priorità, si lavorasse tutti in un clima di solidarietà fra Aree. Al fine di evitare 'imbarazzi' per tutti specifico che ad ogni Area corrisponde l’importo di € 12,5/m”(all. 105).
Sulla “campagna svuotafondo” G. Amato, Direttore Commerciale della Banca, ha dichiarato il 30.9.2015 al responsabile della Funzione di Compliance che tale iniziativa era attuata nell’ultima parte dell’anno, con l’obiettivo di liberare risorse per evadere richieste di vendita delle azioni BPVi, ma “anche in corso d’anno o addirittura durante l’aumento di capitale, con l’obiettivo di liberare risorse per evadere le richieste di vendita, veniva 22 prescritto di “indirizzare” alcune sottoscrizioni di azioni non come adesione all’aumento di capitale ma come negoziazione in contro proprio” (all. 1584).
Preciso riscontro dei risultati raggiunti nella “campagna svuotafondo” si legge nella e-mail inviata il 30.9.2014 dal Direttore Sviluppo, S. Romano, a Emanuele Giustini, vice direttore generale e responsabile della Divisione Mercati (all. 101): l’oggetto del messaggio di posta elettronica è “svuota” e ad esso è allegato un file recante una tabella in cui sono indicati gli obiettivi dello “svuotafondo”, a quella data complessivamente pari a 200 euro/mln, suddivisi per Direzione Regionale, nonché i risultati raggiunti da ciascuna Direzione Regionale, distinti tra dati certi (euro 40 mln) e attesi (euro 33 mln).
9.1.2. Le modalità operative di tale campagna sollecitatoria furono affiancate da una serie di iniziative, tutte volte a renderla maggiormente incisiva e ad incentivare i clienti all’acquisto di azioni emesse dalla Banca.
(i). Si è trattato, innanzi tutto, dell’utilizzo di liste di clienti da contattare, selezionati dall’intermediario per la riuscita della “campagna svuotafondo” 2014, come si evince dalla e-mail del 13.10.2014 inviata da Giustini ai direttori regionali, nella quale si fa esplicito riferimento alle liste di clienti (all. 41).
In proposito, G. Amato ha riferito che alla fine del mese di gennaio 2014 l’iniziativa “svuotafondo” aveva fatto registrare una forte implementazione delle vendite di azioni BPVi e che Turco, “all’epoca incaricato di fare da trait d’union tra il dott. Giustini e la rete per le iniziative inerenti al capitale”, il 28 e 29 gennaio aveva inviato in via riservata ai direttori regionali e ai capi area gli stralci di rispettiva competenza delle liste clienti. Il motivo per cui tali liste erano state diffuse – spiega Amato – risiedeva nel fatto che in quel periodo era giunto dal Direttore Generale e dal Responsabile della Divisione Mercati “l’input per cui tutti gli affidati dovevano acquisire la qualità di soci” e che per l’operatività della “campagna svuotafondo” dovevano essere utilizzate sia le liste relative all’iniziativa “sviluppo impieghi”, sia la lista dei clienti con possesso di un pacchetto di azioni BPVi inferiore al 10% dell’accordato totale. Amato ha inoltre riferito che tale iniziativa ebbe nuovamente impulso a settembre 2014 e che in quel periodo Turco inviò ai direttori regionali e ai capi area un file excel recante liste dei clienti affidati per oltre un milione di euro, con evidenza della percentuale del controvalore delle azioni BPVi in portafoglio rispetto al credito aperto, nelle quali era prevista un’apposita colonna che il destinatario 23 della lista avrebbe dovuto riempire indicando “l’azione volta nei confronti del cliente” (all. 1584).
(ii). Un’ulteriore iniziativa fu la formulazione da parte della rete commerciale, alla scadenza dei time deposit (depositi bancari a vista), di proposte d’investimento indirizzate all’acquisto di sole azioni BPVi sia in sede di aumento di capitale, sia sul mercato secondario, secondo quanto risulta dalle dichiarazioni di Amato e di Cudiz, Direttore Regionale Friuli Venezia Giulia (all. 1309).
(iii). La sottoscrizione di azioni BPVi fu posta come vera e propria condizione per l’erogazione di credito, in quanto il finanziamento ottenuto doveva essere in parte utilizzato dal cliente (per il controvalore corrispondente al 10% dell’importo del fido) per l’acquisto di azioni della Banca. Ciò emerge con assoluta chiarezza dalla e-mail 5.2.2014 di Giacon ai capi area, perché la direttiva non lascia adito a dubbi: “Come ampiamente e ripetutamente condiviso a tutti i livelli, è tassativo “pretendere” che tutti i nostri Clienti affidati debbano essere nostri SOCI. Il momento della revisione dovrà “obbligare” tutti gli Organi Deliberanti (Direttore di Filiale o Deliberante in Area) a verificarne il rispetto e/o porvi rimedio (..) Per gli affidamenti importanti e/o nuove operazioni a m.t. la reciprocità deve invece essere tassativamente proporzionale. Su questo argomento anche questa mattina ho avuto un deciso confronto con D.G E VDG…” (all. 1590).
L’indicata reciprocità andava intesa nel senso che gli acquisti di azioni BPVi dovevano essere proporzionali alle nuove esigenze di finanziamento e/o agli affidamenti in essere della clientela, pena il blocco di fatto dell’operatività ai clienti, come risulta dalla successiva e-mail dell’11.2.2014 inviata da Giustini ad Amato, Balboni, Mossetti, Romano, Santilli, Turco, Vanetti e Vignoli (“Bisogna riuscire a bloccare le revisioni e i nuovi affidamenti a non soci. Romano (Direzione Sviluppo), come da indicazioni dg chiama a manetta. Turco tienimi sotto controllo i numeri”:cfr. e-mail n. 73).
Ad essa fece seguito la trasmissione da parte di Turco, in data 28.1.2014, a ciascun Direttore Regionale di una lista denominata “Affidati Possesso Azioni” (all. 1653-1660 alla relazione ispettiva), finalizzata a supportare la rete in questa iniziativa. E vi fu un successivo puntuale controllo della presenza di azioni BPVi nei portafogli di tutti i beneficiari di delibere di concessione o rinnovo di fidi (e-mail n. 36).
(iv). Altra iniziativa diretta al conseguimento degli obiettivi della “campagna svuotafondo” fu l’ampliamento della base sociale della Banca mediante l’acquisizione di “nuovi soci” 24 tramite il ricorso al “Fondo Acquisto Azioni Proprie”, come confermato da Amato: “un’altra indicazione era di fare in modo che taluni clienti diventassero soci prima dell’aumento di capitale, cosicché l’adesione all’aumento di capitale da parte di costoro avesse potuto realizzarsi in regime di “iniziativa cliente” (all. 1584).
9.1.3. Il raggiungimento degli obiettivi era sottoposto a continui controlli e monitoraggi da parte del direttore generale, Samuele Sorato (amministratore delegato dal 13.2.2015 al 12.5.2015). In tal senso depongono i messaggi di posta elettronica da questo inviati a Giustini il 4.2.2014 (e-mail n. 103) e quello del giorno successivo, inviato al responsabile della Direzione Sviluppo, nel quale, facendo seguito alle informazioni fornite da quest’ultimo circa il numero di “nuovi soci” acquisiti a partire dal 1.1.2014, Sorato afferma che “Bisognerebbe migliorare” (e-mail n. 102).
Le forti pressioni sulla rete esercitate dalle strutture sovraordinate per il raggiungimento degli obiettivi della “campagna svuotafondo”, intensificatesi al termine delle operazioni di aumento di capitale alla fine dell’esercizio 2014, trovano indubbio riscontro nella citata e- mail di Giacon del 7.11.2014 e nel messaggio di posta elettronica inviato il 2.12.2014 da Giustini ai Capi Area, e per conoscenza ai Direttori Regionali (“Non riusciamo a venir fuori dall’iniziativa svuota. Queste cose si fanno costruendo solide relazioni nel tempo.
Alcuni di voi hanno fatto registrare un risultato misero, cioè non sono riusciti a costruire queste relazioni. Questo è anche il ruolo del capo area. Alcuni di voi stanno dimostrando che non sanno interpretare questo ruolo e ne terremo conto”; e-mail n. 106).
