CrisiImpresa

Sommario: 1. Premesse - 2. Il concorso dei creditori sul patrimonio del debitore: cenni - 3. Il pagamento dei debiti pregressi prima della legge 7 agosto 2012 n. 134 - 4. Il pagamento dei debiti pregressi ai sensi del comma 4 dell’art. 182-quinquies l. f. - 5. Conclusioni

1. Premesse

La Legge 7 agosto 2012 n. 134 ha introdotto il quarto comma dell’art. 182 – quinquies della Legge Fallimentare che consente al debitore che presenta una domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161, c. 6, l. f., di “(…) chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori (…)”.

La norma è volta a favorire la prosecuzione dell’attività dell’impresa in crisi che, il più delle volte, si trova nella difficoltà di acquisire beni e servizi “essenziali” da fornitori strategici che, prima di procedere con nuove forniture, richiedono il pagamento dei crediti pregressi.

2. Il concorso dei creditori sul patrimonio del debitore: cenni

2.1. Considerazioni preliminari

L’art. 2741 c.c. prevede che “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti (...)”  sul patrimonio del debitore, salve le cause legittime di prelazione.

Nel concordato preventivo, oltre alla non alterabilità dell’ordine dei privilegi [1], si aggiunge il vincolo che ai creditori privilegiati non può essere offerta una soddisfazione in misura inferiore al valore del bene oggetto della prelazione (da intendersi per i privilegi generali sull’intera massa mobiliare) all’esito della sua liquidazione (salvo la certificazione e l’iter specifico di cui all’art. 160 comma II l.f.).

Con la proposta di concordato preventivo il debitore in crisi “indirizza” il proprio patrimonio alla soddisfazione dei creditori concorsuali sulla base di un piano; la conservazione e la tutela di quel patrimonio diventano, pertanto, aspetti di fondamentale importanza per il ceto creditorio.

La Legge Fallimentare, dal momento in cui viene presentata la domanda di concordato preventivo (anche in bianco), prevede  un insieme di “divieti e limiti” in capo sia al debitore sia ai creditori, al fine di evitare la “(…) disgregazione del patrimonio del debitore concordatario e di assicurare la realizzazione del piano (…)"[2], nel rispetto dellaparità di trattamento dei creditori.

Nello specifico, nel corso del procedimento concordatario, tali limitazioni sono volte:

· da una parte, a preservare il patrimonio dell'imprenditore (spossessamento attenuato) che, nel corso della procedura di concordato preventivo, viene assoggettato ad un’attenta e ponderata “gestione e  amministrazione” (cosiddetto “regime autorizzativo” disciplinato dall’art. 167 l. f.),

· dall’altra, ad evitare che i creditori  aggrediscano il debitore, anche al fine di ottenere un titolo prelatizio, con l’effetto di pregiudicare l'integrità del patrimonio concordatario (cosiddetto “regime protettivo” disciplinato dall’art. 168 l. f.).

2.2. La “conservazione” del patrimonio concordatario

2.2.1. Il “regime autorizzativo”

Nel corso della procedura di concordato l’imprenditore conserva  l’amministrazione del patrimonio e la gestione dell’impresa sotto la vigilanza del Commissario Giudiziale e può compiere - autonomamente - gli  atti di ordinaria amministrazione.

Il secondo comma dell’art. 167 l. f. prevede, invece, per il compimento di  determinati atti [3] e “in genere” per gli “atti di straordinaria amministrazione”,  l’autorizzazione scritta del Giudice Delegato (di solito previo parere “non vincolante” del Commissario Giudiziale[4]), pena l’inefficacia[5] degli atti stessi rispetto ai terzi [6].

Visto il richiamo generico fatto dal secondo comma dell’art. 167 l. f. agli “atti di straordinaria amministrazione” e tenuto conto delle conseguenze che ne possono derivare in capo all’imprenditore concordatario, è opportuno chiarire seppur nei limiti del presente scritto, il discrimen tra atti di ordinaria amministrazione e atti di straordinaria amministrazione, tenuto conto, altresì, del differente regime autorizzativo.

