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Sommario: 1. Premessa: i nuovi procedimenti collettivi nel contesto normativo italiano ed europeo - 2.  Le criticità emerse nell’applicazione dell’art. 140-bis cod. cons. - 3. Brevi cenni sull’analisi economica e comportamentale degli illeciti di massa - 4. L’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione dell’azione di classe - 5. La legittimazione ad agire - 6. Il procedimento ed il regime probatorio - 7. L’efficacia soggettiva della decisione: il rinnovato opt-in. - 8. Costi e incentivi della nuova azione di classe - 8. Small e non viable claims, un’occasione persa? - 8.1. Opt- in e opt-out: le più recenti tendenze evolutive in Europa - 8.2. La Proposta di Direttiva della Commissione Europea di aprile 2018 - 8.3. Un caso emblematico: la fatturazione a 28 giorni e l’intervento dell’Agcom - 8.4. Conclusioni

1. Premessa: i nuovi procedimenti collettivi nel contesto normativo italiano ed europeo

La legge 12 aprile 2019, n. 31 ha introdotto nel codice di procedura civile il nuovo titolo VIII-bis “Dei Procedimenti collettivi” che disciplina due distinte azioni: l’azione di classe (artt. 840-bis - 840-quinquiesdecies)e quella inibitoria (art. 840-sexiesdecies).

Entrambi gli istituti non sono nuovi nel nostro ordinamento. L’azione collettiva risarcitoria è stata infatti introdotta nel codice del consumo, limitatamente ad alcuni specifici illeciti nei rapporti tra imprese e consumatori nel  2007 e modificata nel 2009[1]. Le azioni collettive inibitorie hanno invece una storia più complessa in quanto sono state introdotte da una serie di disposizioni speciali settoriali[2], tra le quali va ricordata l’azione inibitoria prevista dall’art. 140 cod. cons. che fino ad oggi pare aver rappresentato il più frequente modello di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi.

L’intervento legislativo, pur partendo da differenti contesti normativi ed applicativi (a livello nazionale ed europeo) che caratterizzavano le azioni collettive risarcitorie, da un lato, e quelle inibitorie, dall’altro, pare accomunato da un’unica linea conduttrice: estendere la tutela collettiva, inibitoria e risarcitoria, a qualsiasi illecito seriale nei rapporti con imprese e soggetti esercenti servizi pubblici o di pubblica utilità (in tal senso oltre all’inserimento di un apposito titolo “Dei procedimenti collettivi” nel codice di procedura civile si possono leggere gli art. 840bis e 840sexiesdecies che delineano l’ambito oggettivo di applicazione delle due azioni).

L’introduzione di uno specifico titolo dedicato ai procedimenti collettivi e la predisposizione di una disciplina generale e non più settoriale paiono in ogni caso segnare il definitivo affiancamento di un processo ordinario di cognizione collettivo alla tradizionale tutela giurisdizionale individuale.

L’intervento normativo ha senz’altro risvolti sistematici di rilevo per la nozione degli interessi collettivi e per la configurazione delle relative forme di tutela in quanto riporta nello stesso alveo tanto la tutela inibitoria quanto quella risarcitoria o restitutoria per la riparazione del danno subito in caso di violazione di diritti individuali omogenei. Anche in considerazione del fatto che la legittimazione ad agire è regolata specularmente per entrambe le azioni, con l’attribuzione del diritto di agire in rappresentanza della classe ad ogni singolo danneggiato (o “interessato” ai sensi dell’art. 840-sexiesdecies) e ad alcuni enti esponenziali rappresentativi iscritti nell’albo previsto all’art. 196-ter disp. att. c.p.c, pare oggi ridimensionata la rilevanza pratica della qualificazione delle posizioni giuridiche fatte valere, se interessi collettivi o diritti soggettivi individuali omogenei, e la conseguente attribuzione ai singoli danneggiati o agli enti esponenziali rappresentativi della legittimazione ad agire per l’una o per l’altra forma di tutela.