Di ciò hanno, del resto, diffusamente riferito Marco Nichele, capo area Vicenza nord e in precedenza capo area Verona sino a fine 2012, (“l’operatività in questione si è accentuata nel 2013 e nel 2014 con continue e costanti pressioni da parte della Direzione Generale e Regionale con richiesta di fornire alla Direzione Regionale lista dei potenziali sottoscrittori “svuota fondo”; segnalazione giornaliera dello stato delle trattative con obbligo tassativo di raggiungere gli obiettivi dichiarati”) e Gianmaria Casarotti, capo area Treviso, che ha narrato di una riunione organizzata dalla Divisione Mercati con i Direttori di Segmento, Direttori Regionali e Capi Area presso la Sala Consiglio nel mese di ottobre o novembre 2014, nel corso della quale la Divisione Mercati comunicò nuovi obiettivi fissati sul capitale (Miniaucap euro 100/mln e “svuota fondo” euro 50/mln), in relazioni ai quali Nichele, intervenuto per rappresentare che “con la chiusura del precedente miniaucap 25 riteneva che le iniziative fossero state completate”, fu minacciato di licenziamento da Giustini (all. 1309).
Anche Diego Ipprio, responsabile area nord ovest e in precedenza direttore regionale Verona Trentino ed Emilia Romagna, ha dichiarato alla Funzione Internal Audit che dopo la chiusura dell’Aucap 2014, a partire da settembre 2014 e fino ai primi mesi del 2015, ebbe inizio un’azione di pressing sempre più incisiva da parte della Divisione Mercati, perché fossero perfezionate le operazioni “svuota fondo” (all. 1309).
L’importanza del successo della “campagna svuotafondo”, per il mantenimento dei ratios patrimoniali imposti dalla BCE, univocamente emerge dalle dichiarazioni rese da Amato alla Funzione di Compliance (all. 1584), alla quale fu riferito della “pressione fortissima” esercitata in merito dal responsabile Divisione Mercati, e da quanto ha dichiarato Balboni al responsabile della Funzione Internal Audit, nel ricordare come nel corso degli ultimi due anni uno degli argomenti maggiormente trattati nelle periodiche riunioni di Area fosse quello legato alle iniziative “svuotafondo”, la cui intensità era andata progressivamente crescendo in relazione al margine di scostamento dei risultati dagli obiettivi (all. 1309).
F. Bosso, responsabile Area Vicenza, ha riferito alla Funzione Internal Audit che “a seguito delle continue pressioni della Direzione Generale e Regionale per individuare altri clienti sui quali veicolare le iniziative "Svuota fondo" e collocamento "Aucap", nel tempo sono state poste in essere altre operazioni che non prevedevano nessuna forma di "compenso" per il cliente ma si inserivano nell’ambito di iniziative creditizie nelle quali veniva proposto un incremento dell’accordato da utilizzare appunto per sottoscrizione azioni/Aucap (..) L’azione di pressing è stata molto incisiva con minacce anche di provvedimenti particolarmente rigorosi sia negli incontri con la Direzione Generale e la Divisione Mercati ma anche negli incontri di Direzione Regionale che teneva Giacon cui partecipavano i diversi Capi Area”. (all. 1309).
Tale quadro probatorio non può che condurre a ritenere provata l’iniziativa della Banca volta a sollecitare la clientela all’acquisto di azioni BPVi sul mercato secondario, in contropartita diretta, nel periodo 1.1.2014-28.2.2015.
9.2. In ordine alla configurabilità di tale iniziativa della Banca come offerta al pubblico di prodotti finanziari ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera t), t.u.f., va in linea generale osservato che la definizione normativa individua la nozione di offerta senza tenere in 26 alcun conto lo strumento e la forma utilizzati, ponendosi pertanto in linea di continuità con la precedente nozione di “sollecitazione all’investimento”.
Ne discende che la fattispecie trova applicazione anche quando l’operazione non presenta i caratteri dell’offerta al pubblico definita dall’art. 1336 c.c., posto che la ratio dell’art. 1, comma 1, lettera t), t.u.f. è di apprestare tutela al risparmiatore “non informato”, cosicché qualsiasi operazione diretta a realizzare una forma diffusa di raccolta del risparmio rientra nella definizione di “comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti (..)”, inclusi gli inviti ai potenziali investitori a presentare offerte per la sottoscrizione o l’acquisto di prodotti finanziari.
Ciò che caratterizza l’offerta al pubblico è, quindi, la sua configurazione come operazione in cui l’iniziativa proviene dall’emittente, donde l’esigenza di tutelare gli investitori mediante la pubblicazione del prospetto informativo, tenuto conto della particolare natura dei beni offerti al pubblico.
Il che distingue la fattispecie in esame da quella relativa ai “servizi di investimento” (art. 1, comma 5, t.u.f.), i quali presuppongono un ordine della clientela, che assume un ruolo propositivo e di impulso anche qualora al ridetto servizio sia affiancato quello di consulenza. Tanto è a dirsi anche per la "negoziazione per conto proprio" prevista dall’art. 1, comma 5-bis, del t.u.f., che la definisce “attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari, in contropartita diretta” e presuppone sempre un ordine del cliente, o un ordine da eseguirsi per conto del cliente, o un ordine del cliente da ricevere e trasmettere, fondandosi, dunque, su un rapporto individualizzato che mira all’effettuazione della migliore scelta di investimento per quel determinato cliente.
Chiarito che la comunicazione ben può essere effettuata senza necessità di utilizzare mezzi di comunicazione di massa, ai fini della configurabilità dell’offerta al pubblico la lettera t) dell’art. 1, comma 1, t.u.f. richiede che la stessa sia rivolta “a persone”, purché si tratti di “una serie di soggetti individuati in funzione della loro appartenenza ad una categoria molto ampia, caratteristiche tutte che lasciano sottintendere il carattere pubblico ed in incertam personam dell’operazione stessa” (cfr. Comunicazione Consob n. DEM/DME/5017297 del 18.3.2005).
27 E’ evidente che l’utilizzo del termine “persone”, introdotto nel testo della norma a seguito della modifica di cui all’art 2 del d.lgs. n. 51 del 28.3.2007, delinea la fattispecie in termini volutamente generici, riferendosi anche a una veicolazione personalizzata dell’offerta, purché la comunicazione abbia identiche caratteristiche per tutti coloro che la ricevono, posto che la fattispecie in esame ben può ricorrere qualora il contenuto dell’offerta consista in un invito al pubblico, comunicato allo sportello, a formulare proposte di acquisto del prodotto finanziario.
Mette conto, altresì, rilevare che la standardizzazione delle condizioni dell’offerta non è requisito espressamente richiesto dalla norma, ma è comunque un elemento qualitativo implicito nella fattispecie.
Orbene, non può dubitarsi che la descritta attività promozionale e sollecitatoria posta in essere in modo continuativo, sistematico e pianificato dalla rete commerciale, conformemente a specifiche direttive e obiettivi fissati dai vertici aziendali della Banca per la vendita di azioni BPVi sul mercato secondario – iniziativa rivolta indistintamente a clienti soci e non soci – debba essere qualificata come offerta al pubblico di prodotti finanziari.
E’, infatti, evidente che si è in presenza di ordini di acquisto solo formalmente impartiti ad iniziativa dei clienti, tenuto conto che la Banca attuò una vera e propria “campagna”, concetto che esprime in sé l’intento sollecitatorio dell’operazione.
D’altro canto, la finalità sottesa alla “campagna svuotafondo” è elemento di rilievo centrale, che contribuisce a comprendere le ragioni dell’iniziativa, consentendo di affermare l’operatività dell’art. 1, comma 1, lettera t), t.u.f.
Invero, l’unitario obiettivo perseguito dalla Banca attraverso tale operazione fu quello di coniugare l’interesse a soddisfare le esigenze di disinvestimento della clientela utilizzando il Fondo Acquisto Azioni Proprie con quello di “svuotare” detto Fondo, per rispettare i vincoli normativi sopra richiamati. L’operazione fu congegnata allo scopo di offrire alla clientela una quota rilevante dei titoli detenuti dalla Banca, cosicché il contatto con la rete commerciale derivò non da un’esigenza del singolo cliente, ma dall’ordine tassativo impartito dai vertici aziendali alla rete di rivolgersi a tutti i clienti, soci o non soci, per soddisfare l’impellente necessità della Banca di svuotare il Fondo Azioni Proprie.
28 Quanto al contenuto uniforme e standardizzato dell’offerta, vale a dire predeterminato dall’offerente nelle condizioni di tempo, ove possibile, e di prezzo, sì da escludere la possibilità di una trattativa individuale tra offerente e investitore, è indubbio che nella proposta di acquisto dell’Emittente il prezzo di vendita delle azioni, rimasto per l’intero periodo in contestazione pari a euro 62,50, fu sempre predeterminato e insuscettibile di trattativa individualizzata, cosicché ne va affermata la valenza di condizione uniforme.
