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Sommario: 1. Il testo originario della norma - 2. Le modifiche apportate in sede di conversione - 3. L’individuazione dell’ambito di applicazione della norma attraverso il suo coordinamento con l’art. 91, primo comma secondo periodo, c.p.c - 4. Tempi e modalità di formulazione della proposta. Le difficoltà conseguenti alla necessità di fissare il calendario del processo - 5. Il coordinamento tra i diversi sistemi alternativi di risoluzione delle controversie civili presenti nel nostro ordinamento

1. Il testo originario della norma  

L’art. 77, comma 1, lett. a) del decreto legge 15 giugno 2013 n. 69  (c.d. decreto del fare), ha inserito dopo l’articolo 185 c.p.c., un nuovo articolo, il 185-bis. (Proposta di conciliazione del giudice) il cui testo originario era il seguente: “Il giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l’istruzione, deve formulare alle parti  una proposta transattiva o conciliativa. Il rifiuto della proposta transattiva o conciliativa del giudice, senza giustificato motivo, costituisce comportamento valutabile dal giudice ai fini del giudizio.”[1]

Il legislatore, attraverso la previsione di un obbligo per il giudice di formulare alle parti una proposta conciliativa e l’attribuzione di un preciso significato al rifiuto di essa senza un giustificato motivo, aveva esteso, di fatto, al fine di favorire la conciliazione giudiziale, quella che prima era una disciplina del solo processo del lavoro[2] anche al giudizio ordinario di cognizione, ovviando così ad una disparità di disciplina tra i due giudizi che non era stata fino a questo momento giustificata, come chi scrive aveva evidenziato tempo addietro in un altro scritto[3].

La norma aveva anche chiarito che il giudice era abilitato alla formulazione della proposta di definizione amichevole del contenzioso ed anzi era tenuto a farlo[4]. Prima di questo intervento la questione non era affatto pacifica poiché l’unica norma che menzionava l’istituto della proposta conciliativa (l’art. 91, comma 1, introdotto dalla legge 4 luglio 2009 n. 69) non individuava anche i soggetti legittimati ad avanzarla. Mentre era indubbio che tra loro rientrassero le parti e i rispettivi difensori, anche se non muniti di procura speciale, era controverso se vi fosse ricompreso anche il giudice[5]. 

Ancora, la nuova disposizione aveva individuato i momenti processuali in cui la proposta conciliativa andava formulata (“alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l’istruzione”) e, al pari della modifica del testo del comma 1 dell’art. 420 c.p.c, avevaqualificato la proposta di risoluzione come «transattiva o conciliativa».

Con riguardo a questa parte della previsione è opportuno rammentare come da tempo sia la dottrina che la giurisprudenza abbiano chiarito la distinzione tra l’istituto della transazione e quello della conciliazione giudiziale. In primo luogo sotto il profilo formale la prima è atto di diritto sostanziale mentre la seconda è istituto di diritto processuale. In secondo luogo la conciliazione è un negozio processuale trilaterale in quanto l’accordo tra le parti viene raggiunto grazie all’intervento di un terzo[6] e viene consacrato in un atto avente valenza di atto pubblico.

Sotto il profilo sostanziale la conciliazione giudiziale deve necessariamente riguardare la materia del contendere mentre la transazione può riguardare anche rapporti ulteriori e diversi da quello dedotti in causa, intercorrenti tra le stesse parti, sebbene possa essere redatta anche sotto forma di conciliazione giudiziale[7]. E’ stato anche notato che il contenuto della conciliazione può determinare l’accoglimento della domanda mentre ciò è pressochè impossibile per la transazione che comporta sempre reciproche concessioni e quindi l’accoglimento non integrale della domanda[8].