Senza volersi dilungare e prendendo spunto dalla giurisprudenza della Suprema Corte, si rileva che “(...)In tema di concordato preventivo, la valutazione in ordine al carattere di ordinaria o straordinaria amministrazione dell'atto (…) dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi (...)”[7].

Come si evince, la distinzione operata dalla giurisprudenza di legittimità, si basa sulla potenziale capacità dell’atto di “straordinaria amministrazione” di intaccare/compromettere il patrimonio concordatario, atto, quindi, che necessita di un’apposita autorizzazione.

Tale orientamento si ritrova anche nelle prime pronunce giurisprudenziali di merito[8] post Decreto Sviluppo, pronunce essenzialmente orientate a ritenere atti di straordinaria amministrazione quelli non funzionali alla conservazione del patrimonio dell’imprenditore, che comportano rilevanti  condizioni di  rischio (seppur talvolta potenziali) e di significante valore economico anche con riferimento all’ammontare del  patrimonio concordatario.

2.2.2. Il “regime protettivo”

Onde evitare che, a seguito dello stato di crisi, i creditori si affrettino ad aggredire il patrimonio dell’imprenditore, il Legislatore prevede un “regime protettivo” disciplinato dall’art. 168 l. f.

Tale articolo prevede che i creditori “per titolo o causa anteriore” non possano:

· iniziare o proseguire “azioni” sul patrimonio concordatario;

· acquisire “diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti”, a meno che non vi  sia l’autorizzazione del Giudice Delegato ex art. 167, comma II l.f..

L’intento del Legislatore di ottenere una protezione del patrimonio del debitore può essere analizzato sia dal punto di vista oggettivo che soggettivo.

Per quanto concerne l'ambito oggettivo, la protezione interessa il patrimonio del debitore e, quindi,  i  beni e i diritti  dell’imprenditore concordatario; non sono, quindi, oggetto di tutela i beni di cui l’imprenditore faccia uso (a qualsiasi titolo) per l’esercizio della sua attività ma di proprietà di terzi soggetti[9].

Passando all’ambito soggettivo, la “salvaguardia” concerne il debitore in crisi e non i terzi garanti, nei confronti dei quali i creditori possono liberamente agire[10].

Nel corso del 2012 (D.L. n. 83/2012), tale regime di protezione è stato rafforzato con l’introduzione di una serie di novità che vanno a consolidare i divieti e i limiti già esistenti, e precisamente:

· il comma 5 dell'art. 161 l. f., prevede che la domanda di concordato sia pubblicata nel Registro delle Imprese a cura del cancelliere: da quel momento scatta l’"effetto protettivo" disciplinato dall’art. 168 l. f, che dispone il blocco delle azioni esecutive ed ora anche cautelari[11];

· il comma 2 dell’art. 168 l. f., introduce un effetto di retroattività della pubblicazione del ricorso, prevedendo l’inefficacia delle ipoteche iscritte nei novanta giorni che precedono la pubblicazione stessa[12].

Con il decreto di omologazione si chiude la procedura di Concordato Preventivo; come ben noto,  l’omologazione deve intervenire entro sei mesi dalla presentazione del ricorso, salvo proroga disposta dal Tribunale per non più di sessanta giorni.

Il concordato, una volta  omologato, “(…) è obbligatorio per tutti i creditori anteriori (…)” che vedono la soddisfazione delle proprie ragioni vincolata all’accordo e quindi al contenuto della proposta, approvata e accettata dalla maggioranza dei crediti ammessi al voto  e omologata dal Tribunale.

L'effetto esdebitatorio di cui all'art. 184 l. f., inteso come forma satisfattiva di estinzione dell'obbligazione, trae origine proprio dall'omologazione, intesa come provvedimento di natura giurisdizionale, che produce effetti non solo nei confronti dei creditori che hanno partecipato attivamente alla procedura, bensì di tutti i creditori anteriori al decreto di ammissione (concorsuali)[13].

Il concordato omologato comporta la “liberazione” del  debitore; resta fermo che a ciascuno dei creditori è consentito di richiedere, ai sensi dell’art. 186 l. f., la risoluzione del concordato in caso di inadempimento - di non scarsa importanza - degli obblighi assunti dal debitore.