Vero è, infatti, che il valore delle azioni BPVi negoziate dall’1.1.2014 al 7.5.2014 fu determinato con la delibera assembleare del 27.4.2013, mentre il prezzo di quelle vendute dal 8.5.2014 al 28.2.2015 fu stabilito dall’assemblea dei soci il 7.5.2014, ma ciò che conta ai fini della sussistenza dell’illecito amministrativo di cui si controverte è la circostanza che il prezzo delle azioni BPVi fosse, appunto, predeterminato all’atto della formulazione dell’offerta alla clientela da parte della rete commerciale, essendo irrilevante che lo stesso rimase inalterato per il fatto che anche la deliberazione assembleare del 7.5.2014 ne decretò il valore in euro 62,50.
Infatti, quand’anche il prezzo delle azioni BPVi fosse mutato a seguito della ridetta deliberazione, ciò non avrebbe inciso sul requisito della uniformità di tale unica ed essenziale condizione dell’offerta, posto che il maggiore o minor prezzo delle azioni di cui la Banca continuò a sollecitare l’acquisto da parte della clientela nel periodo dal 8.5.2014 al 28.2.2015, ossia dopo la deliberazione assembleare del 7.5.2014, non avrebbe inciso sul carattere predeterminato del medesimo, ma avrebbe comportato solo l’obbligo di pubblicazione di un supplemento del prospetto relativo alla variazione di tale condizione, che avrebbe comunque mantenuto il requisito della standardizzazione anche per l’epoca successiva alla delibera del 7.5.2014.
Quanto al fattore temporale, va osservato che non è necessaria una predeterminazione ex ante anche del periodo temporale dell’offerta, poiché è sufficiente che la stessa si sviluppi in un tempo definito, che nel caso di specie va individuato nel lasso temporale in cui la Banca diede attuazione alla “campagna svuotafondo” per far fonte alle sopravvenute esigenze determinate dall’entrata in vigore del Regolamento UE n. 575/2013, ossia dal 1.1.2014 sino al 28.2.2015, in quanto al 10.2.2015 risale l’ultima approvazione da parte del CdA di tali operazioni di vendita (cfr. nota 493, pagina 268 della relazione ispettiva).
29 Si è, del resto, in presenza di una iniziativa promozionale attuata facendo figurare gli ordini di acquisto delle azioni BPVi ad iniziativa della clientela, cosicché non vi fu mai una formalizzazione ufficiale della stessa da parte della Banca. Pertanto, sarebbe davvero arduo pretendere dalla Consob l’esibizione di un documento nel quale la Banca abbia indicato il termine finale dell’offerta.
Né un difetto di standardizzazione può essere ravvisato nel fatto che le operazioni sulle azioni BPVi furono eseguite per il tramite del contatto tra la struttura di front office/commerciale e la clientela.
Ciò che conta, infatti, è che tali contatti avvennero non già per consentire ai clienti di accedere a informazioni rilevanti inerenti all’acquisto delle azioni, bensì in attuazione di una campagna promozionale che ha condotto costoro a recarsi presso gli sportelli della Banca per la mera esecuzione dell’operazione.
9.3. Per quanto attiene al profilo oggettivo della violazione il ricorrente contesta, invero, che sussista il requisito della standardizzazione del prezzo delle azioni, facendone discendere l’insussistenza della fattispecie delineata dall’art. 1, comma 1, lettera t), t.u.f., volta che dalla relazione ispettiva si ricaverebbe che la Banca avrebbe offerto vantaggi diversificati (commissioni, ristorni, finanziamenti agevolati), con la conseguenza che il prezzo di vendita dei titoli BPVi non corrispondeva a quello dichiarato, giacché la sua entità era determinabile solo sottraendo al valore nominale del corrispettivo l’entità del vantaggio conseguito dal cliente. E se non v’era un prezzo uniforme, dovrebbe anche escludersi che si fosse in presenza di un fenomeno di sollecitazione senza prospetto, perché la sollecitazione presuppone la standardizzazione delle condizioni di acquisto.
Il motivo non merita accoglimento.
Occorre, invero, tener ben distinta l’offerta al pubblico rivolta alla clientela, di cui all’art.
1, comma 1, lettera t), t.u.f., dalle numerose iniziative collaterali, accessorie e autonome promosse dalla Banca per far sì che i clienti proponessero l’acquisto di azioni BPVi, come avveniva nel caso dei c.d. finanziamenti correlati all’acquisto di azioni o al momento della revisione degli affidamenti.
Deve infatti aversi riguardo esclusivamente al collocamento del titolo, che – come si è detto in precedenza – aveva un prezzo predeterminato: tale operazione non va sovrapposta sotto il profilo concettuale, ancor prima che fattuale, ai negozi collaterali che 30 potevano o meno essere conclusi dalla Banca con i clienti destinatari dell’offerta al pubblico.
Neppure v’era incertezza sul momento della intestazione del titolo, atteso che la problematica dei ritardi delle operazioni sulle azioni proprie della Banca riguardò non gli acquisti di azioni BPVi da parte dei clienti, bensì la loro cessione alla Banca.
Se è vero, come è vero, che la “campagna svuotafondo” fu pianificata e realizzata allo scopo di offrire alla clientela i titoli detenuti dalla Banca nel Fondo Azioni Proprie per la stringente necessità di svuotare detto Fondo, e a seguito dell’ordine tassativo impartito dai vertici aziendali alla rete commerciale di rivolgersi a tal fine a tutti i clienti soci o non soci, è innegabile che si trattò di offerta al pubblico di prodotti finanziari, sia pur celata dietro l’apparenza di negoziazioni individuali.
E sul punto priva di pregio è l’osservazione secondo cui vi sarebbe contraddittorietà nella contestazione della Consob, la cui prospettazione riposerebbe, da un lato, sulla pretesa esistenza di un’offerta al pubblico e sulla mancata pubblicazione del prospetto informativo, dall’altro, sull’avere la Banca adottato espedienti diretti ad aggirare i controlli di adeguatezza degli investimenti della clientela, facendo apparire le operazioni a iniziativa della stessa. Stando alla tesi dell’opponente, delle due l’una: o si è in presenza di un’offerta al pubblico, nel qual caso l’interesse della clientela è tutelato dal prospetto, o di negoziazioni personalizzate, con conseguente operatività dell’art. 21 t.u.f.
Così non è, perché il nucleo della condotta contestata dalla Consob con la delibera qui impugnata non va colto nelle iniziative finalizzate a esercitare forme di pressione sulla clientela, bensì nel fatto che le operazioni di acquisto di azioni BPVi, benché fatte figurare ad iniziativa del cliente, furono, in realtà, adesioni all’invito rivolto dalla Banca alla clientela a formulare offerte per l’acquisito di prodotti finanziari, al prezzo predeterminato di euro 62,50. Ciò senza tacere che l’offerta al pubblico ben può coesistere con la valutazione dell’adeguatezza dell’operazione compiuta dal cliente.
Ora, che nel raggiungimento degli obiettivi della “campagna svuotafondo” abbiano giocato un ruolo importante le iniziative collaterali volte ad esercitare forme di pressione sulla clientela è un fatto dimostrato non solo dalle dichiarazioni rese dai dipendenti della Banca e dal contenuto della corrispondenza dell’alta dirigenza, ma anche dall’esame incrociato delle liste di clienti selezionati dall’intermediario e degli ordini d’iniziativa 31 cliente, se si considera che 570 NDG del controvalore di complessivi 25 euro/mln circa riguardarono ordini eseguiti non ad iniziativa dei clienti.
Peraltro, ciò non può condurre a innestare nella violazione contestata dall’autorità di vigilanza elementi estranei alla condotta specificamente descritta nella delibera impugnata e nell’atto di accertamento.
10. L’elemento soggettivo.
10.1. I motivi di opposizione del B. si incentrano quasi esclusivamente sul profilo dell’imputazione soggettiva della responsabilità.
Si contesta, infatti, che la Consob non abbia offerto la prova della colpevolezza del ricorrente, né abbia tenuto in alcuna considerazione l’assenza di qualsivoglia profilo di rimproverabilità, stante la segretezza dell’articolata macchinazione decettiva posta in essere dai vertici aziendali, tale da integrare l’esistenza di fatto impediente l’imputazione di una responsabilità omissiva, senza tacere dell’assenza di “segnali d’allarme” intercettabili da un amministratore senza deleghe quale era l’odierno opponente.
Orbene, è pacifico in causa che la normativa interna della Banca attribuiva al CdA la competenza a deliberare l’autorizzazione in ordine alle richieste di cessione delle azioni BPVi, oltre che di riacquisto, e che il CdA approvò all’unanimità le operazioni di compravendita di azioni BPVi nelle sedute del 21.1.2014, 18.2.2014, 4.3.2014, 11.3.2014, 18.3.2014, 1.4.2014, 5.4.2014, 23.9.2014 e 27.1.2015.