Sulla scorta delle superiori considerazioni è possibile affermare che il legislatore pur nell’ambito della previsione della obbligatorietà di una iniziativa di definizione amichevole del giudice aveva inteso attribuire a questi una discrezionalità nella scelta dello strumento conciliativo più opportuno, optando, a seconda dei casi, per una prospettiva più strettamente attinente alla materia del contendere o per una di carattere transattivo e, come tale, legata agli interessi delle parti eventualmente emersi nel corso del giudizio, e fondata su “reciproche rinunce”[9].

2. Le modifiche apportate in sede di conversione

In sede di conversione, operata dalla legge 9 agosto 2013 n.98[10], il testo ha subito significative modifiche e ha assunto la attuale versione che è la seguente: “Il giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l'istruzione, formula alle parti ove possibile, avuto riguardo alla natura del giudizio, al valore della controversia e all'esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto, una proposta transattiva o conciliativa. La proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice”.

L'obbligo per il giudice di formulare una proposta di soluzione concordata della lite è quindi divenuto una facoltà, da esercitarsi sulla base di una valutazione delle caratteristiche della causa (natura e valore del giudizio, esistenza di questioni di diritto di facile e pronta soluzione).

E’ stato così eliminato quello che, a giudizio di chi scrive, era l’aspetto più critico della norma.

Non si comprendeva infatti la ragione dell’originario obbligo per il giudice di formulare la proposta conciliativa, a prescindere dalla tipologia della controversia[11] o dalla disponibilità delle parti a transigere, quando nella comune esperienza giudiziale si riscontra come tali variabili influenzino in maniera rilevante la possibilità di individuare una soluzione conciliativa[12]. 

A sconsigliare quella scelta avrebbe potuto concorre anche l’ulteriore considerazione che, qualora la proposta risultasse conveniente per solo una o alcune delle parti, queste molto difficilmente considererebbero soluzioni conciliative diverse cosicchè va attentamente valutato se sia opportuno formularla.  

E’ stato quindi senza dubbio opportuno demandare al giudice la valutazione, sul  punto, al giudice a seconda delle caratteristiche del caso concreto.

Non è altrettanto condivisibile invece la scelta di sopprimere la parte della norma che prevedeva le conseguenze sanzionatorie nei casi di rifiuto della proposta giudiziale senza giustificato motivo.

Quella versione presentava almeno tre vantaggi. Da un lato infatti, analogamente ad altre recenti disposizioni[13], consentiva di attribuire il massimo rilievo al rifiuto della proposta conciliativa, equiparandolo, in una prospettiva al tempo stesso sanzionatoria e di semplificazione del giudizio, ad un argomento di prova sul quale fondare la decisione, e costituiva quindi una declinazione del principio generale affermato dall’art. 116, comma 2, c.p.c. e di sempre più frequente applicazione nella giurisprudenza anche di legittimità[14].

In secondo luogo consentiva di svincolarsi dalle difficoltà operative del meccanismo dell’art. 91, primo comma, secondo periodo, c.p.c.,[15] poiché semplificava, rispetto all’ipotesi della proposta conciliativa, la quantificazione della condanna alle spese, comunque possibile, consentendo di fare oggetto di essa tutte le spese sostenute dalla parte che avesse accettato la proposta conciliativa e non solo quelle maturate dopo il momento della sua formulazione, e rendeva più persuasiva quel tipo di iniziativa giudiziale attraverso il rischio di un maggior carico delle spese.[16]

Nella stessa prospettiva la prima versione ricollegava le medesime conseguenze al rifiuto della proposta conciliativa e a quello della proposta transattiva, mentre l’art. 91, primo comma, secondo periodo, c.p.c., menziona solo la prima[17].

All’intervento correttivo parlamentare, può poi muoversi l’ulteriore rilievo che esso ha nuovamente differenziato la disciplina vigente nel giudizio ordinario rispetto a quella del processo del lavoro, sebbene tale discrepanza non sia giustificata poiché non vi è nessuna ragione logica o giuridica che consenta di attribuire al rifiuto della proposta conciliativa o transattiva del giudice nell’ambito del processo del lavoro una maggiore valenza di quella che lo stesso atteggiamento assume nell’ambito del giudizio ordinario.