Non si deve, infatti, dimenticare che in caso di concordato omologato “non  eseguito” permane comunque l’effetto integralmente liberatorio, se non viene risolto.

3. Il pagamento dei debiti pregressi prima della legge 7 agosto 2012 n. 134: cenni

La Cassazione, con la decisione n. 578/07, si è espressa precisando che “(...) dopo l'ammissione alla procedura del concordato preventivo non sono consentiti pagamenti lesivi della <>, nemmeno se realizzati attraverso compensazione di debiti sorti anteriormente con crediti realizzati in pendenza della procedura concordataria (…)”[14].

Tale impedimento, non espressamente sancito dal legislatore, si ricava:

- dall'art. 167 della l. f., il quale, in materia di atti di straordinaria amministrazione“(…) comporta che il patrimonio dell'imprenditore in pendenza di concordato sia oggetto di una oculata amministrazione perché destinato a garantire il soddisfacimento di tutti i creditori secondo la par condicio (…)”[15];

- dall'art. 168 della l. f. che “(…) nel porre il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti anteriori perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori (…)”[16]; 

- dall'art. 184 della l. f. che nel “(…) prevedere che il concordato sia obbligatorio per tutti i creditori anteriori, implica che non possa darsi l'ipotesi di un pagamento di debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dal sistema (…)”[17].

Anche la giurisprudenza di merito, seguendo  l’orientamento della Cassazione da ultimo citato, ha negato la richiesta di un creditore di compensare un credito vantato prima della presentazione della domanda di concordato con un debito sorto successivamente, ritenendolo pagamento in lesione della par condicio creditorum;più precisamente, è stato affermato che la “(...) eccepita compensazione deve essere ritenuta pregiudizievole della par condicio creditorum diminuendo essa il patrimonio del fallito e, come tale, non consentita ed inefficace (...)”[18].

3.1. La dottrina

In dottrina, prima dell'introduzione dell'art. 182-quinquies, comma IV  l. f., si evidenziavano i seguenti aspetti:

- il debitore aveva “(…) la possibilità di farsi autorizzare a pagare anticipatamente alcuni dei creditori concorsuali, qualificando il pagamento quale atto di amministrazione straordinaria autorizzabile dal giudice delegato ex art. 167 l. f. (...)”[19].

- tali pagamenti rappresentavano atti di straordinaria amministrazione che non dovevano, comunque, alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. Pertanto, il pagamento di un debito pregresso a favore di un fornitore strategico, non poteva portare quest’ultimo ad essere preferito ad altri creditori, sotto il profilo sia quantitativo sia temporale; se ciò aveva  luogo, l’autorizzazione ex art. 167, comma II, l. f. avrebbe dovuto essere  negata[20].

4. Il pagamento dei debiti pregressi ai sensi del comma 4 dell’art. 182 – quinquies l. f.

4.1. Premesse

La Riforma della Legge Fallimentare, finalizzata alla preservazione del “valore azienda”, ha inteso agevolare la prosecuzione dell’impresa in crisi in vista di un suo ritorno in bonis.

Nel 2012 il Legislatore, nella consapevolezza che, il più delle volte, la prosecuzione dell’attività d’impresa può richiedere il pagamento di “debiti pregressi”, al fine di assicurare le prestazioni dei fornitori strategici, ha introdotto il comma 4 dell’art. 182 – quinquies l. f.

Tale norma concede la possibilità al debitore che presenta una domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161 VI comma, l. f. di “(...) chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attivita' di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori (...)”.

Vediamo, ora, quali sono le condizioni richieste dalla normativa:

a) il contesto

Si deve essere in presenza di un concordato (o domanda prenotativa) con continuità aziendale ex art. 186-bis l. f..

Tale concordato deve prevedere una sorta di “esercizio provvisorio” dell'impresa nella prospettiva del suo ritorno in bonis, anche in funzione di un successivo trasferimento a terzi.

L’identificazione di “concordato con continuità” data dal debitore nel ricorso non limita il potere del Tribunale di qualificarlo diversamente, qualora il piano non preveda, da un punto di vista sostanziale, la gestione in continuità dell’azienda.