La riforma per altro interviene in un contesto normativo europeo variegato e fluido. Pur in presenza di un ampio dibattito a livello politico ed accademico, gli strumenti di collective redress, a differenza delle azioni inibitorie[3], non sono stati ad oggi disciplinati con disposizioni vincolanti per gli Stati Membri. Con la Raccomandazione dell’11 giugno 2013[4] la Commissione ha individuato alcuni principi generali che avrebbero dovuto uniformare le azioni collettive risarcitorie per la violazione dei diritti garantiti dall’Unione. Si è però notato che la Raccomandazione, pur caldeggiando l’introduzione delle azioni collettive risarcitorie, tendeva, più che a favorire tale forma di tutela, a limitarne i rischi ed i possibili abusi, prevedendo un’esclusiva legittimazione delle associazioni rappresentative, il sistema di opt-in, il divieto di danni punitivi e una limitazione delle fonti di finanziamento e degli incentivi assegnati agli avvocati[5].

La Raccomandazione non ha avuto grande fortuna in quanto molti tra gli Stati che hanno introdotto strumenti di collective redress non hanno ritenuto di seguirne integralmente i suggerimenti, o hanno comunque applicato le eccezioni ammesse su alcuni profili di primaria rilevanza quali la scelta del sistema di opt-in piuttosto che di opt-out[6]. La Commissione, anche in conseguenza del caso Wolkswagen, dopo aver promosso uno specifico studio[7], ed aver  richiesto informazioni agli Stati Membri, ha aperto una consultazione pubblica che ha portato alla redazione di un report sull’implementazione della Raccomandazione e ad una proposta di Direttiva ad oggi non ancora approvata[8].

In particolare la proposta di Direttiva, presentata nel contesto di una più generale azione di rafforzamento della tutela dei consumatori, sotto lo slogan di un “New deal per i consumatori”, segna il primo passo verso l’approvazione di disposizioni vincolanti, caratterizzato da alcuni significativi ripensamenti delle scelte operate con la Raccomandazione del 2013.

2. Le criticità emerse nell’applicazione dell’art. 140-bis cod. cons.

La riforma dell’azione di classe prende le mosse dalla constatazione che l’art. 140-bis cod. cons. ha delineato un modello di azione collettiva risarcitoria che ha fallito i propri obiettivi di redress e deterrence per il numero delle azioni promosse, per il tasso di adesione dei danneggiati e per i tempi eccessivi dei processi collettivi[9].

Le principali critiche mosse all’azione di classe consumerista prevista all’art. 140-bis cod. cons. hanno riguardato alcuni nevralgici profili della disciplina:

(i) l’ambito oggettivo di applicazione dell’azione, circoscritto ad alcuni specifici illeciti[10];

(ii) la legittimazione ad agire attribuita solo ai singoli danneggiati ed il coinvolgimento degli enti esponenziali rappresentativi solo in forza di uno specifico mandato conferito dal consumatore danneggiato membro della classe[11];

(iii) gli elevati costi dell’azione a partire da quelli di pubblicazione dell’ordinanza di ammissibilità a carico dell’attore, pena l’improcedibilità della domanda a fronte dell’assenza di incentivi anche economici per la promozione dell’azione[12];

(iv) il sistema delle adesioni, risultato spesso di ostacolo alla partecipazione diffusa dei danneggiati[13].

Per procedere ad una prima analisi della nuova disciplina dell’azione di classe introdotta dalla l. 31/2018 pare quindi opportuno verificare se la stessa affronti in maniera adeguata le criticità emerse nell’applicazione dell’art. 140-bis cod. cons.

3. Brevi cenni sull’analisi economica e comportamentale degli illeciti di massa

Per analizzare l’effettività dei rimedi risarcitori collettivi è necessario prendere le mosse dalle dinamiche economiche e comportamentali[14] che connotano gli illeciti di massa e che portano sistemi giuridici anche molto diversi a configurare strumenti processuali che consentano di superare la dimensione individuale del contenzioso, rivelatasi inadeguata per realizzare gli obiettivi di redress e deterrence .

L’azione di classe in tutti gli ordinamenti si muove infatti tra i due obiettivi del risarcimento del danno conseguente agli illeciti di massa e della deterrenza dal compimento di ulteriori atti illeciti[15]. Si tratta di obiettivi che possono essere raggiunti congiuntamente in quanto maggiore è il danno che l’autore dell’illecito è concretamente tenuto a risarcire, maggiore è il livello di deterrenza.

