Bancario

Ai sensi dell’art. 2, comma 1, n. III del d.lgs n. 209 del 7 settembre 2005 (codice delle assicurazioni private) rientrano nei rami assicurativi vita le assicurazioni sulla durata della vita umana le cui prestazioni principali sono direttamente collegate al valore di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni ovvero ad indici o ad altri valori di riferimento, comunemente denominate unit o index linked.

Tali contratti assicurativi, oltre la compagnia di assicurazioni, prevedono l’indicazione di tre soggetti: il contraente, cioè colui che ha stipulato il contratto ed è la controparte contrattuale della compagnia assicurativa, l’assicurato, cioè colui sulla cui vita è stipulata l’assicurazione ed il beneficiario, cioè colui che riceverà iure proprio le prestazioni pattuite nel caso di morte dell’assicurato. Contraente ed assicurato possono coincidere, così come contraente e beneficiario nel caso l’assicurato sia un terzo.

Mentre l’assicurato come tale non vanta diritti nei confronti della compagnia assicurativa essendo solo necessario, per ovvi motivi, che presti a pena di invalidità il suo consenso per iscritto alla conclusione del contratto (art. 1919 secondo comma c.c.), il beneficiario, che non partecipa in alcun modo alla vicenda perfezionativa del contratto la cui esistenza può anche non conoscere, dovrà attendere la morte dell’assicurato perché il suo diritto verso l’assicurazione diventi attuale.

Se è vero che ai sensi dell’art. 1920 c.c., secondo lo schema generale del contratto a favore di terzo, il beneficiario acquista per effetto della designazione del contraente un diritto proprio ai vantaggi dell’assicurazione, il contraente lo può revocare in qualsiasi momento, a meno che non abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca ed il beneficiario abbia dichiarato al contraente, con comunicazione anche all’assicurazione, di voler profittare del beneficio (art. 1921 c.c.).

Inoltre il contraente, che appunto è l’unica parte contrattuale oltre la compagnia assicurativa e paga il premio, unico o periodico, ha di norma in forza di specifiche clausole del contratto dei diritti che possono anche far terminare anzitempo l’efficacia del contratto prima della morte dell’assicurato incidendo sul diritto del beneficiario (che quindi è più una aspettativa) fino ad estinguerlo, quali il diritto di riscatto parziale o totale, cioè il diritto potestativo di chiedere la liquidazione della polizza eventualmente con penalizzazioni varie, la possibilità di attivazione di un piano di decumulo finanziario, cioè l’erogazione di una prestazione ricorrente di importo predefinito attraverso la liquidazione del sottostante, la possibilità di convertire in rendita vitalizia il capitale assicurato.

E’ evidente che questo schema contrattuale si presta a molteplici scopi[2]: sia a far pervenire post mortem parte del proprio capitale ad un terzo fuori dalle pastoie e dalle regole del diritto successorio e relativa imposizione fiscale (il beneficiario anche se erede acquista iure proprio il diritto nei confronti dell’assicurazione) anche se rispetto ai premi pagati sono salve le disposizioni relative alla collazione, all’imputazione ed alla riduzione delle donazioni,  sia a schermarlo verso possibili creditori considerato che l’art. 1923 c.c. prevede che le somme dovute dall’assicuratore al contraente o al beneficiario non possono essere sottoposte ad azione esecutiva o cautelare[3], salve le disposizioni relative alla revocazione rispetto ai premi pagati[4].

La ratio di un tale privilegio sta nella finalità lato sensu previdenziale di questi contratti che, con tali limiti, viene ritenuta dal legislatore più meritevole di tutela rispetto agli interessi dei creditori[5].

