CrisiImpresa

Il previgente art. 15, co. 10, della legge n. 3/2012 statuiva la possibilità di accesso alle banche dati da parte dell’OCC, “Per lo svolgimento dei compiti e delle attività previsti dal presente capo”[1], quindi in chiara chiave di strumentalità efficiente.

Il Codice della Crisi non prevede, incomprensibilmente, analoga previsione, non essendo affatto venute meno le esigenze sottese all’accesso.

E’, invero, sempre necessario accedere alle banche dati, sia per non fuorviare i creditori ed il giudice con dati inveritieri o incompleti, inficianti le proposte negoziali (piano, miniconcordato) o liquidatorie (liquidazione controllata), sia per evitare le responsabilità penali previste per l’OCC per le false attestazioni.

Tale possibilità, rectius potere-dovere, di accesso, era prevista perché l’OCC doveva attestare sia la veridicità delle informazioni rilevanti fornite dal debitore, sia la fattibilità del piano di risanamento, con l’intuitivo corollario del doveroso riscontro di quanto portatogli a conoscenza dal debitore mediante il ricorso a fonti autonome di conoscenza, anche perché, è bene averlo sempre presente, l’OCC non è un advisor del debitore, di cui si possa fidare, e che debba sempre necessariamente aiutare a raggiungere il risultato prefisso, ma è un ausiliario di giustizia, che compie attività surrogate del giudice, in una logica di degiurisdizionalizzazione delle procedure di risanamento, (compensata e) caratterizzata appunto (non dall’assenza totale di un controllo terzo, ma) dalla presenza di un organo (l’OCC), che svolge le funzioni istruttorie del giudice.

Pertanto, a prescindere dalla questione se l’OCC debba ancora o meno attestare la veridicità dei dati fornitigli dal debitore, è di solare evidenza la necessità che l’OCC stesso, proprio in funzione dei suoi compiti attestativi in genere, e specialmente del corretto operare del servizio giustizia nella materia (degiurisdizionalizzata, sia per la fase ante che post omologa) del sovraindebitamento, possa tuttora accedere a tutte le banche dati a cui poteva accedere sotto la vigenza della legge n. 3/2012, ma questo risultato, la cui necessità è condivisa ormai da larga parte della giurisprudenza di merito, non può essere ottenuto con la reviviscenza dell’art. 15 legge cit., perché deve ritenersi che si sia realizzata, in subiecta materia, un’abrogazione implicita della legge n. 3/2012 per la nuova regolamentazione dell’intera materia del sovraindebitamento, ex art. 15 disp. prel. c.c.

Che si tratti dell’intera materia, e non solo di quella che riguarda le attività diverse dall’accesso alle banche dati (tanto da potersi dire che non vi è stata in parte qua abrogazione implicita), lo si ricava dal fatto che detto accesso è sì regolato in più parti del Codice, ma non nell’ambito delle procedure di sovraindebitamento, per cui se ne deduce che il Legislatore, nel regolare la materia dell’acceso alle banche dati nell’intero Codice, abbia volutamente, o per mera dimenticanza, tralasciato di prevederlo solo per il sovraindebitamento.

La qual cosa, però, non lascia soddisfatti, per le ragioni dette.

Secondo Trib. Genova 7.11.2022 l’art. 15 l. 3/2012 non sarebbe stato abrogato espressamente, quindi l’accesso alle banche dati sarebbe ancora possibile per questa via.

Dello stesso avviso anche Trib. Pistoia 10.2.2023, secondo cui sarebbe ancora vigente l’art. 15 della legge n. 3/2012, posto che l’art. 15 della legge n. 3/2012 attiene alla regolamentazione del funzionamento dell’OCC, come estensione del Regolamento n. 212 del 24 settembre 2014, sicuramente non abrogato dal CCII, ma la pronuncia non tiene conto che l’accesso alle banche dati non attiene stricto sensu al funzionamento dell’OCC, inteso come struttura istituzionale, essendo a tale scopo operante proprio il citato Regolamento Ministeriale, bensì alla possibile violazione del diritto alla privacy, trattandosi di dati sensibili. E’ invece verosimile che vi sia stata abrogazione implicita per nuova regolazione della intera materia, visto che l’accesso alle banche dati è previsto in diverse parti del Codice, ma non in quella che qui interessa, rendendo così plausibile l’opzione della mera dimenticanza da parte del Legislatore, cui si può rimediare con l’analogia legis e/o con l’analogia iuris. Un aggancio può senz’altro venire dal richiamo fatto dall’art. 65, co. 2, CCII (valorizzato da Trib. Salerno 2.11.2022 per giustificare l’attuale possibilità di accesso alle banche dati da parte dell’OCC), secondo cui alle procedure di sovraindebitamento “2. Si applicano, per quanto non specificamente previsto dalle disposizioni della presente sezione, le disposizioni del titolo III, in quanto compatibili.”[2], tra cui l’art. 49, co. 3, lett. f) (richiamato anche dall’art. 270, co. 5), però con il duplice limite: a) che l’accesso ivi previsto non riguarda tutte le banche dati possibili; b) che l’accesso può essere disposto dal tribunale a procedura già aperta, e dunque non serve allo scopo del sovraindebitamento, per il quale l’accesso è funzionale all’apertura delle procedure.