Il contenzioso individuale si rivela spesso del tutto inadeguato in quanto non solo le asimmetrie tra le parti, ma anche i problemi di azione collettiva[16] e la tendenza alla conservazione dello status quo che connotano i gruppi dei soggetti danneggiati fanno prevalere un comportamento di apatia razionale e di passività[17]. E’ in questo contesto, connotato da consumi ed illeciti di massa, che si inscrivono gli interventi normativi diretti a delineare strumenti e meccanismi, non solo processuali, per agevolare il risarcimento collettivo o di classe quale bene pubblico diretto alla salvaguardia della legalità e della deterrenza[18].

Preso atto dell’inadeguatezza del contenzioso individuale, spetta al legislatore individuare strumenti e meccanismi collettivi risarcitori idonei a porre rimedio al fallimento delle ordinarie dinamiche processuali.

La soluzione dei problemi di azione collettiva richiede innanzitutto l’individuazione di un soggetto, l’attore collettivo, che possa avere adeguati incentivi per far emergere e per coltivare le istanze risarcitorie della classe[19]. La scelta dell’attore collettivo legittimato ad agire è centrale ed è strettamente connessa alla disciplina dei costi e degli incentivi delle azioni collettive che spetta al legislatore delineare ed assegnare per renderle esercitabili in concreto.

La legittimazione individuale o quella associativa, che rappresentano i due modelli di riferimento, presentano vantaggi e svantaggi che devono essere valutati e calati nelle specificità di ogni ordinamento e coordinati sia con il contesto economico e culturale, sia con i principi deontologici che regolano l’attività forense e con la concreta propensione della classe forense a ricoprire un ruolo imprenditoriale, qualora consentito.

Sempre con i problemi di azione collettiva e di apatia razionale del singolo danneggiato deve confrontarsi la scelta delle modalità di estensione soggettiva degli effetti della sentenza (ed in particolare tra l’opt-in, l’opt-out, o ulteriori sistemi alternativi) che ha indubbie ripercussioni, da un lato, sull’ammontare complessivo del risarcimento in gioco, e, dall’altro, sui rischi di abuso[20]. In questo ambito l’analisi del comportamento dei danneggiati e le dinamiche di attivismo del gruppo possono variare in ragione della tipologia del danno, del suo ammontare e della coesione sociale e culturale della classe danneggiata.

Ogni sistema di collective redress deve poi affrontare il tema dei costi delle azioni e delle loro modalità di finanziamento per evitare che oneri e rischi elevati in assenza di adeguati incentivi segnino il fallimento delle azioni collettive.

L’attribuzione all’attore collettivo del potere di rappresentare una classe di danneggiati fa poi sorgere problemi di agency e richiede l’individuazione di strumenti che consentano un adeguato controllo dell’operato del rappresentante della classe affinché non si verifichi un disallineamento tra gli interessi del rappresentato e quelli della classe, con particolare riferimento agli accordi transattivi ed ai vantaggi per l’attore collettivo[21].

La concreta configurazione degli strumenti di collective redress dipende quindi da molteplici scelte politiche di fondo, dal livello di protezione più o meno spinto che l’ordinamento vuole assegnare alle classi dei danneggiati o al danneggiate, e dalla loro coerenza con il sistema economico, culturale e giudiziario nel quale le stesse si inscrivono.

Fatte tali premesse, si può analizzare la nuova disciplina dell’azione di classe.

4. L’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione dell’azione di classe

L’ambito di applicazione dell’azione di classe è regolato dall’art. 840-bis, terzo comma, che ne prevede l’esperibilità “nei confronti di imprese ovvero nei confronti di enti gestori di servizi pubblici di pubblica utilità, relativamente ad atti e comportamenti posti in essere nello svolgimento delle loro rispettive attività”.

Si tratta di un’azione di natura generale per quanto riguarda i soggetti danneggiati, gli illeciti rilevanti ed anche, seppur con qualche limitazione, i potenziali convenuti, individuati nelle imprese e negli enti gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità[22].

E’ quindi azionabile con l’azione di classe ogni illecito posto in essere da imprese e gestori di servizi pubblici, con la sola esclusione delle persone fisiche non imprenditori (si pensi all’amministratore di società e, forse anche ai professionisti) e della pubblica amministrazione che non operi quale gestore di servizi pubblici.