Tanto che introducendosi con il d.lgs. 5 dicembre 2005, n. 252 le forme pensionistiche complementari del sistema obbligatorio, tra cui i fondi pensione, all’art. 11, comma 10 dello stesso decreto legislativo è stato stabilito che i crediti relativi alle somme oggetto di riscatto totale o parziale e le somme oggetto di anticipazione non sono assoggettate ad alcun vincolo di cedibilità, sequestrabilità e pignorabilità mentre ferme restando l’intangibilità delle posizioni individuali costituite presso le forme pensionistiche complementari nelle fase di accumulo, le prestazioni pensionistiche in capitale e rendita e le anticipazioni sono sottoposte agli stessi limiti di cedibilità, sequestrabilità e pignorabilità in vigore per le pensioni a carico degli istituti di previdenza obbligatoria.

Pur non applicandosi tale disciplina alle polizze vita è evidente a livello di principi generali dell’ordinamento quale ormai sia la classificazione e la ponderazione dei diversi interessi in gioco quando il debitore ponga in essere degli atti di disposizione del proprio patrimonio con questo tipo di finalità.

De iure condendo si può non essere d’accordo con questo depotenziamento della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c. di cui è stata da ultimo espressione anche l’introduzione delle società di capitali unipersonali, ma l’interprete non può che fare i conti con il diritto positivo che permette tali limitazioni di responsabilità (si veda anche il fondo patrimoniale nel diritto di famiglia) in funzione di interessi ritenuti prevalenti rispetto all’esigenza di assicurare in ogni modo al creditore il soddisfacimento del suo credito.

Tornando alle polizze vita linked la circostanza che oltre alla funzione previdenziale abbiano anche una indiscutibile funzione di investimento ne ha fatto mettere in dubbio la stessa classificazione nell’ambito dei prodotti assicurativi[6], salvo poi scontrarsi ancora una volta con il dato normativo[7].

La giurisprudenza[8], infatti, per proteggere il contraente[9], assicurandogli la tutela riconosciuta dal testo unico finanza e dai regolamenti Consob agli investitori nei confronti degli intermediari ha ritenuto[10] che qualora mancasse la garanzia della conservazione del capitale alla scadenza (come accade assai spesso nelle polizze linked) il prodotto avrebbe dovuto essere considerato come un vero e proprio investimento finanziario con l’applicabilità delle relative norme.

Nonostante oggi la normativa specifica in tema di assicurazioni abbia introdotto notevoli doveri informativi dell’intermediario ed una adeguata protezione del contraente, il discrimen fra contratto assicurativo e contratto di investimento si è spostato dalla garanzia della conservazione del capitale alla scadenza all’effettività del trasferimento del rischio dall’assicurato all’assicuratore, rischio che deve esistere alla stipula del contratto e quindi all’effettività dell’esistenza del rischio demografico.

Riconoscendosi in questi contratti una causa mista, assicurativa e di investimento, si è ritenuto[11] che rientrino nella fattispecie tipica di cui all’art. 1882 c.c. e quindi nel contratto di assicurazione le polizze che operano la sostituzione della prestazione fissa dell’assicuratore con una variabile, agganciata a parametri di mercato, ma che mantengono comunque il rischio demografico; in tal caso, pur attuandosi un parziale trasferimento del rischio dall’assicuratore all’assicurato in ordine al valore finale della prestazione, il contratto mantiene comunque una funzione assicurativa, individuabile quale causa concreta del contratto, secondo gli ordinari criteri ermeneutici.

A tal proposito l’art. 9 del regolamento Isvap n. 32 dell’11 giugno 2009 prevede che detti contratti sono caratterizzati dalla presenza di un effettivo impegno da parte dell’impresa a liquidare prestazioni il cui valore sia dipendente dalla valutazione del rischio demografico e che le imprese nella determinazione delle coperture assicurative in caso di decesso tengono conto, ai fini del rispetto di tale principio dell’ammontare del premio versato dal contraente.

