CrisiImpresa

Sommario: 1. Le diverse declinazioni degli atti in frode nel sovraindebitamento. 2. Gli atti in frode nell’accordo di ristrutturazione dei debiti ante riforma. 3. Gli atti in frode nell’accordo di ristrutturazione dei debiti dopo la legge 176/2020. 4. Il nuovo assetto dell’accordo di ristrutturazione ed i profili di criticità. 5. Gli atti in frode nella liquidazione del patrimonio

1. Il sistema ora presente nella Legge 27 gennaio 2012, n. 3, dopo l’ultimo intervento recato dalla Legge 18 dicembre 2020, n. 176 (di conversione del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, c.d. Decreto Ristori), contiene al suo interno un complesso di norme che declinano, in maniera non del tutto organica, variegate articolazioni del concetto di “atti in frode” che, diversamente conformandosi ai tre istituti, impone una meditata riflessione ed un lavoro di sintesi atto a ben perimetrarne l’ambito applicativo.

L’argomento si presenta proponendo diverse definizioni di “frode” che talvolta impediscono l’ammissibilità all’ingresso in procedura ed altre volte determinano la revoca del beneficio concesso.

Nella procedura dell’accordo di ristrutturazione del debito il concetto è simultaneamente presente: a) al novellato art. 7 d-quater), che, riprendendo integralmente il futuro art. 77 del Codice della Crisi, tratta, in sede di valutazione di ammissibilità, del debitore che “abbia commesso atti diretti a frodare le ragioni dei creditori”; b)all’art. 10 comma 3 allorquando, in occasione dell’udienza, viene eventualmente “accertata la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori”; c) all’art. 11, comma 5 quando, scrutinando i presupposti per la revoca, si valuta “se risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori”.

Nella procedura di piano del consumatore, invece, il concetto è presente nel nuovo art. 7 d-ter), che sarà il prossimo art.69 del CCI, quando il consumatore abbia “determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode; nonché nell’art.14 bis “quando è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti”.

Infine, nella procedura di liquidazione del patrimonio, il tema è affrontato all’art. 14-quinquies allorquando si richiede al Tribunale di verificare “l'assenza di atti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni”.

Prestandosi indifferentemente a supportare istituti profondamente diversi tra di loro è importante operare una preliminare considerazione atta a definire  il perimetro di applicazione, in particolare interrogandosi se l’atto in frode rilevi solo per la sua idoneità decettiva, come nell’istituto maggiore del concordato preventivo, o se, invece, occorra far riferimento a tutti gli atti ontologicamente “frodatori” commessi prima o durante la procedura.

2. Già prima dell’ultima riforma, quando in maniera sostanzialmente indiscussa l’argomento era scevro dal requisito della meritevolezza, un avveduto orientamento[1] ponendosi in aperto contrasto con altra giurisprudenza di merito tendente a riconoscere una natura comune a tutti e tre gli istituti del sovraindebitamento, [2] aveva ritenuto che “il compimento di un atto di disposizione del patrimonio, ove disvelato dal debitore, non comporta che la proposta di accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento debba essere necessariamente dichiarata inammissibile, dovendo il giudice, in tale caso, svolgere un’attività di accertamento analoga a quella di cui all’art. 173 L. Fall. per il concordato preventivo”.

Dando così rilievo alla sola “idoneità decettiva” dell’atto, partendo però dalla considerazione (ora da rivedere alla luce delle novità della Legge  176/2020) che l’unica valutazione giudiziale consentita nell’accordo era rinvenibile nel comma 3 dell’art. 10 che, a procedura avviata, consentiva (e consente tutt’ora) la revoca, valorizzando il verbo “accertare” come equivalente di “disvelare”  qualcosa che è stato tenuto segreto o nascosto dal debitore.

La valutazione operata offre lo spunto per esaminare il nuovo sistema che, a ben vedere, senza grandi clamori fa rivivere anche per l’accordo quel requisito di “meritevolezza” che il primo legislatore sembrava aver voluto riservare al solo piano del consumatore.

Nella giurisprudenza formatasi nel vigore della disciplina antecedente l’ultima riscrittura “natalizia” si era radicata la convinzione che per atti in frode ai creditori dovessero intendersi, tutti, ma non solo, i comportamenti individuati nell’art.14 ovvero “quando é stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti” con una formulazione che riecheggiava il contenuto tipico presente nell’art. 173 della Legge Fallimentare, dettato in materia di concordato preventivo, tuttavia anche rinvenibile nell’art. 11 comma 5 della Legge 3/2012 nel quale si fa espresso riferimento agli atti compiuti durante la procedura  “diretti a frodare le ragioni dei creditori”.

Ampliando, dunque, il campo di applicazione fino a ricomprendere anche tutti gli ulteriori atti fraudolenti revocabili ai sensi dell’art. 2901 Cod. Civ. e gli atti volutamente depauperativi, vale a dire quelli che comportano un aumento del passivo o una diminuzione dell’attivo, ovvero che dolosamente simulano attività inesistenti. Orientamento che, a ben vedere, si rinveniva già nel precedente citato del Tribunale meneghino [3] secondo il quale “la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori che siano obiettivamente idonei ad arrecare pregiudizio alle ragioni creditorie a prescindere dalla loro idoneità decettiva incidono sulla meritevolezza del debitore e determinano il rigetto della domanda di omologazione dell'accordo”.

Provando a ricostruire ancor meglio l’assetto, onde valutare il possibile “confinamento” alla sola “idoneità decettiva”, è utile riferirsi ad ulteriori due contributi giurisprudenziali che, esaminando l’aspetto temporale, orientano una lettura ancor più aperta degli atti in frode, allontanandola definitivamente, pur senza un’evidente ragione, dalla impostazione meramente “ingannatoria”.

In tal senso “gli atti in frode che assumono rilievo ai fini della valutazione di meritevolezza sono quelli in ogni tempo compiuti, dunque anche prima del termine di cinque anni di cui all’art. 9, comma 2, l. 3/2012” [4]; di più “ Osta all’ammissibilità di proposta di accordo di composizione della crisi il compimento di atti in frode ai creditori da parte del proponente anche se posti in essere anteriormente al quinquennio dalla presentazione del ricorso. Il limite dei cinque anni posto all’accertamento di eventuali atti in frode si rinviene solo in relazione alla procedura di liquidazione ex art 14 quinquies l. 3/2012, laddove il beneficio dell’esdebitazione non è automatico, e non nelle disposizioni riferite al piano del consumatore (art 12-bis, comma 1, l. 3/2012) e all’accordo di composizione della crisi (art.10 c.3), in cui assume invece maggior rilevanza la meritevolezza del soggetto sovraindebitato.”.[5]

La disamina sin qui operata restituisce, dunque, un’indiscussa conformazione atta a riconoscere, ancor prima della riforma, un significato molto ampio all’atto in frode, aprendo, nel contempo, ad una considerazione in ordine alla valenza del requisito di “meritevolezza” che, come vedremo, si avvicina, forse in maniera non del tutto consapevole, al concetto di “atto in frode”.

3. L’intervento riformatore ha radicalmente mutato la prospettiva atteso che, nella sua completezza, l’accordo prevede ora una prima analisi in sede di accesso alla procedura, dove si scrutina il requisito di ammissibilità attraverso la verifica da parte del Giudice, ai sensi dell’art. 10 comma 1, dei “requisiti previsti dagli articoli 7,8 e 9…” e, dunque, per derivata, la verifica del rispetto del precetto di cui all’art. 7 d-quater), ovvero la mancata commissione di “atti diretti a frodare le ragioni dei creditori”.

Vi è poi una seconda analisi demandata al Giudicante in sede di udienza, ai sensi dell’art. 10 comma 3, evidentemente quale accertamento sopravvenuto e non prima conosciuto, che consente di disporre la revoca in udienza se viene “ accertata la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori”.

Infine, è prevista un’ ulteriore valutazione, ai sensi dell’art. 11 comma 5, in ordine alla possibilità di decretare la revoca “se risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori”.

L’istituto, così congegnato, presenta oggi, contrariamente al passato, un anticipatorio requisito di ammissibilità che non sembra più lasciare spazio ad interpretazioni fondate sull’ “idoneità decettiva”, rimandando, invece, a condotte che pare evochino la materiale commissione di atti [6]; così facendo inconsapevolmente rivivere quell’orientamento che nel previgente testo non pareva essere dotato di particolare rigore.

Rafforza siffatta ricostruzione anche la nuova disposizione introdotta al comma 3 bis 1 dell’art. 9 [7] (che replica pedissequamente il futuro art. 76 del Codice della Crisi) la quale impone ora l’allegazione di una “relazione particolareggiata” prima non prevista evidentemente perché non veniva indagata la meritevolezza.

Se si riflette bene, infatti, la vera differenza tra la procedura di accordo di ristrutturazione e quella del piano del consumatore risiedeva, prima dell’ultimo intervento riformatore, proprio nella mancanza, nell’accordo, della relazione particolareggiata [8]; e ciò era facilmente spiegabile con la differente natura degli istituti atteso che, nel piano, il consumatore non soggiaceva (e non soggiace tutt’ora) al consenso dei creditori, essendo la sua sorte rimessa alla attente valutazioni del solo Giudice chiamato ad omologare in presenza di una accertata “meritevolezza”. Di qui la necessità di acquisire per il solo piano del consumatore una “relazione particolareggiata” che desse conto delle cause dell'indebitamento, della diligenza impiegata nell'assumere le obbligazioni, nonché dell’esposizione delle ragioni dell'incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte e dell’eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori.

Sicché, l’introduzione di analogo elaborato, contenente le medesime previsioni, milita per una nuova visione dell’istituto dell’accordo (e del futuro concordato minore) lasciando intendere che, oggi più che mai, anche in tale contesto il Giudice sia tenuto, in sede di ammissibilità, a valutare la “meritevolezza” del debitore.

Nel contesto così delineato, inoltre, non sembra più trovare spazio la disposizione recata dal comma 3 dell’art. 10, che resta solo un’inutile superfetazione e che, probabilmente, spiega la mancata riproposizione di analoga disposizione nel nuovo Codice della Crisi [9] con eliminazione della poco utile udienza che, per la particolare tempistica prospettata, costituiva esclusivamente un momento atto ad accertare “la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori”[10].

4. La lettura sistematica conduce all’inevitabile presa d’atto che l’intervento di riforma ha, anche nell’accordo di ristrutturazione, avvicinato e sovrapposto i concetti di “frode” e “meritevolezza”, stravolgendo l’originaria impostazione e snaturando un istituto che, invece, presentava diverse affinità con la procedura maggiore del concordato preventivo a cui anche semanticamente (concordato minore) sembrava allinearsi nel nuovo Codice della Crisi.

Val la pena, allora, esaminare i rapporti tra la procedura maggiore, applicabile agli imprenditori sopra soglia, e quella recata dal concordato minore presente nel nuovo Codice della Crisi.

Il deciso tratto di collegamento tra concordato preventivo e concordato minore si coglie nella disposizione di cui all’art. 74, 4° comma del Codice della Crisi che consente all’interprete di invocare le disposizioni del concordato preventivo per colmare eventuali vuoti di tutela. Il che potrebbe far inizialmente pensare ad una possibilità offerta dal legislatore di ripresa del sistema tipico della procedura maggiore tale da poter consentire l’accesso anche in presenza di atti in frode, essendo oramai da tempo venuto meno in detto istituto il requisito di ingresso.

Tuttavia la norma evolutiva non può che essere letta nei limiti della compatibilità e senza mai poter giungere ad una interpretazione antilitterale; in tal senso, l’aver il legislatore della delega strutturato un autonomo “contenitore”, individuato nelle norme di cui agli articoli da 74 a 83, rende il sistema autosufficiente e capace di gestire in maniera “autoctona” l’intera procedura, precludendo un’interpretazione analogica ed evolutiva in ordine all’impatto sulla procedura della presenza di atti in frode.

La distinzione tra gli istituti appare, dunque, nettamente marcata con un’evidente, ma a questo punto voluta, distinzione in ordine agli effetti della presenza di atti in frode sull’apertura della procedura.

Ciò si scoglie agevolmente dal confronto tra l’art. 77 CCI, rubricato “Inammissibilità della domanda di concordato minore” che richiama tra gli eventi impeditivi la commissione di “atti diretti a frodare le ragioni dei creditori”; e la disposizione di cui all’art. 85 CCI che, in conformità all’attuale art. 160 L.Fall., non impone più, oramai dalla riforma del 2006, alcuna valutazione di “meritevolezza” del debitore [11].

Conclusivamente, la differente “scelta di campo” appare sufficientemente chiara avendo il legislatore voluto, in un ambito oramai comune come è quello dell’organica disciplina del Codice della Crisi, distinguere la sottesa ratio dei due istituti, ovvero del concordato preventivo e del concordato minore, impostando una differente “chiave di accesso” certamente più punitiva nel “concordato minore” rispetto a quella dell’omologa procedura maggiore.

La previsione non convince del tutto soprattutto dopo che il concordato minore era stato “depurato” dagli innesti che erano presenti nell’accordo di cui all’art. 10 L.3/2012[12], rendendolo ancor più simile alla procedura di concordato, dalla quale ha ulteriormente mutuato altre tipicità.[13]

Certo è che la nuova formulazione ben potrebbe soffrire di limiti di costituzionalità essendo i due diversi istituti chiamati a regolare, in alcuni casi, situazioni tra di loro molto vicine. 

Si pensi, ad esempio, al caso dell’imprenditore commerciale che abbia limiti dimensionali molto prossimi, seppur non superiori, a quelli di legge ed alla situazione di altro concorrente imprenditore che invece superi, seppur in maniera minima, le medesime soglie di sbarramento; entrambi che hanno commesso atti in frode.

Orbene, pur essendo destinati a regolare una crisi o insolvenza tutto sommato simile in termini di specificità di “peso economico” sul mercato e pur avendo entrambi commesso atti diretti a frodare le ragioni dei creditori (non però in termini di decettività), la diversa, ed in alcuni casi impercettibile, differenza di valori trattati imporrà una differente disciplina agevolando il debitore sopra soglia ed ingiustamente vessando il debitore minore.

5. Resta, infine, da esaminare il requisito nella diversa procedura della liquidazione del patrimonio alla luce anche della modifica recata all’art. 14-decies che pare abbia potuto avere ricadute in tema di abrogazione implicita del requisito degli atti in frode. [14]

L’art. 14-quinquies, nel disciplinare l’accesso alla procedura, introduce la verifica dei cd “atti in frode” che, se presenti negli ultimi cinque anni, diviene, senza per vero comprenderne appieno la ragione, uno degli elementi capaci di limitare l’utilizzo di tale istituto.

Il che, non sfugge, produce un effetto alquanto paradossale nella misura in cui si vieta al debitore l’ingresso in una procedura che tende in ogni caso a mettere l’intero patrimonio a disposizione del ceto creditorio, risolvendosi nella mera declinazione del principio della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c.; per di più senza particolari benèfici, se non quello dell’esdebitazione che, tuttavia, non consegue in maniera automatica, ma che va successivamente valutato ai sensi  dell’art. 14-terdecies.

Volendo immaginare di trasfondere i medesimi principi nella procedura “maggiore” dell’attuale fallimento, dal quale invero la liquidazione del patrimonio mutua quantomeno l’assetto, è come sostenere che sia precluso l’accesso all’imprenditore che abbia distratto fraudolentemente il proprio patrimonio o commesso altri atti in frode.

Orbene, con l’intervento anticipatorio della legge 176/2020 il legislatore, pur mantenendo inalterata la preclusione derivante dall’accertamento degli atti in frode, consente espressamente l’esperimento di una azione sostanzialmente rivolta ad elidere gli effetti dell’atto pregiudizievole alle ragioni dei creditori aprendo il fronte ad una possibile chiave di lettura “abrogatoria” della norma di accesso alla procedura.

Una prima pronuncia di merito [15] interpretando il nuovo assetto, ha sostenuto che l’“assenza di atti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni” non costituisce più requisito di accesso alla procedura di liquidazione del patrimonio, attesa l’abrogazione implicita dell’art. 14-quinquies, comma 1, della l. 3/2012 nella parte in cui prescriveva la verifica di tale presupposto, ad opera dell’art. 4-ter, comma 1, lett. l), del d.l. 2020/137, convertito con l. 2020/176, avendo quest’ultima disposizione sostituito l'articolo 14-decies della l. 3/2012 il cui comma 2 introduce ora espressamente la facoltà del liquidatore, autorizzato dal giudice, all’esercizio delle azioni revocatorie ai sensi dell’art. 2901 c.c., ciò che presuppone implicitamente l’irrilevanza, ai fini dell’accesso alla procedura, degli “atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori”.

Orientamento che, a ben vedere, appariva già radicato nel medesimo Tribunale e che compare in una precedente pronuncia del 28.06.2018, ma che non convince del tutto atteso che il perimetro degli atti in frode appare evidentemente più ampio rispetto ai soli atti “revocabili” ex art. 2901 C.C., giungendo a ricomprendere anche le ipotesi penalmente rilevanti di bancarotta [16] nonché gli atti volutamente depauperativi che comportino un aumento del passivo o una diminuzione dell’attivo, ovvero che dolosamente simulano attività inesistenti.

Sicché l’ardita tesi dell’abrogazione implicita non pare essere dotata di particolare rigore, tanto più che se davvero il legislatore avesse voluto incidere in tal senso ben avrebbe potuto modificare l’art. 14-quinquies, eliminando il presupposto ostativo.

Certo è che in prospettiva la questione è destinata a risolversi tenuto conto che gli artt. 268, 269 e 270 del d.lgs. 14/2019 condizionano l'apertura della procedura di “liquidazione controllata” all'attestazione dell'O.C.C. sulla completezza e attendibilità della documentazione, sulle cause del sovraindebitamento e sulla fattibilità della procedura, senza imporre l'ulteriore indagine sugli atti in frode compiuti.

Ma, al momento, come anche condivisibilmente sostenuto dal un precedente di merito [17], convalidato, per principi generali, dalla recente giurisprudenza di legittimità,[18] anche “se il nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza può senz'altro orientare l'interpretazione delle disposizioni vigenti, allo stesso tempo è da escludere che esso possa valere a giustificare un'interpretazione antiletterale ed anzi abrogativa delle norme che ad oggi governano la materia. Anche se ci si ponesse in un'ottica evolutiva, quindi, non si potrebbe mai pervenire alla totale obliterazione del requisito sancito a chiare lettere dall'art. 14-quinquies, comma 1, legge 3/2012, che impone al giudice di verificare, già in sede di scrutinio dell'ammissibilità della domanda di apertura della liquidazione del patrimonio, l'eventuale compimento di “atti in frode ai creditori”.