Per le stesse ragioni, Trib. Mantova, 12.1.2023 ha ritenuto applicabile anche l’art. 42 CCII, che disciplina l’“Istruttoria sui debiti risultanti dai pubblici registri nei procedimenti per l’apertura della liquidazione giudiziale o del concordato preventivo”[3], però con il medesimo duplice limite indicato dell’indagine limitata solo ad alcune banche dati ed esperibile solo a procedura già aperta[4].

Per ottenere il medesimo risultato previsto dall’art. 15 della legge n. 3/2012 (accesso preventivo e integrale), occorre, pertanto, fare riferimento non a norme abrogate, il che esporrebbe a sicure eccezioni sul punto, ma a norme vigenti del CCII, ove possibile in via di analogia legis (si applica la norma vigente al caso non previsto), ma per lo più in via di analogia iuris (si applica una norma desunta dallo stesso principio ispiratore delle norme vigenti).

L’obiettivo è quello di giungere a consentire l’accesso alle banche dati da parte dell’OCC non a procedura già iniziata, ché a poco servirebbe, ma prima che essa inizi ed in funzione della stessa, per consentirgli di presentare ai creditori ed al giudice un quadro quanto più attendibile possibile.

Tale esigenza, presente in tutte le procedure concorsuali previste dal Codice, è ben rappresentata nelle norme relative al sovraindebitamento, senza però che essa abbia trovato idonea soddisfazione legislativa.

Si vedano i seguenti articoli del CCII:

- 44, co. 1, lett. b) (che richiama l’art. 49, co. 3, lett. f), circa i poteri del commissario giudiziale nelle procedure che consentono l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con riserva di deposito della documentazione;

- 56, co. 3 e 4: un professionista indipendente deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità economica del piano attestato di risanamento;

- 57, co. 4, Un professionista indipendente deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano economico-finanziario dell’A.D.R.;

- 58, co. 1 e 2: sull’attestazione conseguente alle modifiche sostanziali del piano resesi necessarie prima o dopo l’omologazione dello stesso;

- 62, co. 2, lett. d): un professionista indipendente abbia attestato la veridicità dei dati aziendali, l’idoneità della convenzione di moratoria a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi, e la ricorrenza delle condizioni di cui alla lettera c), circa le prospettive di soddisfo dei creditori non aderenti alla convenzione;

- 64-bis, co. 3: un professionista indipendente attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano di omologazione soggetto ad omologazione;

- 68 e 69, sui presupposti di accesso alla procedura del consumatore;

- 76, sui presupposti di accesso al miniconcordato;

- 269, sui presupposti di accesso alla liquidazione controllata;

- 283, sui presupposti di esdebitazione del sovraindebitato incapiente;

- 87, co. 3: il debitore deposita, con la domanda, la relazione di un professionista indipendente, che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano e, in caso di continuità aziendale, che il piano è atto a impedire o superare l’insolvenza del debitore, a garantire la sostenibilità economica dell’impresa e a riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione giudiziale. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano;

- 88, co. 1 e 2: nel concordato preventivo, l'attestazione del professionista indipendente, relativamente ai crediti tributari e contributivi, ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale e, nel concordato in continuità aziendale, la sussistenza di un trattamento non deteriore;

- 90, co. 5: le proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all’articolo 87, co. 3, il professionista indipendente attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il trenta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari;

- 100, co. 1: il debitore che presenta domanda di concordato ai sensi degli artt. 44 e 87, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista indipendente attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori;

- 100, co. 2: quando, nel concordato preventivo, il debitore chiede di poter pagare rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali, se il professionista indipendente attesta anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori;

- 284, co. 5, lett. a) e b): un professionista indipendente attesta: a) la veridicità dei dati aziendali; b) la fattibilità del piano o dei piani di risanamento di un gruppo di imprese;