Quindi, mancando un parametro fisso, il giudice[12] deve valutare, anche ove sia prevalente la causa finanziaria, se la parte qualificata come assicurativa risponda ai principi dettati dal codice civile, dal codice delle assicurazioni e dalla normativa secondaria ad essi collegata con particolare riferimento alla ricorrenza del rischio demografico rispetto al quale il giudice di merito deve valutare l’entità della copertura assicurativa che, avuto riguardo alla natura mista della causa contrattuale, dovrà essere vagliata con specifico riferimento all’ammontare del premio versato dal contraente, all’orizzonte temporale ed alla tipologia dell’investimento.

A seguito dell’art. 4 numero 2) del regolamento UE n. 1286/2014 anche il Testo unico finanza prevede alla lettera w-bis3 del primo comma dell’art. 1 la nozione di prodotto di investimento assicurativo, definito dal regolamento europeo come “un prodotto assicurativo che presenta una scadenza o un valore di riscatto e in cui tale scadenza o valore di riscatto è esposto in tutto o in parte, in modo diretto o indiretto, alle fluttuazioni del mercato”, normando la tutela del contraente e gli ambiti di azione delle autorità di vigilanza.

Anche per effetto del diritto europeo, divenuti non più rilevanti con la nuova regolamentazione per tali polizze i problemi di tutela del contraente di fronte all’intermediario che si ponevano nella previgente disciplina, è quindi tramontato definitivamente il parametro della garanzia di conservazione del capitale a favore di quello dell’esistenza del rischio demografico, spostandosi il problema sulla misura di questo e la Corte di Giustizia[13] in occasione di pronuncia pregiudiziale sull’applicazione della direttiva 2002/92/CE sull’intermediazione assicurativa ha ritenuto che, per rientrare nella nozione di contratto di assicurazione, di cui all’articolo 2, punto 3, della direttiva 2002/92, un contratto di assicurazione sulla vita di capitalizzazione deve prevedere il pagamento di un premio da parte del contraente e, in cambio di tale pagamento, la fornitura di una prestazione da parte dell’assicuratore in caso di decesso dell’assicurato o del verificarsi di un altro evento di cui al contratto in discorso, accogliendo così una nozione assai minima di rischio demografico.

Di fronte ad una polizza linked quindi per capire se si tratta di un contratto assicurativo o finanziario si deve quindi solo valutare l’esistenza del rischio demografico[14] attraverso i parametri sopra indicati tra cui ha una primaria importanza (considerata la funzione previdenziale del contratto assicurativo vita) l’esame dell’orizzonte temporale dell’investimento.

A questo proposito una recente pronuncia di merito[15] ha ritenuto che nell’ambito dei mercati “regolati”, il potere del giudice in punto di qualificazione del rapporto non può atteggiarsi in maniera “ordinaria”, come avviene di fronte a un contratto stipulato tra soggetti operanti in settori indifferenti al controllo da parte di apparati pubblici deputati a funzioni di vigilanza. Il mercato dei prodotti assicurativi, al pari di quello dei prodotti finanziari, risulta infatti caratterizzato da un’articolata e puntuale normativa settoriale, di derivazione prevalentemente europea, nonché dalla presenza di specifiche autorità, nazionali (IVASS) e sovranazionali (EIOPA), di regolazione e vigilanza: all’interno di tale frastagliato universo, la riconducibilità di un prodotto all’interno della categoria assicurativa ovvero di quella finanziaria determina conseguenze rilevanti, in punto di individuazione della normativa applicabile e della autorità competente. Peraltro, trattandosi di mercati caratterizzati da stringenti riserve di attività, presidiate anche da norme penali, i relativi operatori sono autorizzati a svolgere soltanto alcune attività tassativamente indicate, non potendo di regola sconfinare nel perimetro di attività riservate a operatori di un mercato diversamente ritagliato. Infine va osservato che il c.d. “passaporto”, ossia la facoltà per una istituzione assicurativa o finanziaria (come del resto per gli enti creditizi) di operare e commercializzare nel mercato unico europeo i propri prodotti di investimento, facendo valere l’autorizzazione ottenuta nel Paese di origine (in base al principio del c.d. home country control e della relazione di fiducia tra autorità europee dello stesso settore), non opera indistintamente per qualunque prodotto oggetto di commercializzazione, ma trova applicazione soltanto per quelli rientranti in un determinato catalogo appartenente a precise categorie corrispondenti all’ambito oggettivo coperto dall’autorizzazione medesima. Da ciò deriva che  il potere del giudice di riqualificazione di un contratto, a dispetto del nomen apparente, non può essere esercitato con modalità indifferenti al concreto dispiegarsi delle dinamiche operanti nei mercati in cui tale contratto si inscrive, dovendosi richiedere oneri di allegazione “rafforzati” in capo alla parte interessata alla diversa qualificazione del rapporto, laddove si tratti di contratti conclusi nell’ambito di mercati connotati da una forte impronta pubblicistica e da un sostrato regolamentare capillare. Infatti, l’attribuzione ab origine di tale nomen non presenta meri risvolti privatistici da ricondurre all’autonomia negoziale, ma è frutto di valutazioni tecnico-specialistiche “qualificate”, in quanto effettuate da soggetti professionali, alla luce delle norme imperative applicabili e sotto la supervisione delle rispettive autorità di vigilanza.