Pure a fronte della previsione della facoltatività della proposta conciliativa o transattiva, appare poi superflua la precisazione che la formulazione di essa non costituisce motivo di astensione o ricusazione poiché tale conseguenza poteva essere esclusa già in virtù di una attenta considerazione della funzione che il giudice assume nella conciliazione giudiziale, quale è stata posta in luce da parte della dottrina[18] e anche da qualche pronuncia di merito[19]. 

A ben vedere anche il legislatore ha dimostrato di seguire tale concezione nel momento in cui, nell’ambito della disciplina del processo societario, aveva attribuito al giudice, sia pure limitatamente alle controversie societarie, un ruolo maggiormente propositivo nell’ambito del tentativo di conciliazione.

Ci si riferisce al già citato art. 16, 2°comma, d.lgs. n. 5/2003[20], ora abrogato,  e all’art. 2378, 4°comma, c.c., introdotto dal d.lgs. n. 6/2003 (Riforma organica della disciplina delle societa' di capitali e societa' cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366), che ha previsto che all’udienza di trattazione dell’istanza di sospensione della delibera assembleare di s.p.a.: “… il giudice, ove lo ritenga utile, esperisce il tentativo di conciliazione eventualmente suggerendo le modificazioni da apportare alla deliberazione impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia adeguatamente l’udienza”.

L’intervento sull’art. 185 bis c.p.c. operato in sede di conversione ha inteso però fugare i dubbi che altra parte della dottrina[21] aveva sollevato sulla questione in esame, sul presupposto, invero errato per quanto appena detto, che il giudice formulando una proposta conciliativa anticipa indebitamente il giudizio[22], cosicchè esso, anche per le ulteriori ragioni che subito si diranno, ha assunto una valenza meramente interpretativa.

3. L’individuazione dell’ambito di applicazione della norma attraverso il suo coordinamento con l’art. 91, primo comma secondo periodo, c.p.c. 

Il legislatore parlamentare, in sede di conversione del d.l.69/2013, ha omesso di disciplinare la fase successiva alla formulazione dell‘eventuale proposta di soluzione amichevole del giudice ma la definizione di tale aspetto è indispensabile per poter individuare l’ambito di applicazione della nuova previsione.

Ad avviso di chi scrive essa va necessariamente integrata, perlomeno rispetto all’eventualità che dal giudice provenga una proposta conciliativa, con l’art. 91, comma 1, secondo periodo c.p.c[23][24], cosicchè, solo se il rifiuto di essa sarà sorretto da un giustificato motivo non vi saranno conseguenze per la parte che lo abbia opposto mentre in caso contrario essa sarà condannata alla rifusione delle spese maturate dopo la formulazione della proposta, salvo che non sussistano i presupposti per  la loro compensazione parziale o integrale.

Per comprendere il significato della nozione di giustificato motivo occorre rimandare all’esegesi che di essa è stata data in sede di commento all’art. 91, primo comma, secondo periodo c.p.c. In estrema sintesi può dirsi che, a parte l’ipotesi, invero marginale, in cui la proposta non sia idonea a definire il giudizio[25], il giustificato motivo corrisponde alla ragionevole previsione di poter ottenere dalla pronuncia un risultato economico più vantaggioso di quello conseguibile con l’accettazione della proposta[26].

Per poter addivenire alla condanna occorre seguire un procedimento articolato in due momenti, ossia dapprima l’individuazione della “misura della proposta” (espressione che si rinviene nell’art.91, comma 1, secondo periodo c.p.c) e subito dopo l’esclusione della sussistenza di un giustificato motivo per rifiutarla. Questa seconda valutazione implica che ci si ponga nel momento processuale al quale risale la proposta conciliativa e si stabilisca, sulla base delle prospettazioni delle parti e delle emergenze processuali di quel momento, quindi secondo un criterio prognostico ex ante, se la previsione della parte non conciliante sull’esito economicamente vantaggioso per essa del giudizio fosse stata fondata o meno[27]. 