- 342, co. 1, che prevede il falso in attestazioni e relazioni del professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli artt. 56 co. 4, 57, co. 4, 58 co. 1 e 2, 62, co. 2, lett. d), 87, co. 3, 88, co. 1 e 2, 90, co. 5, 100, co. 1 e 2, espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti in ordine alla veridicità dei dati contenuti nel piano o nei documenti ad esso allegati, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro;

- 344, co. 3: il componente dell'organismo di composizione della crisi che rende false attestazioni nella relazione di cui agli artt. 68, 76, 269 e 283 in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta di cui agli articoli 67 e 75, nell’attestazione di cui all’art. 268, nella domanda di apertura della liquidazione controllata o nella domanda di esdebitazione di cui all’articolo 283, è punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro.

Tutte queste norme rappresentano l’esigenza diffusa di trasparenza e di collaborazione in tutte le procedure concorsuali, che implica la corretta e piena conoscenza di tutte le circostanze che devono essere poi oggetto di attestazione da parte dei professionisti a vario titolo di ciò onerati.

Per rispondere a questa esigenza nella materia del sovraindebitamento non può più essere utilizzato l'art. 15, co. 10, della l. n. 3/2012 per la sua abrogazione implicita, come tutta la legge n. 3/2012, dovuta alla regolamentazione successiva dell'intera materia (ex art. 15 disp. prel. c.c.:  «… perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore»), ivi compreso il profilo dell'accesso alle banche dati, che è stato diversamente regolato nel CCII.

Vediamo ora quali norme regolano l’accesso alle banche dati nel Codice della Crisi, e se possa farsi ricorso all’analogia: l'esperto della composizione negoziata vi può accedere, ma con il consenso dell'imprenditore (art. 14, co. 2), ai sensi del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, e del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

All'estensione analogica di questa norma al sovraindebitamento potrebbe ostare la sua ipotetica natura eccezionale, se ritenuta tale (e comunque occorrerebbe il consenso dell'imprenditore); tuttavia, se si afferma la natura non eccezionale della norma, in quanto espressione di un principio immanente di trasparenza, collaborazione, lealtà e correttezza, che emana da tutte le norme del Codice, in particolare da quelle che consentono la preferenza delle soluzioni negoziali a quelle liquidatorie e da quelle che prevedono l’esdebitazione, nel senso che la trasparenza collaborativa dell’imprenditore è precondizione per poter praticare soluzioni negoziate della crisi, evitare la liquidazione ed ottenere l’esdebitazione, può ritenersi esistere un principio generale, desumibile anche dalle norme che prevedono frequenti momenti attestativi, i quali, a loro volta, presuppongono la possibilità di conoscere a fondo ciò che si deve attestare, che giustifica l’estensione ai casi non espressamente previsti delle norme che prevedono un accesso tempestivo preliminare rispetto all’apertura della procedura, come ad esempio l’art. 14, co. 2, CCII, di cui va perciò esclusa la natura eccezionale, essendo espressione del medesimo principio, immanente a tutti gli strumenti concorsuali.

A ben vedere, peraltro, pur non accedendo (in denegata ipotesi) alla tesi della non eccezionalità dell’accesso alle banche dati, la previsione dell'accesso medesimo, mutuato analogicamente dalla composizione negoziata, ove sia consentito dal debitore, degraderebbe comunque da norma eccezionale a norma ordinaria proprio in virtù del consenso prestato dal debitore, che consentirebbe la eccezionale violazione della sua privacy. In altre parole, la norma sarebbe eccezionale se prevedesse l'accesso senza il consenso del debitore, non eccezionale invece con il suo consenso, questo per le esigenze di trasparenza, di collaborazione e di lealtà che animano in via normale tutte le procedure concorsuali previste dal CCII.

Pertanto, ove si ritenga che l’applicazione analogica possa rendere applicabile lo strumento dell’accesso alle banche dati, esso potrebbe anche essere strutturato allo stesso modo previsto dall’art. 14, co. 2, cioè condizionato al preliminare consenso dell’imprenditore, ovvero, nel caso del sovraindebitamento, del debitore genericamente inteso, con la ovvia ed ineccepibile conseguenza per cui se il debitore non presta il consenso non dimostra un atteggiamento correttamente improntato a trasparenza e a necessaria collaborazione, e gli potrà essere negato l’accesso alla procedura richiesta, per la evidente ed oggettiva impossibilità per l’OCC di svolgere correttamente il proprio dovere di assistenza ed accertativo, senza rischi di implicazioni risarcitorie e penalistiche.