Stando alla prospettazione della Consob, la sistematicità e l’elevatissimo numero delle operazioni di vendita che tale organo era deputato a esaminare e approvare avrebbero dovuto indurre i componenti dello stesso, certamente consapevoli delle descritte necessità di bilanciamento del Fondo Acquisito Azioni Proprie, ad attivarsi attraverso l’esercizio dei poteri tipici connessi alla funzione ricoperta, anzitutto acquisendo maggiori informazioni e svolgendo approfondimenti in ordine alle richieste di vendita sottoposte alla loro attenzione con frequenza, significatività di volumi e perduranza nel tempo tali da non potersi giustificare sulla scorta dell’appetibilità del titolo azionario BPVi.
Si addebita, quindi, al ricorrente di aver ignorato le anomalie relative alla fase di vendita delle azioni BPVi sul mercato secondario, insite nel crescente aumento delle richieste di acquisto provenienti dalla clientela proprio nei mesi successivi all’entrata in vigore, nel 32 gennaio 2014, delle novità normative che imponevano restrizioni agli acquisti di azioni che la Banca avrebbe potuto effettuare dai clienti.
In presenza di tali elementi – secondo la Consob –, neppure il contegno dell’alta dirigenza e della funzione di controllo interno che avrebbero, a detta dell’incolpato, celato al CdA l’attività di offerta in corso, è idoneo a incidere sull’adempimento del dovere di agire informati gravante sugli amministratori.
11. In ordine al contesto nel quale il ricorrente operò quale Vice Presidente del CdA e Presidente del Comitato soci nel periodo dal 1.1.2014 al 28.2.2015, va innanzi tutto osservato che, pur essendo entrato in vigore il 3.4.2014, il Regolamento Delegato UE 241/2014 è stato adottato in forza della Direttiva CRD IV, di talché le banche, indubbiamente interessate dalla novità normativa, non furono di certo colte di sorpresa, tenuto conto altresì che il Regolamento n. 575/2013 era vigente dal 1.1.2014.
Come già osservato, fu tale novità a determinare il ricorso della Banca Popolare di Vicenza a strategie operative che le consentissero di rispettare i ratios patrimoniali, avuto riguardo alla situazione sbilanciata del Fondo Azioni Proprie L’intento di creare l’apparenza di una maggior solidità patrimoniale anche in vista del comprehensive assessment, poi condotto dalla BCE, fu un ulteriore fattore di sprone alla massiccia campagna di sollecitazione all’acquisto delle azioni presenti in quel Fondo.
E’ altrettanto indubitabile che vi fosse piena consapevolezza, in capo al CdA, dell’enorme quantità di richieste di cessione di azioni BPVi da parte della clientela, per gli innumerevoli reclami inoltrati dalla stessa – significativamente aumentati a fine dicembre 2013 (cfr. pagine 246 e ss. della relazione ispettiva: da 38 reclami inoltrati a fine 2013, per complessivi 2,49 euro/mln, si è passati ai 267 presentati a fine marzo 2015, relativi a circa 294 mgl di azioni, per un controvalore pari a 18,39 euro/mln) e trattati con crescente attenzione nelle riunioni tenute nel corso del 2014 dal Comitato reclami (cfr., a titolo esemplificativo, il verbale della riunione del 18.2.2014, all. 2123) – dovuti ai lunghi tempi di evasione delle richieste stesse, a fronte delle quali nasceva, appunto, la necessità della Banca di vendere a sua volta le azioni presenti nel Fondo Azioni Proprie, per rispettare i limiti normativi “compensando” gli acquisti operati.
Che lo sbilanciamento delle operazioni sul Fondo Acquisto Azioni Proprie a favore dei rimborsi operati dalla Banca non fosse un dato valutato positivamente dai vertici 33 aziendali, bensì motivo di preoccupazione, emerge con estrema chiarezza dal tenore delle comunicazioni del Direttore Generale S. Sorato alla rete commerciale, da lui spronata a dar maggiore impulso alla “campagna svuotafondo” (cfr. e-mail del 4.2.2014: “Non stanno andando per niente bene le aree fuori Vicenza; provvedere quanto prima”, e le altre in precedenza richiamate).
Risulta inoltre ex actis che il blocking period fu gestito dal CdA con finalità opportunistiche, ossia in funzione delle strategie aziendali e delle connesse esigenze di gestione dei rapporti con la base sociale, poiché per l’esercizio 2014, in cui il periodo di blocco fu previsto per il periodo dal 4.12.2013 al 26.4.2014, tale presidio di fatto operò solo dal 18.3.2014 al 26.4.2014 (39 giorni), in forza di decisioni discrezionali della Banca.
Ed infatti: - già nella seduta del 3.12.2013, nella quale il CdA indicò la decorrenza del blocking period, si decise di fare un’eccezione per gli “acquisti da parte della clientela e delle controparti rilevanti dalle quali si è in attesa di conferma definitiva e che saranno regolati entro il 31 dicembre del corrente anno ovvero successivamente nonché dell’emissione di nuove azioni relative all’aumento di capitale riservato a nuovi soci attualmente in corso e che si concluderà entro il 31 dicembre 2013” ( all. 858);
- sebbene la deroga fosse stata prevista solo per i casi di acquisto di azioni BPVi da parte della clientela, essa riguardò anche le operazioni di riacquisto da parte della Banca, che proseguirono anche dopo il 4.12.2013 (all. n. 1071);
- nella seduta del 21.1.2014 il CdA approvò la possibilità di deliberare operazioni di vendita e di rimborso delle azioni della Banca “in via eccezionale e per un utilizzo massimo dell’attuale Fondo riacquisto azione proprie pari a euro 120.000.000 (50% dell’attuale Fondo) fino a data antecedente di almeno 20 giorni all’adunanza consiliare che tratterà l’approvazione del progetto di bilancio 2013”;
- fu altresì deliberato: “i) che per l’evasione delle richieste di rimborso, il CdA segua un ordine cronologico, comunque procedendo prioritariamente alle liquidazioni fino a 1.000 azioni; ii) di valutare una deroga a tale criterio, liquidando quindi ordini cronologicamente successivi o procedendo in unica soluzione al rimborso di oltre 1.000 azioni, al ricorrere di situazioni eccezionali da valutare caso per caso a cura del Comitato Soci e, successivamente, del Consiglio di Amministrazione. Tali situazioni potranno essere, a 34 titolo meramente esemplificativo: la perdita del lavoro o la cassa integrazione guadagni ordinaria, la perdita improvvisa di familiari o congiunti, malattie e infortuni gravi personali o dei propri familiari, gravi perdite e danni legati ad eventi naturali (ad esempio alluvioni, terremoti, eccetera), il rischio che il mancato rimborso in tempi rapidi possa essere cagione di grave danno economico-finanziario a carico del socio. Si potrà, inoltre, valutare di volta in volta di rendere operante la deroga anche con riferimento alle liquidazioni – pur se riferite a pacchetti superiori alle 1.000 azioni – volte alla tutela delle ragioni di credito dell’Istituto, in linea con quanto previsto dall’art. 20 dello Statuto sociale” (cfr. cit. all. 1071);
- con delibera del 4.3.2014, il CdA posticipò la scadenza della deroga sino al 18.3.2014, poiché, secondo quanto riferito dal Direttore Generale, stavano pervenendo richieste di acquisto di azioni alle quali si decise di dar seguito sino alla data di approvazione del bilancio;
- il prolungamento della deroga riguardò anche le istanze di rimborso, “ferma restando l’adozione dei criteri già indicati nella delibera del 21 gennaio u.s.” (all. 1075);
- il CdA autorizzò operazioni su azioni proprie anche nelle sedute in data 1.4.2014 e 15.4.2014, “in rettifica del CdA del 18.3.2014”, retrodatando la valuta al 18.3.2014 (ultima giornata di validità della proroga della sospensione del blocking period), così accogliendo domande ulteriori rispetto a quelle già deliberate nel CdA ed equiparando gli effetti economici e giuridici delle stesse a quelle pervenute e deliberate precedentemente (all. 1254).
Del tutto analoghe a quelle sopra descritte furono le modalità di gestione del blocking period per l’esercizio 2015, giacché nella seduta del 27.1.2015 se ne deliberò la decorrenza dal 28.1.2015 senza che fossero specificati i criteri di selezione delle operazioni di riacquisto di azioni BPVi e la casistica delle “ragioni eccezionali”, e si decise che i rimborsi avrebbero dovuto essere “paritetici”, vale a dire fino a concorrenza di eventuali operazioni di segno opposto (all. 156).
Di fatto, secondo quanto l’autorità di vigilanza ha verificato, l’operatività sulle azioni proprie da parte della Banca proseguì sino al 3.3.2015, data dell’ultimo CdA che autorizzò operazioni sulle azioni proprie, in assenza di delibere di sospensione del blocking period, o di autorizzazioni in deroga.