Con riguardo alla quantificazione della condanna è opportuno evidenziare come, dopo l’introduzione ad opera del d.m. 140 del 2012 di un metodo di liquidazione delle spese di lite basato sulla ripartizione del giudizio ordinario in più fasi (fase di studio, introduttiva, istruttoria o decisoria) e sull’individuazione di valori medi di liquidazione per ciascuna di esse, risulta semplificato il calcolo al quale deve procedere il giudice per determinare l’entità delle spese alla cui rifusione ha diritto la parte, pur soccombente che avesse accettato la proposta. Sarà infatti sufficiente che l’organo giudicante individui in quale delle predetti fasi si collochi la proposta conciliativa e poi quantifichi le spese maturate nella fase o nella frazione di fase[28] successive ad esso.

Le considerazioni sin qui svolte non valgono nel caso in cui il giudice si determinasse ad avanzare una proposta transattiva poiché l’art. 91, primo comma, secondo periodo c.p.c. non menziona anche una simile ipotesi e la soluzione non pare casuale. La suddetta previsione, infatti, non può nemmeno applicarsi al rifiuto di una proposta transattiva poiché presuppone la possibilità di confrontare la domanda giudiziale, da un lato, con l’esito del giudizio e, dall’altro, con il contenuto della proposta e tale raffronto non è possibile rispetto ad una proposta transattiva che implica, per sua natura, come si è detto, la definizione di rapporti ulteriori rispetto a quello dedotto in causa. Deve quindi prendersi atto che per il diniego della proposta transattiva non sono previste conseguenze e tale lacuna, indubbiamente, costituire un ostacolo all’impiego dell’istituto.

La collocazione sistematica dell’art. 185 bis c.p.c. indurrebbe a ritenere che esso possa trovare applicazione solamente nei giudizi di cognizione ordinaria in cui si  controverta di diritti disponibili [29][30]. In realtà non vi sono ostacoli, sotto il profilo teorico, ad ammettere la formulazione di proposte conciliative, sempre a discrezione del giudice, anche in altri giudizi come nel procedimento camerale[31] o nel giudizio sommario di cognizione o in quello cautelare che possa concludersi con una condanna alle spese (art. 669 septies,, comma 2 e art. 669 octies, terz’ultimo comma, ,c.p.c..). Il maggiore limite ad una simile soluzione deriva invece dalla durata solitamente contenuta delle tipologia di procedimenti suddetti poiché tale caratteristica comporta un minimo effetto persuasivo connesso alla prospettiva del rifiuto della eventuale proposta conciliativa che fosse avanzata nel corso di essi.

La scelta del legislatore di individuare le caratteristiche della controversia in cui il giudice può determinarsi a formulare una proposta conciliativa o transattiva, a parere dello scrivente, non pare essere stata sorretta da adeguata ponderazione.

Infatti sia un giudizio che risulti definibile prontamente in punto di fatto, ad esempio per mancata specifica contestazione dei fatti dedotti dalla controparte, o quello che involga questioni complesse in punto di diritto possono predisporre il giudice ad assumere una simile iniziativa e le parti ad aderirvi, sia pure per ragioni opposte nell’uno e nell’altro caso.

Nel primo infatti potrebbero essere indotte ad accettare la proposta dalla prospettiva di evitare una decisione che, presumibilmente, sopraggiungerà in tempi brevi mentre nel secondo dalla incertezza sull’esito del giudizio e dal rischio conseguente che il contezioso si articoli in tutti i gradi di giudizio possibili.