Affinché si possa parlare di “concordato con continuità aziendale” ai sensi dell’art. 186 bis l. f., devono ricorrere i seguenti presupposti[21],:

- il piano deve  prevedere la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione;

- il piano deve contenere un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;

- la relazione del professionista di cui all’articolo 161, comma III, l. f. deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

L’art. 186-bis l. f. dispone, altresì, che il concordato con continuità aziendale, “(…) puo' prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa (…)” e, in tal caso, si è in presenza di un concordato cosiddetto “misto”.

Non sempre risulta però agevole stabilire se a tale concordato vada applicato il regime di cui all’art. 186-bis l. f..

Può accadere, infatti, che la liquidazione dei “beni non funzionali alla prosecuzione dell’impresa” risulti preponderante in termini di valore rispetto all’attivo concordatario[22] ovvero che il corrispettivo della cessione d’azienda sia garantito, realizzandosi una mera cessione d’azienda e quindi una procedura liquidatoria.

Nel dubbio, sembra opportuno fare anche  riferimento ad un criterio di “funzionalità”: in altre parole, se la prosecuzione dell’attività d’impresa è meramente funzionale alla liquidazione dei singoli beni, in tal caso non dovrebbe applicarsi il regime di cui all’art. 186-bis l. f., mentre in presenza di una proposta di concordato incentrata/finalizzata alla “(…) prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società (…)”  la cui cassa è destinata a soddisfare i creditori, il regime da applicare è quello dell’art. 186-bis l. f..[23] Trattasi delle ipotesi in cui la gestione caratteristica della società sia in grado, eliminati gli oneri finanziari, di produrre flussi di cassa.[24]

Inoltre, come già sopra evidenziato, l’art. 182 quinquies, comma IV, l. f.., consente, in presenza di una domanda di concordato in bianco, di ottenere l’autorizzazione al pagamento di debiti pregressi purché la proposta e il piano siano già stati dal debitore “delineati”, anche se non ancora formalizzati con la domanda di concordato (non è però certamente sufficiente che l’auto – dichiarazione del debitore qualifichi il concordato come in continuità).

Sostanzialmente, il debitore, nel momento in cui presenterà il ricorso al Tribunale, dovrà “anticipare” il contenuto del futuro piano, ovvero provvedere ad integrare step by step i contenuti della proposta e del piano di concordato che andrà a formulare nei termini concessi ai sensi del sesto comma dell’art. 161 l. f..

D’altro canto, se così non fosse, il  professionista ex art. 67, comma III, lett. d), l. f. si troverebbe nell’impossibilità di attestare “(…) che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori (…)”.

In definitiva, come affermato dalla miglior dottrina ^[25], è necessario che la domanda di concordato “in bianco” venga opportunamente “colorata”. 

b) chi autorizza

L'organo deputato a valutare la richiesta e ad autorizzare tali pagamenti è il Tribunale, in composizione collegiale, previa eventuale assunzione di sommarie informazioni. La competenza del Tribunale è esclusiva; del Giudice Delegato la norma nulla dice, a differenza di quanto previsto, ad esempio, nell’art. 169 – bis l. f.

c) l’arco temporale

Il periodo di operatività della norma va dalla presentazione della domanda di concordato anche “in bianco” (seppur astrattamente), sino all’emissione del decreto ex art. 163 l. f. che, nominando il Giudice Delegato, toglie di “diritto” la competenza al Tribunale, riportando la questione nell’ambito degli atti di cui all’art. 167, comma II l. .f.

d) l’oggetto dell’autorizzazione

Il pagamento di debiti pregressi deve riguardare fornitori di beni e servizi indispensabili per il mantenimento in vita dell’impresa, in quanto fornitori strategici e non sostituibili con altri operatori presenti sul mercato.