Di conseguenza in tale pronuncia si è giustamente ritenuto che ai sensi della disciplina sovranazionale direttamente applicabile, l’assenza di una garanzia di restituzione del capitale investito non costituisca elemento ostativo alla qualificazione del contratto come assicurativo e che altri dovrebbero essere gli elementi da valorizzare al fine di individuare una causa assicurativa ovvero previdenziale e così distinguerla da un investimento “schiettamente” finanziario: nel caso di copertura assicurativa occorre verificare se sussiste l’assunzione da parte della compagnia assicurativa di un rischio demografico, che presuppone valutazioni a carattere statistico-attuariale e conduce, sotto il profilo prudenziale, all’appostamento di riserve tecniche in bilancio.

L’assunzione di tale rischio e la funzione lato sensu previdenziale giustificano quindi l’applicabilità dell’art. 1923 c.c. che è espressione del favore legislativo per gli investimenti privati con finalità assicurativa.

In questo caso la tutela per i creditori del contraente è data in primo luogo dalla possibilità di esperire l’azione revocatoria, in primis ordinaria[16], rispetto ai premi pagati.

Poiché infatti l’evento pregiudizievole è il pagamento dei premi il contratto  può essere dichiarato inefficace per i creditori nel termine di cinque anni con le modalità previste per gli atti a titolo oneroso[17], quando si provi che il debitore conosceva il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento e che la compagnia assicurativa fosse consapevole del pregiudizio o della preordinazione.

Inoltre i creditori del contraente, pur non potendo esperire l’azione esecutiva presso terzi contro l’assicuratore, potranno aggredire, una volta confuse con il patrimonio del debitore[18], le somme pagate a titolo di riscatto, di decumulo o rendita vitalizia.

Allo stesso modo i creditori del beneficiario, dopo che quanto pagato dall’assicurazione a seguito della morte dell’assicurato, sia venuto a far parte del patrimonio del primo.

Qualora valutando il contratto il giudice ritenesse che dal suo complesso non sia configurabile in alcun modo l’assunzione del rischio demografico da parte della compagnia assicuratrice e che quindi sia un contratto di investimento puro, ne conseguirebbe l’esistenza di un credito verso la compagnia assicuratrice per il controvalore, pignorabile con l’esecuzione presso terzi, e con la possibilità del giudice dell’esecuzione di ordinare la liquidazione dell’investimento per poi procedere all’assegnazione.

Verrebbero meno in tal caso non solo la previsione di impignorabilità ma anche ostacoli collegati alla non sostituibilità dell’ordine del giudice a facoltà contrattuali meramente eventuali nell’an anche in funzione di aspettative e diritti di terzi soggetti.