35 Risulta, quindi, conclamata una gestione del periodo di blocco finalizzata a sostenere la domanda di acquisto di azioni BPVi, così da favorire non solo il successo dell’Aucap, mediante l’ampliamento della platea degli azionisti ai quali poter proporre l’adesione all’aumento di capitale con valutazione della sola appropriatezza (campagna “Nuovi Soci”), ma anche il raggiungimento dell’obiettivo di svuotare il Fondo Azioni Proprie e di contenere, al tempo stesso, le crescenti richieste di cessione di azioni BPVi provenienti dagli investitori, in ragione dei sopravvenuti limiti all’utilizzo del Fondo imposti dalla normativa di derivazione comunitaria, tramite la “proroga informale” del blocco (cfr. e- mail 13.5.2014 inviata da Giustini ai Direttori regionali: “Confermo che siamo informalmente in blocking period. Eccezioni minime verranno gestite al nostro livello”, all. 30).
E’ ben vero che nel periodo dal 1.1.2014 al 3.3.2015 il numero di azioni proprie vendute dalla Banca sul mercato secondario fu inferiore a quello delle azioni proprie dalla stessa acquistate (dalla relazione ispettiva risulta che le azioni vendute furono 4.877.274 contro 5.160.762 azioni riacquistate), il che – secondo la tesi dell’opponente – sconfesserebbe l’assunto dell’autorità di vigilanza circa la finalità sottesa alla “campagna svuotafondo” (contemperare l’esigenza di riacquisto delle azioni dei soci e limitare la capienza e l’operatività del Fondo).
Il rilievo non è, però, affatto dirimente, perché il proprio il consistente numero di richieste di rivendita di azioni BPVi da parte dei clienti giustificava la pressante necessità di “svuotare” il Fondo Azioni Proprie.
Merita sul punto di essere condivisa la replica della resistente, che ha rimarcato come il dato di sicura valenza probatoria non è tanto l’entità del controvalore delle azioni vendute, bensì l’esorbitante numero di operazioni eseguite nel relativamente ristretto periodo in esame, elemento che conduce a escludere che si fosse in presenza di vendite poste in essere su autonoma iniziativa dei clienti, anziché su sollecitazione della Banca.
Inoltre, sebbene dalla “Nota sull’utilizzo del Fondo riacquisto azioni proprie” redatta dalla Divisione Internal Audit il 19.6.2015 emerga che gli acquisti dei clienti (ossia le operazioni di vendita sul mercato secondario) e le vendite degli stessi (ovverosia le operazioni di riacquisto delle azioni dei soci da parte della Banca) furono di gran lunga superiori negli anni 2011 e 2012 rispetto al 2014, e che le operazioni di vendita sul mercato secondario 36 superarono il numero delle operazioni di riacquisto solo nel 2012 e nel 2015 (all. 2108 alla Relazione Compliance del 2.9.2013, in cui sono indicati i volumi delle vendite del 2013), non va sottaciuto che, a differenza degli anni precedenti, nel 2014 era intervenuto il descritto quadro normativo che imponeva alla Banca il rispetto di vincoli ben più stringenti sull’operatività del Fondo Azioni Proprie.
Né può tralasciarsi di considerare che sempre nel 2014 vi fu una crescente richiesta di disinvestimenti (già negli esercizi precedenti sbilanciati rispetto alla domanda del titolo da parte degli investitori), che la Banca non poteva soddisfare per la vigenza del blocking period (pagina 269 relazione ispettiva) e per l’introduzione dei limiti di cui si è detto, che si andavano ad aggiungere a quelli stabiliti dall’art. 18 dello Statuto della Banca. Detta clausola statutaria prevedeva, infatti, la facoltà del CdA di disporre l’acquisto delle azioni proprie rivendendole ad altri richiedenti, oppure annullandole nei limiti della riserva di cui all’art. 53 – secondo cui l’assemblea, su proposta del CdA, poteva con l’eccedenza degli utili di esercizio “costituire od incrementare riserve comunque denominate nonché la riserva per l’acquisto o il rimborso delle azioni della Società” – nonché nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili. Il che, come si è visto, determinò per la Banca l’urgente necessità di fronteggiare la duplice esigenza di rispondere alla crescente domanda di disinvestimento da parte della clientela da soddisfare utilizzando il Fondo e quella di “svuotarlo”, offrendo appunto ai clienti azioni negoziate in contropartita con il proprio portafoglio.
Parimenti certo è che a fine 2013 erano pendenti richieste di cessione di azioni BPVi da parte della clientela per un controvalore complessivo di circa 200 milioni di euro, cifra corrispondente all’importo della riserva disponibile iscritta nel bilancio al 31.12.2013.
Infatti, dalla tabella riepilogativa dei dati forniti dalla stessa Banca sulle richieste di cessione presentate dai soci e rimaste ancora inevase nel periodo 31.12.2013-30.4.2015, con indicazione del numero di azioni poste in vendita e del relativo controvalore (pagina 245 della relazione ispettiva), risulta che il numero di ordini di vendita c.d. pending al 31.12.2013 era di 3.852, per un controvalore di euro 209.880.563. Importo che, se gli ordini di vendita fossero stati eseguiti, avrebbe addirittura esaurito la capienza della riserva disponibile di azioni proprie.
37 Ciò trova conferma nella prima e-mail di Giacon del 31.12.2013, con la quale furono impartite direttive sull’operazione “svuotafondo”. E proprio per far fronte alla consistente quantità di richieste di vendita dei clienti di azioni della Banca il CdA deliberò in data 21.1.2014 la deroga al blocking period.
11.1. Il motivo con il quale si contesta la (in)sussistenza di segnali di allarme involge plurime questioni.
11.1.1. E’ necessario anzitutto interrogarsi sul quadro normativo di riferimento, per la presenza di una regolamentazione di settore, che si affianca alla disciplina delineata dal codice civile.
Occorre peraltro chiarire subito che dal 7.10.2011 al 12.2.2015 nell’ambito del CdA della Banca Popolare di Vicenza non furono attribuite deleghe ad alcun consigliere, come risulta con chiarezza dal documento del 9.7.2015 a firma della stessa Banca, intitolato “Evoluzione del sistema delle deleghe di Banca Popolare di Vicenza”, nel quale si precisa che fino al 12.2.2015: (i) “l’organo con funzione di gestione era individuato nel Consiglio di Amministrazione supportato dal Direttore Generale”; (ii) “al Consiglio di Amministrazione era inoltre attribuito il ruolo di organo con Funzione di Supervisione Strategica” (all. 1142).
Ciò sgombra il campo dalle argomentazioni spese dal ricorrente circa il distinto ruolo degli amministratori muniti o privi di deleghe, se è vero, come è vero, che per tutto il periodo preso a riferimento dalla Consob la governance di BPVi fu affidata al CdA, che svolse tanto il ruolo di organo con funzione di supervisione strategica, quanto quello di organo di gestione.
All’intero CdA competeva, quindi, ai sensi degli artt. 8 e 9 del regolamento congiunto Banca d’Italia/Consob 29.10.2007: - quale organo con funzioni di supervisione strategica, “individua[re] gli obiettivi, le strategie, il profilo e i livelli di rischio dell’intermediario definendo le politiche aziendali e (..) verifica[rne] periodicamente la corretta attuazione (..)”, “approva[re] i processi relativi alla prestazione dei servizi e (..) verifica[rne] periodicamente l’adeguatezza”, nonché “approva[re] e verifica[re] periodicamente, con cadenza almeno annuale, la struttura organizzativa e l’attribuzione di compiti e responsabilità” e “verifica[re] che il sistema di flussi informativi sia adeguato, completo e tempestivo”;
38 - quale organo con funzioni di gestione, “attua[re] le politiche aziendali e quelle del sistema di gestione del rischio dell’impresa (..)”, “verifica[re] nel continuo l’adeguatezza del sistema di gestione del rischio dell’impresa”, “defini[re] i flussi informativi volti ad assicurare agli organi aziendali la conoscenza dei fatti di gestione rilevanti”, “defini[re] in modo chiaro i compiti e le responsabilità delle strutture e delle funzioni aziendali”, “assicura[re] che le politiche aziendali e le procedure siano tempestivamente comunicate a tutto il personale interessato”.
11.1.2. E’ pur vero, però, che sono state introdotte con la circolare della Banca d’Italia n. 285/2013 peculiari modifiche all’assetto del governo societario (parte I, titolo IV, capo I, aggiornata nel novembre 2014), in particolare con l’aggiornamento del luglio 2013 della circolare n.263/2006 al capo VII, Titolo V, dedicato al sistema dei controlli interni (quest’ultima nei limiti in cui la prima fa ad essa espresso richiamo).