La recente  giurisprudenza di merito ha:

- da un lato, ribadito che i fornitori destinatari di tali pagamenti devono effettuare delle prestazioni di servizi non fungibili con quelli prestati da altri fornitori, “(…) né essendo possibile, in tempi rapidi e compatibili con le esigenze dell’impresa, individuare altri soggetti in grado di fornire le medesime prestazioni ai medesimi costi (…)”[26];

- dall’altro, talvolta applicato rigidamente il dettato normativo, escludendo il pagamento a favore dei  lavoratori dipendenti in quanto non “fornitori di beni e servizi”[27].

e) Come può operare la deroga al “concorso”

La ratio che sottende l’introduzione del quarto comma dell’art. 182-quinquies l. f. va identificata nella volontà del Legislatore di consentire, a determinate condizioni, il compimento di “pagamenti straordinari” in mancanza dei quali l’impresa finirebbe per compromettere i rapporti con fornitori strategici per la prosecuzione dell’attività.

La proposta di concordato:

1) non può discostarsi dal principio secondo cui i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sul patrimonio del debitore, salve le cause legittime di prelazione e la formazione di classi che non possono però “intaccare” il trattamento dei crediti privilegiati;

2) il patrimonio del debitore è destinato a soddisfare integralmente i creditori prelatizi, a meno che la proposta ne preveda la non integrale soddisfazione prevista nel piano in misura non inferiore a quella realizzabile dalla vendita del bene oggetto della prelazione specifica [28]. Ne consegue che il patrimonio concordatario va destinato a soddisfare totalmente le ragioni dei creditori prelatizi e, solo successivamente, quelle dei creditori chirografari (con l’integrazione del disposto di cui al secondo comma dell’art. 160 l. f.);

3) può prevedere la suddivisione dei creditori in classi secondo “posizione giuridica e interessi economici omogenei”, differenziandone il trattamento, ma senza alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione (non si può pagare un creditore di grado inferiore se prima non è stato pagato integralmente un creditore di grado poziore). Ne consegue che il debitore può creare le classi, al fine di differenti soddisfazioni, solo all’interno dei creditori chirografari, posto il limite insovvertibile dell’ordine delle cause di prelazione.[29] Nel caso di specie, si potrebbe prevedere una classe di creditori chirografari (posizione giuridica) ritenuti strategici in quanto fornitori di beni o servizi essenziali alla prosecuzione dell'attività (interessi economici) e, per tale classe, disporre un soddisfacimento migliore se non anche integrale^[30], rispetto ai soli creditori chirografari delle altre classi.

Ciò premesso, dato che il quarto comma dell’art. 182-quinquies l. f. nulla prevede in tema di deroghe alle regole sopra esposte, vediamo quali “richieste” possono essere formulate al Tribunale:

a) istanza per il pagamento anticipato e integrale di un debito pregresso a favore di un fornitore privilegiato “strategico”: in tal caso detto creditore viene favorito rispetto agli altri creditori privilegiati solo in un’ottica temporale;

b) istanza per il pagamento anticipato di un debito pregresso a favore di un fornitore chirografario “strategico”, in misura pari alla percentuale prevista nel piano a favore del ceto creditorio chirografario: anche in questo caso il creditore chirografario viene favorito rispetto agli altri creditori (anche privilegiati) solo in un’ottica temporale;

c) istanza per il pagamento anticipato parziale e/o integrale in percentuale differente a quella prevista nel piano per gli altri crediti chirografari di un debito pregresso a favore di un fornitore chirografario “strategico” e cioè appartenente alla classe di chirografari fornitori di beni o servizi essenziali alla prosecuzione dell'attività: in tal caso il creditore chirografario può essere favorito, rispetto alla totalità degli altri creditori (anche privilegiati), in un’ottica temporale, e, nello specifico, rispetto alle altre classi di creditori chirografari in termini quantitativi ma mai rispetto ai creditori privilegiati (da soddisfarsi comunque integralmente) come limite preclusivo invalicabile (salvo il disposto dell’art. 160 comma II l.f.).

In definitiva, il pagamento anticipato a favore di creditori strategici chirografari deve avvenire in coerenza della proposta e del piano, nonché nel rispetto dei  principi che regolano il concorso dei creditori. La possibilità di pagare anticipatamente un creditore chirografo rispetto agli altri è necessariamente condizionata al fatto che vi siano fondate certezze di pagare integralmente i creditori privilegiati  (salvo intervento di finanza esterna al patrimonio del debitore).

f) le attestazioni richieste

Letteralmente la norma richiedeche un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, comma III, lett. d), l. f., attesti che le prestazioni di cui il debitore intende usufruire:

- siano essenziali per la prosecuzione della attività di impresa;

- funzionali ad assicurare il migliore soddisfacimento dei creditori.