In un contratto di deposito ed amministrazione o in contratti di investimento di durata indeterminata se è vero che l’esigibilità del credito verso la controparte nasce solo dopo l’esercizio della relativa facoltà contrattuale di chiedere la restituzione e/o liquidazione del deposito o dell’investimento detto credito è comunque certo nell’an ma non nel quantum essendo comunque suscettibile di pronta liquidazione.

Qualora invece (come accade nella struttura del contratto assicurativo sulla vita) nello schema contrattuale il contraente potrebbe non essere mai creditore in quanto creditore potrebbe essere, verificandosi certe condizioni, un altro soggetto (ad esempio il beneficiario), è evidente che nel patrimonio del contraente non esiste un diritto di credito attuale e che il giudice dell’esecuzione non può sostituirsi de plano nell’esercizio di una facoltà contrattuale che spetta solo al contraente.

In questo caso però occorre chiedersi se il creditore possa esercitare l’azione surrogatoria di cui all’art. 2900 c.c. per far venire ad esistenza il credito del proprio debitore.

In un contratto assicurativo sulla vita sicuramente no, ostandovi l’impignorabilità[19], ma anche se il credito che si verrebbe a creare fosse pignorabile è da ritenersi che l’esercizio di una facoltà del tutto discrezionale sia escluso dall’ambito di operatività di una azione surrogatoria[20].

In una recente pronuncia di merito[21] è interessante vedere come il giudice si sia posto il problema della qualificazione della polizza, verificando se la stessa sia un prodotto assicurativo (se pure a componente causale mista, finanziaria ed assicurativa sulla vita) o un prodotto finanziario puro.

A tal fine ha richiamato il precedente orientamento di Tribunale Brescia, 13 giugno 2018 citandolo espressamente ed, enfatizzando la normativa di settore e la giurisprudenza comunitaria, ha ritenuto che perché un contratto possa essere qualificato quale assicurazione sulla vita non è necessario che sia garantita (neppure parzialmente) la restituzione del capitale investito né è imprescindibile il trasferimento del rischio dall’assicurato all’assicuratore. Si è quindi posta in contrasto con Cass. 6319/2019 ed il regolamento Isvap affermando che il prevedere l'assunzione di un  rischio demografico rilevante da parte dell’assicuratore quale requisito indefettibile del contratto di assicurazione (in mancanza del quale verrebbe meno la causa propria del contratto stesso) si porrebbe in contrasto con la normativa e con la giurisprudenza comunitaria per cui per ricondurre un determinato contratto alla nozione di contratto di assicurazione, è sufficiente che sia previsto il pagamento di un premio da parte dell’assicurato e, in cambio di tale pagamento, la fornitura di una prestazione da parte dell’assicuratore in caso di decesso dell’assicurato o del verificarsi di un altro evento di cui al contratto in discorso.

Nel caso di specie comunque il contratto preso in esame era connotato dall’assunzione di un rischio demografico molto limitato, non inesistente, per cui il discrimen tra contratto assicurativo e di investimento puro va appunto cercato nella assoluta inesistenza di tali elementi, che però non è in concreto riscontrabile, anche per la vigilanza delle autorità di controllo, nei prodotti sul mercato.

Di contro è stato ritenuto da altri giudici di merito non sufficiente il rischio demografico con la previsione di variazione del valore di liquidazione pari solo all’1% del valore del sottostante, che potrebbe essere anche pari a zero, al momento della morte dell’assicurato[22]. In tal caso però il contratto non è nullo ma considerata la reale causa. essendo la sua funzione economico-sociale quella di consentire ai privati di investire le proprie sostanze nei rischiosi andamenti del mercato mobiliare azionario o di altro genere al fine principale di lucrare sui rialzi, ma non potendo certamente aver garanzia di preservarsi al riparo dai ribassi. si converte automaticamente in contratto finanziario.