E’ noto che si tratta di regole che recepiscono indicazioni emerse a livello internazionale e che vanno a costituire l’essenza della disciplina in materia di organizzazione interna delle banche, integrando e rafforzando l’assetto delineato dal codice civile con riguardo al funzionamento degli organi sociali, secondo un rapporto di genere a specie che trova il suo fondamento sia nell’art. 53, comma 1, lettera d), t.u.b., norma attributiva alla Banca d’Italia del compito di emanare disposizioni di carattere generale aventi ad oggetto il governo societario, l’organizzazione amministrativa e contabile e i controlli interni, sia nell’art. 56 t.u.b., che demanda alla Banca d’Italia il compito di verificare che le disposizioni degli statuti delle banche non contrastino con i principi di sana e prudente gestione.
La circolare della Banca d’Italia n.285/2013 trae origine dalle regole di corporate governance di matrice comunitaria introdotte dalla direttiva 2013/36/UE (CDR IV), delle quali costituisce attuazione al fine di assicurare un armonico coordinamento in materia di organizzazione e governo societario. In particolare, nel preambolo del testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Europea del 27.6.2013 si legge che la direttiva CDR IV ha come “obiettivo e come oggetto il coordinamento delle disposizioni nazionali relative all'accesso all'attività degli enti creditizi e delle imprese di investimento, le modalità della loro 39 governance e il quadro di vigilanza”. Essa va letta in correlazione con il regolamento (UE) n. 575/2013, con il quale va a comporre “il quadro normativo di disciplina delle attività bancarie, il quadro di vigilanza e le norme prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento (..) direttamente applicabili a carico degli enti creditizi e delle imprese di investimento” (cfr. direttiva 2013/36/UE in Gazzetta Ufficiale Europea 27.6.2013 pag. L 176/338).
L’incipit della circolare n. 285 non dà adito a dubbi laddove individua la propria finalità in coerenza con la direttiva CDR IV: “Efficaci assetti organizzativi e di governo societario costituiscono per tutte le imprese condizione essenziale per il perseguimento degli obiettivi aziendali; per le Banche essi assumono particolare rilievo in ragione delle caratteristiche che connotano l’attività bancaria e degli interessi pubblici oggetto di specifica considerazione da parte dell’ordinamento (..)”.
Ora, l’applicazione delle regole di governo della banca previste nella ridetta normativa di settore non giova alla difesa dell’opponente.
Vero è, infatti, che la circolare in questione, nell’indicare gli standard minimi di organizzazione e governo societario delle banche, richiama l’importanza di una chiara distinzione dei ruoli e delle responsabilità tra gli organi e nell’ambito di ciascun distinto organo, precisando che l’articolazione di tale struttura deve garantire anche l’efficacia dei controlli e l’adeguatezza dei flussi informativi (cfr. circolare n. 285, parte I, Titolo IV, cap.1, sez. II, §.1), ma è parimenti certo che le disposizioni dettate dalla Banca d’Italia, con la loro finalità di perseguire una sana e prudente gestione dell’attività bancaria, devono trovare applicazione in modo, per così dire, trasversale, anche perché non si fa distinzione tra i modelli di amministrazione e di controllo previsti dal codice civile, sicché l’applicazione delle norme regolamentari non può che riguardare il sistema organizzativo della banca nel suo complesso, non potendo, per converso, rappresentare l’escamotage per la realizzazione di condotte come quella oggetto di questo accertamento.
A dire del ricorrente, l’esclusione della sua responsabilità si trae non solo dalla assenza di indici d’allarme significativi, e a lui percepibili, ma anche dall’articolazione normativa dell’organizzazione delle società bancarie, in quanto la disciplina regolamentare posta dalla 40 Banca d’Italia all’art. 53, comma 1, t.u.b., impone agli operatori del credito, al fine di garantirne il buon funzionamento, una struttura rigida – divisa per competenze e funzioni – che se da un lato eleva gli standard dei controlli sulla correttezza dell’attività d’impresa, dall’altro, tende ad accrescere la distanza che divide gli amministratori non delegati dallo svolgimento dei rapporti con la clientela, le cui relazioni sono guardate dai primi in modo sintetico e considerate in ragione della loro più o meno corrispondenza ai piani industriali approvati.
Dall’esame della normativa di settore risulterebbe, quindi, che non v’era spazio per una verifica, ad opera degli amministratori non esecutivi, di quella miriade di atti d’impresa (offerta d’azioni, sollecitazioni commerciali di varia natura, contatti con la clientela) di cui si sostanzierebbe quell’attività promozionale sanzionata dalla Consob, come pure si trarrebbe che gli eventuali sintomi d’allarme venivano filtrati da uffici interni specializzati con l’obbligo di svolgere in piena autonomia le più opportune verifiche per poi riferire al CdA., inteso come collegio comprendente gli amministratori privi di deleghe, cui – per la stessa struttura delle società bancarie – non poteva essere noto ciò che non era intercettato neppure dagli uffici interni permanentemente deputati alle verifiche e dotati di professionalità altamente qualificate.
In ultima analisi, il ricorrente sostiene che tutta la disciplina sulle società bancarie poggia sul pilastro della separazione delle funzioni gestorie e di verifica, disegnando, per quanto concerne il controllo, un modello collaterale al collegio sindacale da cui il secondo può attingere informazioni, facendo affidamento sulla collaborazione delle strutture articolate e ben definite di vigilanza interna continuativa. E al vertice di tale struttura si pone l’organo di supervisione strategica, coincidente con il CdA delle società a modello tradizionale, cui spettano le “funzioni d’indirizzo e/o di supervisione della gestione sociale (ad esempio, mediante esame e delibera in ordine ai piani industriali o finanziari ovvero alle operazioni strategiche della società)”. Ad un diverso livello, ma con ampie facoltà operative autonome si pone la funzione di gestione investita dei compiti di “attuazione degli indirizzi deliberati nell’esercizio della funzione di supervisione strategica dal c.d.a.” e al direttore generale. Sempre secondo la normativa di vigilanza bancaria, la trasmissione 41 delle informazioni e il dialogo con le strutture deve risultare assolutamente mediato dall’opera del presidente del CdA, chiamato a fungere da “cinghia di trasmissione” tra gli amministratori privi di deleghe ed i delegati.
Quanto al sistema di controllo interno – secondo la puntuale disamina svolta dal ricorrente – esso risulta normativamente definito tramite l’imposizione di una struttura di triplice livello tra cui sono distribuiti compiti specifici (circolare n. 263/2006) .
Il regolamento della Banca d’Italia precisa, infatti, che l’organo con funzione di gestione (amministratore delegato e/o direttore generale) stabilisce le responsabilità delle strutture e delle funzioni aziendali coinvolte nei rischi (art. 3, lett. c) , esamina le operazioni di maggior rilievo oggetto di parere negativo da parte della funzione di controllo rischi, definisce e cura l’attuazione del processo (responsabili, procedure, condizioni) per approvare gli investimenti in nuovi prodotti, la distribuzione dei nuovi prodotti o servizi ovvero l’avvio di nuove attività o l’ingresso in nuovi mercati.
La circolare sui controlli, dispone in proposito che “(..) le banche istituiscono secondo quanto di seguito indicato, funzioni aziendali di controllo permanenti e indipendenti: i) di conformità alle norme (compliance); ii) di controllo dei rischi (risk management); iii) di revisione interna (internal audit)”.
Alla funzione conformità (compliance) spetta una generale competenza alla prevenzione del rischio “di incorrere in sanzioni giudiziarie o amministrative, perdite finanziarie rilevanti o danni di reputazione in conseguenza di violazioni di norme imperative (leggi, regolamenti) ovvero di autoregolamentazione (ad es., statuti, codici di condotta, codici di autodisciplina)” (3.2, par. 1).
Ad un terzo livello le istruzioni di vigilanza pongono la funzione di revisione interna (internal audit) (3.4, par. 1), espressamente “volta, da un lato, a controllare, in un’ottica di controlli di terzo livello, anche con verifiche in loco, il regolare andamento dell'operatività e l’evoluzione dei rischi, e, dall'altro, a valutare la completezza, l’adeguatezza, la funzionalità e l’affidabilità della struttura organizzativa e delle altre componenti del sistema dei controlli interni, portando all'attenzione degli organi aziendali i possibili miglioramenti”.