In questa prospettiva risulta invece assai più appropriata il testo dell’art. 5, comma 2, del D. Lgs. 28/2010 che individua tra gli elementi che il giudice può prendere in considerazione, al fine di disporre la mediazione, “la natura della causa” e “il comportamento delle parti” (il terzo elemento è lo stato dell’istruzione), ossia proprio le due variabili che possono meglio indirizzare l’autorità giudiziaria nella sua valutazione sulla opportunità di individuare soluzioni conciliative della lite.  

Alla luce delle suddette considerazioni le indicazioni presenti nell’art. 185 bis c.p.c. vanno intese non già quali limiti all’impiego della proposta ma piuttosto come criteri, non vincolanti né esclusivi, ai quali il giudice può ispirarsi nell’esercizio della sua discrezionalità.

4. Tempi e modalità di formulazione della proposta.  Le difficoltà conseguenti alla necessità di fissare il calendario del processo

Continuando nell’esame della disposizione, non può sfuggire come il dato testuale sembri limitare la possibilità per il giudice di formulare la proposta conciliativa ad alcuni momenti processuali (prima udienza o fase istruttoria[32]), vietandola quindi implicitamente per la fase di decisione. Tale conclusione non pare però essere il frutto di una scelta consapevole del legislatore quanto piuttosto il risultato, non considerato, della modifica della seconda parte della norma operata in sede di conversione. Se si pone attenzione alla versione originaria di essa ci si avvede che nel momento in cui imponeva al giudice di formulare la proposta conciliativa non escludeva che egli avesse la facoltà di farlo in un momento successivo, ed anche qualora avesse già avanzato, senza esito, una precedente proposta.

Del resto, come è stato stata giustamente notato da alcuni autori[33], consentire la responsabile delibazione e formulazione della proposta all’esito dell’istruttoria, ossia quando è più agevole la previsione dell’esito del giudizio, può evitare quello che è stato definito ”il collo di bottiglia del giudizio”, vale a dire il passaggio alla fase decisoria

Né a tale conclusione potrebbe obiettarsi che una proposta conciliativa o transattiva avanzata in quel momento processuale implica necessariamente una anticipazione del giudizio perché, se è indubbio che essa si fondi su una prognosi sull’esito della controversia, ben è possibile che questa sia rivista in sede di decisione atteso che il giudice conserva la facoltà e il dovere di rivalutare il materiale istruttorio e le questioni portate alla sua attenzione fino all’ultimo momento utile.

La nuova disposizione non prescrive che la formulazione della proposta conciliativa si collochi all’interno di un tentativo di conciliazione. Se può pertanto ammettersi che il giudice formalizzi una ipotesi di soluzione amichevole anche al di fuori dell’udienza, ad esempio a scioglimento di una riserva (in questo caso le parti potranno aderire con differenti modalità a quella iniziativa[34]), è indubbio che essa potrà più facilmente realizzarsi se l’iniziativa sarà stata preceduta da un tentativo di conciliazione, in quanto tale incombente consente al giudice di rendersi conto di quali siano le compiute ragioni del conflitto sostanziale tra le parti e quindi di acquisire tramite esso le notizie utili ad elaborare una proposta rispondente ad esse.

Peraltro per seguire tale schema operativo non è necessario che la proposta di definizione amichevole o il tentativo di conciliazione vengano sollecitati dalle parti, atteso che il giudice istruttore, ai sensi dell’art. 185, primo comma, seconda parte, c.p.c. ha facoltà, in ogni stato e grado del processo, di fissare l’udienza di comparizione personale delle parti per procedere al loro libero interrogatorio e in tale frangente può esperire per la prima volta o rinnovare il tentativo di conciliazione già esperito e all’esito di esso formulare la proposta. Ovviamente al fine di rendere proficuo questo percorso sarà opportuno che il giudice sondi presso i difensori delle parti la disponibilità delle stesse ad una soluzione amichevole della lite.