Perciò l'OCC potrebbe rifiutare l'assistenza al debitore che neghi il consenso per l’accesso alle banche dati.

L'accesso ex art. 14, co. 2, CCII riguarderebbe la maggior parte delle banche dati, a differenza di altri casi nel Codice in cui esso è previsto solo per alcune banche dati, e soprattutto, sarebbe preventivo, mentre l'accesso previsto dall'art. 41, co. 6, nel procedimento unitario, perciò applicabile anche al sovraindebitamento, non sarebbe utile, perché esso opera tardivamente rispetto alla redazione della relazione dell'OCC, in funzione della quale, come della stessa ammissibilità della procedura, dovrebbe servire l'accesso.

Invero, “6. Il tribunale può delegare al giudice relatore l'audizione delle parti. In tal caso, il giudice delegato provvede all'ammissione ed all'espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio. Il giudice può disporre la raccolta di informazioni da banche dati pubbliche e da pubblici registri.”. Esistono quindi in tale caso già un fascicolo ed un GD nominato.

Per le banche dati non previste dall'art. 14, co. 2, CCII, potrebbe farsi riferimento all'accesso del curatore autorizzato dal GD, ex art. 49, co. 3, lett. f), CCII[5].

Il curatore in certi casi può anche fare l’istanza di accesso ex art. 130, co. 2[6].

L’accesso dovrebbe essere quindi consentito in due possibili momenti: a) a procedura già aperta (liquidazione o miniconcordato o piano del consumatore), con un fascicolo già aperto ed un GD nominato; ciò sarebbe possibile anche per il richiamo fatto dall'art. 65, co. 2, e dall'art. 270, co. 5, al titolo III, che comprende l'art. 41 CCII, per quanto riguarda l'accesso a procedura già aperta e, per la liquidazione controllata, l'accesso del curatore previsto per la liquidazione giudiziale dall'art. 49, co. 3, lett. f), CCII; b) anche prima dell’apertura della procedura, in funzione della redazione della relazione dell'OCC, postoche senza l'accesso alle banche dati la relazionenon potrebbe essere mai attendibile, e verrebbe meno alla sua stessa funzione; l'analogia per l'accesso preventivo opera se c'è il consenso del debitore, senza il quale l'OCC potrebbe rifiutare l'assistenza, in quanto impossibilitato a svolgere correttamente i suoi compiti attestativi.

Nel caso del sovraindebitamento, l’accesso preventivo alle banche non sarebbe subordinato ad autorizzazione del giudice, non prevista neppure per la composizione negoziata.

Tuttavia, per evitare le prevedibili eccezioni degli enti depositari dei dati sensibili, pur in presenza dell’assenso del debitore, il tribunale potrebbe autorizzare l’OCC, anche in via preventiva e generale, quindi non per ogni singola procedura, ma in pianta stabile, ad accedere alle banche dati de quibus.

Ove si tratti invece di accesso successivo, a procedura aperta, sarà in ogni caso necessaria l’autorizzazione del giudice, se prevista dalla norma che si va ad applicare in concreto.

Queste istanze di autorizzazione si presentano al GD, presso la cancelleria delle procedure concorsuali, non (come poteva avvenire prima) in volontaria giurisdizione, e non scontano alcuna tassazione, come si poteva ipotizzare prima in volontaria giurisdizione, trattandosi di normali istanze fatte al GD in corso di procedura e nell’ambito di un fascicolo già aperto.

Si può, anche in questo caso, ipotizzare un’autorizzazione concessa una tantum per tutti i casi similari, onde evitare la soverchia e superflua moltiplicazione di istanze di accesso che vanno necessariamente autorizzate.

Va infine rammentato l’obbligo di conservazione e segretezza dei dati così raccolti, che vanno distrutti a fine mandato, come prevedeva l’art. 15, co. 11, l. n. 3/2012: “11. I dati personali acquisiti a norma del presente articolo possono essere trattati e conservati per i soli fini etempi della procedura e devono essere distrutti contestualmente alla sua conclusione o cessazione.Dell’avvenuta distruzione è data comunicazione al titolare dei suddetti dati, tramite lettera raccomandata conavviso di ricevimento o tramite posta elettronica certificata, non oltre quindici giorni dalla distruzionemedesima.”

Tali dati dovrebbero però essere recuperabili per la eventuale difesa penale e/o civile del gestore della crisi, ove gli siano contestate le false attestazioni, entro il termine di prescrizione previsto dalla legge.