42 In conclusione, secondo il ricorrente, da tale assetto normativo discenderebbe l’esclusione di un obbligo di verifica puntuale dell’attività d’impresa a carico del singolo amministratore, a più forte ragione quando l’emersione dell’illecito è il risultato di un’indagine complessa, perché sviluppatasi grazie alla disamina di comunicazioni trasmesse attraverso la posta elettronica dalla dirigenza e solo a seguito della riqualificazione in termini d’insieme di atti formalmente leciti. Riqualificazione – precisa il ricorrente – che non era neppure esigibile dalle strutture di controllo interno (audit e compliance), perché non disponevano di quello strumento di valutazione – quale la corrispondenza riservata dei dirigenti – indispensabile ai fini di una ricostruzione in termini di operazione sollecitatoria unitaria dell’attività quotidiana del personale della rete della Banca Popolare di Vicenza.
In buona sostanza, la tesi dell’opponente riposa sul presupposto che i comportamenti a lui contestati non potevano essere percepiti da chi operava al di fuori della rete commerciale, o non aveva contatti diretti con essa.
L’argomentazione non è persuasiva.
E’ infatti innegabile che la normativa bancaria di settore abbia introdotto in capo ai componenti del CdA obblighi ancor più stringenti, rispetto a quelli previsti dalla disciplina di diritto comune in materia di governo societario.
Se in forza dell'art. 2381, comma 3, c.c. il CdA è tenuto a esaminare i piani strategici, le norme regolamentari di settore sull’organo con funzione di supervisione strategica, deputato a deliberare sugli indirizzi di carattere strategico e a verificarne nel continuo l’attuazione, prevedono che quello stesso organo è titolare di competenze ben più incisive, ove si consideri che esso “definisce l’assetto complessivo di governo e approva l’assetto organizzativo della banca, ne verifica la corretta attuazione e promuove tempestivamente le misure correttive a fronte di eventuali lacune o inadeguatezze” (cfr. Circ. 285/2013, parte I, Titolo IV, capitolo 1, sezione III, § 2 lett. a).
Ulteriore rafforzamento del ruolo del CdA si riscontra anche con riguardo all'assetto organizzativo, amministrativo e contabile: laddove l'art. 2381, comma 3, c.c. assegna all'organo collegiale il compito di valutare l'adeguatezza di quello predisposto 43 dall’amministratore delegato, “sulla base delle informazioni ricevute”, la circolare n. 285/2013 impone all’organo con funzione di supervisione strategica di approvare “l'assetto organizzativo e di governo societario della banca” nonché “i sistemi contabili e di rendicontazione” e di “assicurare un efficace confronto dialettico con la funzione di gestione e con i responsabili delle principali funzioni aziendali e verificare nel tempo le scelte e le decisioni da questi assunte” (cfr. parte I, Titolo IV, capitolo 1, sezione III, § 2 lett. b).
Così, se il ruolo dell'amministratore delegato nella struttura di governo della banca è senz’altro ridimensionato, al contempo sono proprio gli amministratori non esecutivi ad assumere una posizione centrale nel sistema della governance della banca, essendo loro affidato il compito di favorire l'assunzione di decisioni che, nelle materie di supervisione strategica, siano il frutto di un confronto effettivo. Essi sono, infatti, “compartecipi delle decisioni assunte dall’intero consiglio e chiamati a svolgere un’importante funzione dialettica e di monitoraggio sulle scelte compiute dagli esponenti esecutivi. L’autorevolezza e la professionalità dei consiglieri non esecutivi devono essere adeguate all’efficace esercizio di queste funzioni, determinanti per la sana e prudente gestione della banca.” (cfr. circolare n.285, parte I, Titolo IV, cap.1, sez. IV, §.1).
Pertanto, quand’anche si volesse prestare adesione alla tesi del ricorrente circa il proprio ruolo di amministratore privo di deleghe svolto all’interno del CdA della Banca Popolare di Vicenza, da ciò vieppiù discenderebbe l’onere di M. B. di dimostrare di aver adempiuto innanzi tutto al dovere di tenersi adeguatamente informato sulla gestione e sull'organizzazione aziendale, posto che solo una conoscenza delle concrete caratteristiche della realtà aziendale può consentire agli amministratori non esecutivi di fornire un effettivo contributo all'esercizio della funzione di supervisione strategica in capo al CdA di una banca.
Invero, proprio la funzione attribuita ai componenti non esecutivi dell'organo gestorio, e in particolare il peculiare dovere di attivazione gravante sugli stessi, segna un ulteriore punto di distacco della normativa regolamentare rispetto all'impianto del codice civile.
Con la riforma del diritto societario è stato espressamente sancito dall'art. 2381, comma 6, c.c. l'obbligo di agire informati in capo agli amministratori privi di deleghe, ma 44 l’(in)adempimento viene commisurato alla effettiva possibilità da parte di costoro di ottenere le necessarie informazioni, pur in presenza di segnali di allarme.
Ora, la circolare della Banca d’Italia n. 285/2013 espressamente prevede in via ordinaria – indipendentemente dalla presenza di segnali d’allarme – in capo agli amministratori non esecutivi il dovere di acquisire informazioni sulla gestione e sull’organizzazione aziendale, sia “avvalendosi dei comitati interni”, sia in via diretta “dal management, dalla revisione interna e dalle altre funzioni aziendali di controllo” (cfr. Circ. 285/13, parte I, Titolo IV, capitolo 1, sezione IV, § 2.2). Appare, dunque, priva di fondamento la tesi del ricorrente, che in buona sostanza relega il ruolo degli amministratori deleganti a quello di destinatari passivi delle informazioni provenienti dalle strutture interne, obliterando in tal modo il ruolo attivo degli amministratori non esecutivi di una banca nell’acquisizione di informazioni sulla gestione aziendale dai numerosi organi interni sopra indicati.
Deve pertanto escludersi che l’opponente possa andare esente da responsabilità per non aver ricevuto dalle funzioni interne della Banca un’informazione completa e corretta circa le anomalie che la vendita di azioni BPVi presentava, tenuto conto del fatto che alcuna informazione fu da lui richiesta nonostante le evidenziate anomalie, prima fra tutte l’arbitraria gestione del blocking period da parte dello stesso CdA.
E’ sufficiente, del resto, richiamare un recente arresto della s.corte, ove si ribadisce che “Per quanto specificamente attiene ai consiglieri non esecutivi di società bancaria, il D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 53, lett. b e lett. d, prevede che la Banca d'Italia emani disposizioni di carattere generale aventi ad oggetto, tra l'altro, il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni e il governo societario, l'organizzazione amministrativa e contabile, nonché i controlli interni e i sistemi di remunerazione e di incentivazione. Le disposizioni attuative sono state quindi dettate con le Istruzioni di vigilanza per le banche, mediante la circolare 21 aprile 1999 n. 229, e le successive modificazioni ed integrazioni, le quali sanciscono doveri di particolare pregnanza in capo all'intero consiglio di amministrazione di azienda bancaria (e quindi anche dei consiglieri non esecutivi), che si incentrano, per l'intero organo collegiale, proprio in quel compito di monitoraggio e valutazione della struttura operativa.” (cfr. Cass. civ., sez. II, 18-04-2018 n. 9546; nello stesso senso Cass. n. 22848/2015 e Cass. 2737/2013).
45 11.2. Quanto ai principi operanti in tema di ripartizione dell’onere della prova nell’illecito amministrativo (cfr., tra le più recenti, Cass. 23-01-2018, n.1621; Cass. 22-01-2018 n. 1529; Cass. 07-04-2017, n. 9126; Cass. 16-05-2016, n. 9957), va ricordato che la c.d. presunzione di colpa ex art. 3 della l. 689 del 1981 comporta non già una irragionevole inversione dell’onere della relativa prova, ma opera nel senso che, ai fini dell’affermazione della sussistenza della colpa del trasgressore, è sufficiente la dimostrazione della sua condotta (anche omissiva) in violazione di norme specifiche di legge o di precetti generali di comune prudenza, mentre per “inversione” dell’onere probatorio deve intendersi solo che della dimostrazione dell’inesigibilità della condotta è gravato il destinatario della sanzione, come chiarito delle sezioni unite nella sentenza n. 23090/2009.
Ponendosi nel solco di tale pronuncia, la s. corte ha costantemente ribadito che il d.lgs. n. 58/98 individua una serie di fattispecie a carattere ordinatorio, incentrate su mere condotte considerate doverose, sicché il giudizio di colpevolezza è ancorato a parametri normativi estranei al dato puramente psicologico, con limitazione dell’indagine sull’elemento oggettivo dell’illecito all’accertamento della suitas della condotta inosservante, per cui, una volta integrata e provata dall’autorità amministrativa la fattispecie tipica dell’illecito, grava sul trasgressore l’onere di provare di aver agito in assenza di colpevolezza (cfr., per tutte, Cass. civ., sez. I, 02-03-2016, n. 4114, ma nello stesso senso si vedano anche le più recenti pronunce sopra indicate).