Come si nota, le due condizioni (essenzialità-funzionalità) devono coesistere ma, alcune volte, si possono avere prestazioni essenziali per la prosecuzione ma non funzionali al migliore soddisfacimento dei creditori.

A tal proposito, dottrina ritiene che i due presupposti non siano da porre sullo stesso piano; più precisamente, “(…) Se, infatti, il pagamento si mostra semplicemente essenziale per la prosecuzione dell’attività, non si realizza la condizione per la autorizzazione; se, invece, si mostra funzionale al miglior soddisfacimento delle pretese creditorie, dovrebbe comunque essere autorizzato, non avendo senso di porsi l’ulteriore questione sulla essenzialità dello stesso per la prosecuzione dell’attività d’impresa, che magari potrebbe realizzarsi anche con il venir meno delle forniture impagate, sia pure con minore efficienza (…)”^[31].

Nel concreto, ci si può trovare di fronte:

1) ad una domanda di concordato prenotativa ex art. 161, comma VI l. .f., con richiesta di pagamento anticipato di creditori strategici;

2) ad una domanda di concordato completa di proposta e piano, con istanza di pagamento anticipato di creditori strategici.

In entrambi i casi, il professionista, dovendo attestare che tali prestazioni sono “funzionali ad assicurare il migliore soddisfacimento dei creditori”, dovrà esprimersi sulla proposta e sul piano certificando con una prognosi articolata ed attendibile e con un iter logico delle argomentazioni (che il Tribunale può comunque disattendere) che il pagamento dei debiti pregressi non incide sull’ordine delle prelazioni e che l’attivo concordatario consente, quanto meno a valori, il pagamento dei creditori prelatizi (salvo il caso di “incapienza” specifica ex art. 160, c. 2, l. f.).

Come già detto, ciò implica che, in caso di domanda in “bianco”, per ottenere l’“autorizzazione”, la proposta e il piano debbano essere già stati dal debitore “delineati” e supportati documentalmente nelle linee fondamentali anche se non formalizzati; se così non fosse, il  professionista ex art. 67, c. 3, lett. d), l. f. si troverebbe anche nell’impossibilità di attestare “(…) che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori (…)”.

Peraltro, qualora la proposta di concordato preveda il pagamento anticipato a favore di una classe di creditori  chirografari ritenuti strategici, il professionista, oltre a precisare che l’attivo concordatario consente, quanto meno “a valori”, l’integrale pagamento dei creditori prelatizi, dovrà introdurre un elemento di valutazione sulla formazione delle classi dei creditori chirografari, verificando che sia avvenuta “secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei”.

L’attestazione del professionista non è necessaria in presenza di “finanza esterna” (o finanza di terzi), di importo pari o superiore a quello dei pagamenti per i quali viene chiesta l'autorizzazione^[32], che comunque rimane necessaria.

g) le conseguenze del pagamento di creditori pregressi senza autorizzazione

Per quanto concerne le conseguenze del pagamento di creditori pregressi senza autorizzazione, è opportuno segnalare due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Il primo, indubbiamente maggioritario, ritiene che i pagamenti non autorizzati dagli organi della procedura, effettuati dopo l’ammissione alla medesima procedura di concordato preventivo, siano da considerarsi atti in frode[33].

Il secondo, invece, ritiene che il pagamento non autorizzato di creditori pregressi non ostacoli l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, purché tale pagamento esuli, per le concrete modalità di esecuzione e per la qualità soggettiva dei beneficiari, da profili di manifesta frode nei confronti degli altri creditori concorsuali[34].

Focalizzando l’attenzione sul primo orientamento, maggioritario, la giurisprudenza sembrerebbe concorde nel ritenere che il mancato rispetto del divieto di effettuare pagamenti di creditori anteriori privi di autorizzazione del Tribunale, in quanto atto in violazione del generale principio della par condicio creditorum, comporti:

Ø  in primo luogo, l’inefficacia di tali pagamenti rispetto agli altri creditori anteriori, ai sensi dell’art. 167, c. 2, l. f..