Non si può sottacere peraltro che un serio disincentivo all’utilizzo dell’istituto in esame, quantomeno dopo il momento dell’ammissione delle istanze di prova, può derivare dalla previsione (art. 81 bis, primo comma, c.p.c. sul calendario del processo[35]) che impone al giudice, quando provvede sulle richieste istruttorie, di fissare, nel rispetto del principio di ragionevole durata del processo, il calendario delle udienze successive[36].

E’ estremamente improbabile infatti che il giudice che ha già calendarizzato tutte le udienze in cui si svolgerà l’attività istruttoria delle cause che tratta si determini a formulare proposte di definizione bonaria di una o più di esse, perché in tutti i casi in cui lo dovesse fare dovrebbe riprogrammare le udienze successive a quel momento sia nell’eventualità in cui le parti aderissero alla proposta sia nel caso in cui una o più di esse chiedessero un termine per valutarla.

Allorchè il legislatore si è orientato a favorire il ricorso alla conciliazione giudiziale avrebbe dovuto risolvere l’evidente contrasto che esiste tra una simile finalità e quella, alla quale si ispira la norma in esame, di irrigidire il ruolo di direzione del giudizio che l’art. 175 c.p.c. riconosce al giudice.

In ogni caso, come si è detto, perché la proposta abbia maggiori probabilità di essere presa in considerazione dalle parti deve essere alquanto dettagliata e del resto il parere reso dalla commissione giustizia del Senato sul testo dell’art. 185 bis c.p.c. riconosce espressamente che possa essere espressa in termini molto specifici.

Ciò comporta che il giudice possa esplicitare “i profili di criticità delle reciproche posizioni delle parti…per consentire loro di valutare adeguatamente la proposta stessa e anche di giustificare, con opportuni argomenti l’eventuale rifiuto di essa”[37], sull’indispensabile presupposto di un preventivo, attento esame degli atti di causa e delle prospettazioni delle parti.  

5. Il coordinamento tra i diversi sistemi alternativi di risoluzione delle controversie civili previsti nel nostro ordinamento

E’ indubbio che già con la novella 69/2009[38], ma ancor più con la introduzione e la successiva riproposizione della mediazione civile e commerciale, il legislatore abbia inteso dare un forte impulso a tutti i mezzi di soluzione delle controversie alternativi al giudizio, sebbene i diversi interventi normativi che si sono succeduti al fine di realizzare tale obiettivo si siano ispirati a principi a volte tra loro contrastanti[39].

Anche l’art. 185 bis c.p.c. si inserisce a pieno titolo nella predetta categoria di interventi sebbene, come si è visto, la norma sia stata notevolmente depotenziata rispetto alla sua prima versione.

A fronte della pluralità di sistemi conciliativi, che è stata in tal modo offerta ai cittadini, occorre interrogarsi su quale sia il rapporto esistente tra loro.

Se si tiene conto delle peculiarità proprie di ciascuno di essi tale rapporto non può che qualificasi in termini di concorrenzialità, con la conseguenza che è possibile un loro impiego combinato o in sequenza nell’ambito dello stesso contenzioso.

Muovendo da tali premesse è ben possibile che il giudice formuli anche più proposte conciliative nel corso dello stesso giudizio in diversi momenti di esso oppure sulla base di presupposti processuali diversi o anche passare da una proposta conciliativa ad una transattiva e viceversa qualora si renda conto, attraverso la necessaria interlocuzione con le parti o con i loro difensori, che la seconda opzione ha maggiori probabilità di appianare il conflitto giudiziale in atto.

Analogamente l’organo giudicante potrà trarre spunto dal tentativo di definizione che le parti abbiano esperito prima o nel corso del giudizio, o anche dall’esito di un atp, o dalla mancata accettazione della proposta proveniente da una delle parti[40] o dal ctu per individuare i presupposti di una ipotesi di conclusione bonaria da sottoporre a propria volta alle parti.

Il medesimo atteggiamento potrà assumere rispetto ad un procedimento di mediazione, svoltosi in corso di causa o ante causam, senza esito conciliativo.

Anche in una delle predette ipotesi sarà però necessario che il giudice, prima di procedere nei termini predetti, si faccia illustrare dai difensori delle parti costituite in giudizio le ragioni che hanno impedito, nelle precedenti occasioni, la conclusione di un accordo conciliativo[41].

Il giudice potrebbe anche orientarsi a formulare comunque una proposta conciliativa, specie nei processi la cui durata la superato il termine ragionevole di tre anni[42], poiché tale iniziativa se anche non servisse a definire la lite conseguirebbe il risultato di escludere la possibilità per le parti che l’avessero rifiutata di richiedere l’indennizzo per irragionevole durata del processo, stante il disposto dell’art. 55, comma 2 quinquies della legge 24 marzo 2001 n.89 (c.d. legge Pinto)[43].

In una prospettiva opposta potrebbe invece risultare produttivo demandare una mediazione anche dopo il fallimento di un tentativo di conciliazione giudiziale o il rifiuto di una proposta conciliativa del giudice[44], purchè vi siano concreti elementi che facciano ritenere che l’intervento del mediatore possa risultare più efficace di quello del giudice.

Una simile valutazione sarà più attendibile, ad avviso di chi scrive, qualora sia trascorso un certo lasso di tempo rispetto al momento in cui era stata tentata la conciliazione giudiziale. Tale evenienza infatti potrebbe aver indotto le parti a mutare atteggiamento rispetto ad una soluzione conciliativa e tale risultato potrebbe verificarsi ancor più facilmente se nel frattempo gli sviluppi del processo consentissero una prognosi più attendibile sul presumibile esito del giudizio[45].

Per optare per la mediazione delegata, dopo il fallimento di un tentativo di conciliazione giudiziale, il giudice dovrà comunque considerare la disponibilità delle parti ad affidare la individuazione di una soluzione conciliativa ad un soggetto diverso da quello deputato a decidere la controversia[46], sfruttando l’obbligo di riservatezza vigente nella mediazione, e a farsi carico delle relative spese.

Parimenti dovranno essere considerate le ragioni che hanno provocato il fallimento di una delle forme di definizione alternativa già sperimentate e a tal fine sarà indispensabile, ancora una volta, il confronto con i difensori delle parti.

Non può peraltro sottacersi che l’art. 185 bis c.p.c,. riconoscendo al giudice la facoltà di formulare alle parti anche una proposta di tipo transattivo, teoricamente, può interferire con l’ambito di applicazione della mediazione delegata. La norma infatti consente all’organo giudicante di individuare anche delle soluzioni facilitative della controversia, tenendo eventualmente conto a tal fine dell’esistenza di altre controversie tra le stesse parti,[47], sono quelle che possono consigliare l’utile ricorso alla mediazione demandata.

A ben vedere però poichè spesso può essere difficile per il giudice comprendere tutti i profili del contrasto tra le parti, qualora esso non sia limitato all’oggetto del contendere, l’istituto della mediazione delegata conserva tuttora un suo specifico ambito di applicazione con riguardo ai casi sopra detti e ad alcuni altri.

Peraltro, come si è già avuto occasione di evidenziare in altro scritto[48] la pluralità di sistemi conciliativi non costituisce automatica garanzia di un loro successo, singolo o congiunto, giacchè questo dipende soprattutto dalle capacità di chi si trovi a svolgere concretamente le funzioni di mediatore o di conciliatore giudiziale e, in questa prospettiva, occorre constatare come il fondamentale aspetto della formazione alla conciliazione sia stato ancora una volta trascurato dal legislatore.

Il rafforzamento della funzione conciliativa del giudice, per essere completo  richiederebbe invece anche un deciso intervento sul piano della formazione, così dei magistrati come anche degli avvocati, che avrebbe costituito anche un significativo progresso in quel percorso di formazione comune di cui si parla da anni e che è ancora ai suoi albori.