In sede esecutiva è molto interessante una recentissima ordinanza, emessa in sede di accertamento dell’obbligo del terzo[23], che ha qualificato il rapporto con la compagnia assicurativa, intrattenuto tramite una società fiduciaria statica[24] terza pignorata, in parte come assicurazione sulla vita avente come beneficiario un soggetto estraneo al rapporto esecutivo, in parte come strumento finanziario in favore del contraente con riferimento alle ipotesi di riscatto, di decumulo finanziario e conversione in rendita del capitale maturato ed assegnando al creditore i crediti che eventualmente sarebbero venuti ad esistenza nel caso in futuro il contraente avesse esercitato tali facoltà contrattuali.

Ha quindi ritenuto che si trattava, in buona sostanza, di crediti condizionati all’esercizio di facoltà contrattuali attribuite al debitore esecutato e come tali suscettibili di assegnazione a condizione che quei crediti divengano attuali ed esigibili con l’esercizio della prevista facoltà discrezionale e per il relativo ammontare, sicché il terzo società fiduciaria dovrà procedere al pagamento in favore degli assegnatari soltanto quando e se la condizione si sia verificata.

Una tale soluzione però, anche se si considera il contratto misto e quindi non si esclude la finalità assicurativa, è giustificata solo dal fatto che il credito del debitore è verso la società fiduciaria in virtù del rapporto di mandato, mentre se il terzo pignorato fosse stato direttamente la società assicurativa sarebbe stata applicabile la previsione di impignorabilità di cui all’art. 1923 c.c., a meno appunto, valutatane la causa, di ritenere esclusiva la funzione finanziaria e quindi di non considerarlo come un contratto assicurativo.

Se infatti è possibile pignorare quanto ricevuto dal riscatto di una polizza vita in un procedimento presso terzi  che veda come terzo la banca su cui è stata accreditata tale somma (e tale accredito potrebbe intervenire anche nelle more del pignoramento)[25], non si vede perché non sia possibile pignorare il credito del fiduciante nei confronti di una fiduciaria che abbia percepito tali attività dall’assicurazione (e che di norma sono accreditate su di un conto corrente bancario intestato alla fiduciaria per conto della fiduciante).

Unico dubbio è sulla pignorabilità del credito futuro[26], ma posto che il contratto fiduciario da vita ad un rapporto continuativo ed i possibili crediti del fiduciante verso la fiduciaria sono identificabili a sufficienza all’atto del pignoramento in conseguenza delle specifiche intestazioni fiduciarie in essere in quel momento, irrilevanti quelle successive all’estinzione della procedura esecutiva, la soluzione appare praticabile.

Chiaramente il credito potrebbe anche non venire mai ad esistenza ed a seguito della morte del contraente si estinguerebbe il rapporto fiduciario ed il beneficiario acquisterebbe verso l’assicurazione il diritto alla liquidazione della polizza. Per inciso in tal caso, l’assicurazione, estranea al procedimento esecutivo, dovrebbe effettuare la prestazione al beneficiario anche qualora si trattasse di un prodotto finanziario eseguendo ugualmente il contratto che anche in tal caso non appare non meritevole di tutela sotto il profilo causale per quello che riguarda il diritto del beneficiario.

Tuttavia non sembra che quella del contraente fiduciante (a differenza della posizione del beneficiario prima della eventuale definitività della sua indicazione) sia una mera aspettativa ed il rapporto giuridico da cui nascerebbe il credito futuro appare stabile e completamente identificato al momento del pignoramento.

Né la sua venuta ad esistenza è sottoposta alla “mera” volontà del debitore, posto che non è indifferente patrimonialmente per quest’ultimo farne avverare o meno il presupposto. Quindi si tratterebbe di semplice condizione potestativa, del tutto lecita, e non di condizione meramente potestativa che appunto implica l’assoluta indifferenza nel porla in essere o meno.