Come già sopra evidenziato, seppur non espressamente previsto nell’elencazione di cui all’art. 167, c. 2, l. f., il pagamento di creditori anteriori dovrebbe essere considerato atto di straordinaria amministrazione e, pertanto, in caso di mancata autorizzazione, sembrerebbe subire la medesima sorte spettante alle fattispecie di cui al citato articolo;

Ø  in secondo luogo, l’inammissibilità della domanda o la revoca del concordato, e ciò in quanto il pagamento di creditori pregressi, dovendosi considerare una violazione della par condicio creditorum, rientrerebbe nelle previsioni di cui all’art. 173 l. f., norma che sanziona una serie di condotte accumunate dall’abuso del diritto da parte dell’imprenditore.

Peraltro, il terzo comma del citato articolo prevede la revoca dell’ammissione al concordato proprio nell’ipotesi in cui il debitore compia atti di straordinaria amministrazione non autorizzati ex art. 167, c. 2, l. f..

5. Conclusioni

La Legge Fallimentare, prima dell’introduzione del concordato preventivo con continuità aziendale, nulla prevedeva in merito al pagamento di crediti concorsuali antecedenti.

Ora, tale tematica ha trovato un’esplicita previsione con l’introduzione del quarto comma dell’art. 182 - quinquies l. f..

Tale norma, applicabile solo ed esclusivamente nell’ambito del concordato con continuità aziendale (anche “in bianco”), richiede che:

· i pagamenti siano a favore di fornitori “strategici” di beni e servizi non “sostituibili”;

· detti pagamenti avvengano nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda di concordato  e l'emissione del decreto di ammissione alla procedura ex art. 163 l. f.;

· il professionista ex art. 67, comma III, lett. d), l. f. attesti l’essenzialità delle “prestazioni per la prosecuzione della attività e la loro funzionalità ad assicurare il migliore soddisfacimento dei creditori (salvo che il pagamento avvenga con finanza di terzi).

La norma contenuta nel quarto comma dell’art. 182 quinquies, comma IV l. f..:

· ha carattere eccezionale e non è applicabile in via analogica a fattispecie non espressamente contemplate;

· concede di anticipare i pagamenti ai creditori concorsuali strategici, pur sempre e solo nella misura prevista dal piano di concordato, senza che ciò possa alterare le cause legittime di prelazione.

Ne consegue che:

- la possibilità di pagare anticipatamente un creditore (sia privilegiato che chirografo) strategico è sempre condizionata ad una articolata ed attendibile prognosi dell’attestatore di pagare integralmente i creditori prelatizi, secondo l’ordine delle prelazioni ad esaurimento dell’attivo;

- il pagamento anticipato anche al “100%” di un creditore chirografario può avvenire solo se il piano di concordato preveda una classe di creditori chirografari ritenuti strategici, in quanto fornitori di beni o servizi essenziali alla prosecuzione dell'attività, attestato e  “garantito” il pagamento integrale dei privilegiati.

Al di fuori del concordato con continuità aziendale o in mancanza anche di una sola delle condizioni di cui sopra, la richiesta di pagamento di creditori anteriori deve essere ricondotta nella disciplina di cui al II comma dell’art. 167 l. f..

Torna, quindi, nella discrezionalità (e sensibilità) del Giudice Delegato autorizzare tali atti, tenuto conto che il pagamento “anticipato” a favore di un creditore è e resta potenzialmente atto in lesione della par condicio creditorum.

In ultima, da uno studio realizzato dall’Osservatorio sulle crisi d’impresa, si rileva che il 21,7% dei Tribunali interessati dall’indagine autorizza il pagamento dei debiti pregressi anche al di fuori del concordato con continuità mentre il 78,3% dei Tribunali concede l’autorizzazione solo in presenza delle condizioni di cui al quarto comma dell’art. 182 quinquies l. f..[35].

allegato

La giurisprudenza

Di seguito si elencano, in ordine cronologico, i più recenti provvedimenti in materia: