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Con la moderna tecnologia è sempre più facile procurarsi registrazioni audio (ma anche video) di fatti aventi rilevanza giuridica avvenuti in propria presenza o, per le conversazioni a distanza, di cui si sia uno degli interlocutori. Sorge quindi la questione di definire quale sia la loro rilevanza probatoria nel processo civile e quali siano le modalità per la loro produzione in giudizio.

Innanzitutto la registrazione[1], come sopra definita, è del tutto lecita a prescindere dal consenso degli altri interlocutori e così anche il suo uso a fini difensivi in ragione dell'imprescindibile necessità di bilanciare le contrapposte istanze della riservatezza da una parte e della tutela giurisdizionale del diritto dall'altra e pertanto di contemperare la norma sul consenso al trattamento dei dati con le formalità previste dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti in giudizio[2].

Come noto nel processo civile, ai sensi dell’art. 116 c.p.c. “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti”. Sussistono quindi i principi dell’atipicità dei mezzi di prova con l’ammissibilità di prove anche non previste specificamente dalla legge e della loro valutazione da parte del giudice secondo criteri di argomentazione logica convincente il cui percorso viene esplicitato nella motivazione. Tranne chiaramente quando, per le cd. prove legali, è la norma a predeterminarne l’efficacia impedendo al giudice ogni valutazione sul contenuto delle stesse.

Le registrazioni fanno parte del più ampio genere delle riproduzioni meccaniche per cui l’art. 2712 c.c. dispone che “le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”.

Tale norma non prevede assolutamente un divieto di utilizzo qualora intervenga il disconoscimento ivi previsto, ma semplicemente da valore di prova legale alle riproduzioni non contestate[3] che fanno appunto “piena prova” sfuggendo alla libera valutazione del giudice.

Oggi le registrazioni audio possono essere ancora analogiche ma il più delle volte saranno effettuate con mezzi informatici, dando luogo ad un documento informatico, definito dall’art. 1 comma 1 lettera p del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (codice dell’amministrazione digitale) come il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti e dall’art. 3 n. 35 del Regolamento UE n. 910/14 cd. eIDAS (electronic Identification Authentication and Signature) come qualsiasi contenuto conservato in forma elettronica, in particolare testo o registrazione sonora, visiva o audiovisiva.

Importantissimo quindi l’art. 46 eIDAS che dispone, con efficacia prevalente su eventuali norme di diritto interno, che “a un documento elettronico non sono negati gli effetti giuridici e l’ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica”.

Il fatto quindi che un documento informatico possa essere teoricamente oggetto di manipolazioni, in alcuni casi più facili da realizzare rispetto all’omologo analogico, non preclude che il giudice lo debba prendere in considerazione e comunque valutare e che tale valutazione debba essere fatta in concreto senza utilizzare come unico motivo di eventuale esclusione il fatto che la sua forma sia elettronica.

Stante la previsione che il mancato disconoscimento della parte nei cui confronti è prodotto fa assurgere la registrazione a prova legale, va prima definito in cosa debba consistere detto disconoscimento.

Sarebbe infatti troppo facile eliminare la possibilità che la registrazione sia prova legale a seguito di una mera formula di stile del tipo di un secco “se ne disconosce la conformità a quanto rappresentato”, che a questo punto sarebbe assurdo non fare sempre, togliendo alla norma ogni rilevanza pratica se non nei casi di totale dabbenaggine della parte che non assolva tale onere.

Va quindi data piena adesione a quella giurisprudenza della Corte di Cassazione[4] che afferma che “il disconoscimento idoneo a farne perdere la qualità di prova, degradandole a presunzioni semplici, deve essere chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendosi concretizzare nell’allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta”[5] non essendo appunto sufficiente una dichiarazione non circostanziata[6].

In particolare è stato affermato[7] che a tale principio non può fare eccezione il disconoscimento della conformità delle registrazioni[8] dove il fatto rappresentato è la voce umana e la sua appartenenza ad un individuo piuttosto che ad un altro cosicché è necessario che si spieghi perché la registrazione sarebbe inattendibile[9]  esponendo quali elementi ne paleserebbero la falsità.

Quindi non è sufficiente affermare genericamente che non sia quella la voce, che la conversazione non sia mai avvenuta e che quanto riportato non sia quanto realmente accaduto, ma occorre indicare rispettivamente in cosa differisce la voce e quali siano gli elementi da cui si sospetta l’eventuale falsità della registrazione.

Qualora il disconoscimento sia effettuato correttamente, la conseguenza è che la registrazione non acquista il valore di piena prova, ma deve essere comunque oggetto di prudente valutazione da parte del giudice, in quanto il disconoscimento della conformità ai fatti rappresentati non può[10] impedire al giudice di trarre argomenti di giudizio ove sorretti da elementi gravi, precisi e concordanti[11].

Questa conclusione è pienamente sorretta dalla volontà del legislatore, considerato, oltre il chiaro dato della relazione al codice[12], che sia nell’originale sistema codicistico, sia in quello che si è venuto a creare con l’inserimento di norme speciali[13] del tutto coerenti[14], l’art. 2712 c.c. non si pone come eccezione al generale principio del prudente apprezzamento delle prove da parte del giudice quando ci sia stato un disconoscimento rituale, ma solo quando il disconoscimento non ci sia stato, facendo quindi acquisire alla riproduzione il valore di piena prova, non sindacabile per quell’aspetto dal giudice.

Né, dovendosi comunque fare i conti con il chiaro disposto dell’art. 20, comma 1° bis, c.a.d. che obbliga senza incertezze a considerarla valutabile anche in presenza di disconoscimenti, è logicamente possibile discriminare a contrario la riproduzione quando sia informatica rispetto a quando sia analogica[15].

Non c’è quindi alcun argomento valido contro la conclusione che, intervenuto il disconoscimento, il giudice debba comunque valutare la riproduzione, sia analogica che digitale[16], e quindi la registrazione secondo appunto il suo prudente apprezzamento.

Apprezzamento che dovrà tenere in debito conto le altre prove anche presuntive acquisite nonché indizi che possano in quel contesto fare ritenere attendibile la registrazione nonostante la contestazione.

Così ad esempio il giudice potrà disporre la comparizione personale delle parti per valutare direttamente la corrispondenza della voce, valutare la coerenza della registrazione alla stregua di altri elementi acquisiti nel procedimento ma anche di elementi intrinseci come ad esempio la pluralità dei partecipanti od eventuali rumori di fondo o disporre una consulenza tecnica di ufficio quando lo ritenga opportuno, ad esempio per verificare l’esistenza o la probabilità di eventuali manomissioni o costruzioni della registrazione.

Non potrà invece in nessun caso ignorare la riproduzione senza dare una adeguata motivazione sulla sua attendibilità, né tanto meno tale motivazione può consistere nella sussistenza del solo rituale disconoscimento operato dalla controparte.

Sotto il profilo di come materialmente la registrazione possa avere ingresso nel processo, ciò che è importante è che essa sia realmente acquisita agli atti nei termini di decadenza stabiliti dalla procedura.

Il che significa che quando sia materialmente impossibile farla confluire nel fascicolo informatico[17], la parte si deve tempestivamente attivare per la sua produzione materiale su supporto informatico o analogico, attraverso il deposito in cancelleria, deposito per cui si ritiene che non occorra alcuna previa autorizzazione del giudice, non essendo appunto possibile altro modo. L’autorizzazione invece occorre quando il deposito telematico sia comunque possibile ma sussistano ragioni da valutare per procedere altrimenti.

Sempre per quanto riguarda il processo civile telematico, non possono essere ostative all’ingresso nel fascicolo informatico le cd. regole tecniche sui formati ammissibili previste dal d.m. 21 febbraio 2011, n. 44[18], considerato che è perfettamente possibile, senza alcuna violazione nominale delle specifiche, inserire le registrazioni, in qualsiasi formato siano, come allegato in un file .pdf (che per sua natura è un formato di incapsulamento di documenti informatici ma non un formato compresso in senso proprio[19]) o compiendo una mera irregolarità[20] che non può dare luogo ad alcuna nullità, che dovrebbe in caso essere espressamente prevista[21] ma così non è, come allegato in un file compresso ammesso.

Quello che è importante, si ripete, è il reale ingresso nel fascicolo telematico senza alterazioni e non la rispondenza ad uno dei formati previsti dalle specifiche od il fatto che il computer della cancelleria o del giudice abbia installato il relativo programma di lettura, per quanto ormai tutti i formati audio e video più comuni possano essere letti con i programmi già compresi come accessori del sistema operativo.