11.2.1. L’opponente lamenta che nello stesso atto di accertamento dell’autorità di vigilanza si dà conto dell’esistenza di elementi a supporto della prova di iniziative ideate e attuate dal Direttore Generale, dai Capi Area, dal Responsabile delle Divisione Mercati e da altri collaboratori, tutti soggetti preposti a funzioni operative, i quali non hanno mai rappresentato l’esistenza di criticità in seno al CdA.
La tesi, che allude evidentemente all’esimente della buona fede prevista dall’art. 3, comma 2, della l. n. 689/1981, non ha pregio, perché l’errore sulla liceità della condotta assume rilievo come causa di esclusione della responsabilità solo quando esso risulti inevitabile – e a tal fine occorre un elemento positivo, estraneo all'autore dell'infrazione, idoneo ad ingenerare in lui la convinzione della predetta liceità, senza che possa ravvisarsi alcuna 46 negligenza o imprudenza del medesimo autore –, ovvero alla condizione che l’autore della violazione abbia fatto tutto il possibile per osservare la legge e che nessun rimprovero possa essergli mosso, così che l'errore sia stato incolpevole (cfr., tra le numerose, Cass. civ. [ord.], sez. II, 09-01-2008, n. 228; Cass. civ., 02-12-2016, n. 24728).
Peraltro, della prova di manovre preordinate all’occultamento della “campagna svuotafondo” e alla vendita di azioni BPVi non v’è traccia.
11.2.2. Nel caso in esame, l’imputabilità della violazione dell’art. 94, comma 1, t.u.f. al ricorrente discende dal fatto che, consapevole della necessità della Banca di “svuotare” il Fondo Acquisto Azioni Proprie, egli partecipò alle numerose sedute del CdA nelle quali furono deliberate le vendite di azioni BPVi e a quelle in cui furono decise le deroghe al blocking period. L’opponente era inoltre Presidente del Comitato Soci, cui spettava una preventiva verifica sia delle richieste di acquisto sia delle richieste di vendita delle azioni e la conseguente sottoposizione, mediante un elenco dei nominativi dei richiedenti, al CdA.
Proprio la specificità del compito assegnato al Comitato soci e la sua prossimità alla struttura operativa dalla quale provenivano le richieste di acquisto dei clienti, e dunque la maggiore facilità nel reperire informazioni, connota di maggior gravità la condotta negligente ascritta al B., rispetto a quella imputabile ad altri consiglieri.
In definitiva, tali elementi concorrono a dimostrare la consapevolezza in capo al predetto delle vistose anomalie che resero possibile e agevolarono l’abusiva offerta al pubblico contestata dall’autorità di vigilanza, e che certamente posero il ricorrente nella condizione di richiamare l’attenzione dell’organo amministrativo al rispetto dell’obbligo di pubblicazione del prospetto informativo.
Alcun rilievo assume, infine, la circostanza che nel procedimento sanzionatorio n. 43904/2014 relativo alla violazione dell’art. 95, comma 1, t.u.f. in relazione alla raccolta di intenzioni di sottoscrizione delle azioni della Banca prima dell’approvazione del relativo prospetto, la Consob abbia archiviato la posizione dei componenti del CdA, giacché – come ha chiarito la resistente – in quel procedimento la Consob ha assegnato rilievo alla natura prevalentemente operativa degli adempimenti previsti dall’art. 34-decies del 47 Regolamento Emittenti, donde l’inesigibilità del loro controllo da parte dei consiglieri e dei componenti del collegio sindacale.
12. Le istanze istruttorie.
In ordine all’istanza di audizione del ricorrente, valga osservare che non sono state indicate le circostanze sulle quali il B. dovrebbe essere ascoltato, donde la inammissibilità di tale mezzo istruttorio per la insanabile genericità della sua formulazione.
Per le ragioni innanzi esposte, non può trovare accoglimento neppure l’istanza avente ad oggetto l’ordine di esibizione della “documentazione raccolta in sede ispettiva vagliata ma non ritenuta probante della responsabilità del ricorrente”, al pari della richiesta di ostensione del verbale della riunione che ha approvato l’ordine del giorno del 30.3.2017, attesa la funzione organizzativa del Comitato incaricato di redigere l’elenco delle pratiche che verranno poi sottoposte alla discussione del Collegio che da sempre ha reso superflua la predisposizione di appositi verbali.
Il ricorrente ha inoltre chiesto che sia disposta la comparizione, al fine dell’assunzione della loro testimonianza e conferma delle dichiarazioni scritte” dei testimoni Bozeglav, Bosso, Balboni, Nichele, Cudiz, Ipprio, Casarotti, Pilan, Premi, Re, Turco e Sommella, quest’ultimo “per rendere informazione sui rapporti intercorrenti tra il CdA ed il cessato direttore generale dott. Sorato, nonché per quanto concerne le relazioni ispettive di Banca d’Italia”, ed infine del Direttore Generale della Consob “per illustrare le modalità operative dell’attività preparatoria delle decisioni della Commissione.”.
Trattasi di mezzi istruttori superflui, in quanto la relativa assunzione verterebbe su circostanze già documentate, ovvero che, quand’anche dimostrate, non inciderebbero sulla responsabilità addebitata al ricorrente in relazione all’omessa pubblicazione del prospetto informativo.
13. L’entità delle sanzioni.
Si lamenta la disparità di trattamento rispetto al Giacon, responsabile direzione regionale Veneto occidentale, al quale, nonostante le maggiori esperienze in campo bancario e la contestazione del titolo doloso dell’addebito, è stata comminata una sanzione di euro 130.000, di poco superiore alla sanzione di euro 120.000 inflitta al ricorrente.
L’assunto non merita condivisione, innanzi tutto perché l’eventuale disparità di trattamento potrebbe rilevare solo come vizio dell’atto amministrativo sotto il profilo 48 dell’eccesso di potere, mentre l’opposizione introduce un ordinario giudizio sul fondamento della pretesa dell’autorità amministrativa, devolvendo al giudice la cognizione circa la legittimità e la fondatezza della stessa, nonché il potere-dovere di esaminare l’intero rapporto, con cognizione che estende alla determinazione dell’entità della sanzione, secondo i criteri stabiliti dall’art. 11 della legge n. 689/1981 (Cass. civ., sez. II, 02-04-2015, n. 6778).
Ora, come innanzi osservato, il B. fu non solo Vice Presidente dell’organo apicale della Banca, ma anche del Presidente del Comitato soci, organo onerato dello specifico compito di effettuare una preventiva verifica delle richieste di acquisto di azioni BPVi e di sottoporle al CdA mediante l’elencazione dei nominativi dei richiedenti. Il che connota di particolare gravità la condotta inerte da lui tenuta, tanto da condurre a ritenere congrue la sanzione pecuniaria di euro 120.000 e quella interdittiva accessoria di quattro mesi a lui inflitte, che comunque si collocano in prossimità del minimo edittale di ciascuna.
In definitiva, l’opposizione va respinta.
In forza della regola stabilita dall’art. 91 c.p.c., le spese processuali, come in dispositivo liquidate, vanno poste a carico della parte ricorrente.
p.q.m.
definitivamente provvedendo sull’opposizione proposta da M. B. avverso la deliberazione della Consob n. 19934 del 30.3.2017 la respinge e condanna M. B. alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla Consob, liquidate in euro in euro 6.000 per compenso, oltre al rimborso forfettario del 15% e agli oneri fiscali e previdenziali;
manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Venezia, 26 aprile 2018.
Il presidente estensore Paola Di Francesco
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Giampaolo Morini, Avvocato in LuccaCristina Florean, Avvocato in VeronaDiego Manente, Avvocato in Venezia, Professore a contratto di diritto della crisi e dell'insolvenza nell'Università Ca' Foscari VeneziaStefania Pacchi, Professore ordinario di diritto fallimentare nell'Università di SienaFabrizio Cacciafesta, Già professore ordinario di Matematica Finanziaria presso l'Università di Roma "Tor Vergata"Paolo Felice Censoni, Professore di Diritto commerciale nell'Università di UrbinoMarco Mariano, Avvocato in AvellinoAstorre Mancini, Avvocato del Foro di Rimini, Cultore della materia presso la Cattedra di Diritto Fallimentare all'Università degli Studi di Milano - BicoccaPaolo Bastia, Professore ordinario di Economia Aziendale all'Università di Bologna, docente di Pianificazione e Controllo presso la LUISS "Guido Carli"Simone Pesucci, Avvocato in FirenzeMassimiliano Blasone, Avvocato in TriesteRaffaele Del Porto, Giudice della Sezione specializzata in materia di impresa nel Tribunale di BresciaMarco Mariano e Maristella Mariano, AvvocatiPietro Paolo Papaleo, Dottore Commercialista in GenovaCristiana Rossi, Amministratore giudiziario. Già coadiutore ANBSC