L’art. 840-bis, primo comma, prevede che l’azione di classe è diretta a tutelare i diritti individuali omogenei, senza alcuna limitazione o restrizione soggettiva od oggettiva, come confermato anche dall’attribuzione della legittimazione ad agire a “ciascun componente” della classe. I componenti della classe potranno quindi essere persone fisiche, enti, soggetti giuridici di ogni natura, ed anche società di capitali.

I diritti individuali omogenei possono essere lesi tanto da singoli atti quanto da comportamenti istantanei o continuativi alla sola condizione che siano stati posti in essere nello svolgimento delle attività dell’impresa o dell’ente gestore del servizio pubblico o di pubblica utilità. Si tratta di una precisazione poco chiara che a prima lettura pare limitarsi a ribadire il principio generale di imputabilità di atti e comportamenti al soggetto giuridico, più che individuare una qualche restrizione tra gli atti e comportamenti posti in essere dal convenuto azionabili con l’azione di classe.

L’illecito potrà quindi avere natura contrattuale e riguardare ogni contratto stipulato con i convenuti o extracontrattuale[23] e comprendere ogni comportamento riconducibile a tali soggetti nell’ambito delle rispettive attività, con la conseguente fine del monopolio consumerista degli strumenti di collective redress.

La nuova azione di classe generalista potrà quindi essere esercitata a tutela dei diritti non solo più dei consumatori, ma anche dei lavoratori, dei cittadini che lamentino danni ambientali, dagli investitori, dalle imprese, non solo piccole e medie e anche dagli investitori istituzionali che nell’esperienza statunitense sono tra i principali protagonisti delle securities class actions, ed in generale da ogni soggetto che lamenti la lesione di un proprio diritto individuale ed omogeneo a quelli di una classe di danneggiati.

Non è poi prevista alcuna restrizione con riferimento al valore individuale dei diritti omogenei vantati. Potranno quindi essere fatte valere non solo small claims, ma anche controversie di medio o di elevato valore[24].

In ogni caso, a prescindere dal diritto leso, si deve sempre trattare di pretese “omogenee”. Come enunciato dall’art. 840-bis, primo comma, “i diritti individuali omogenei sono tutelabili anche attraverso l'azione di classe, secondo le disposizioni del presente titolo”. L’omogeneità è poi requisito che il Tribunale deve verificare per dichiarare ammissibile l’azione ai sensi dell’art. 840-ter, quarto comma, lett. b) e che deve nel dettaglio declinare sia con l’ordinanza di ammissibilità, sia con la sentenza che accoglie la domanda che devono definire ai sensi degli artt. 840-ter e 840-sexies, lett. c) “i caratteri dei diritti individuali omogenei (…) specificando gli elementi necessari per l'inclusione nella classe”.

Il legislatore continua a non precisare la centrale nozione di “omogeneità”, già impiegata all’art. 140-bis. cod. cons. (dopo l’eliminazione ad opera del d.l. 1/2012 dell’oscuro e restrittivo riferimento all’identità dei diritti), non risolvendo quindi alcuni tra i problemi applicativi già emersi con particolare riferimento al rapporto tra la parte comune e quella differenziata dei diritti omogenei.

L’impostazione generale dell’azione di classe delineata dalla novella pare consentire un allargamento delle maglie nella valutazione di omogeneità ed il conseguente innalzamento della soglia di ammissibilità delle questioni personali[25]. Mentre ai sensi dell’art. 140-bis cod. cons., il giudizio collettivo doveva concludersi con la liquidazione del danno, con il dubbio, rivelatosi infondato, se anche il danno dovesse essere identico o omogeneo per tutti i class members[26], la nuova azione, prevedendo due fasi distinte di cui la seconda, specificamente regolata per una più accurata valutazione delle questioni personali e specifiche ai singoli aderenti, si presenta del tutto compatibile con classi di danneggiati più composite[27] ed anche con la loro suddivisione in sottoclassi[28]. Mentre il singolo danneggiato potrà far valere i diritti della classe omogenei a quelli azionati con la propria domanda individuale, l’associazione o l’organizzazione rappresentativa potranno individuare la classe, e quindi i caratteri dei diritti individuali omogenei, in astratto sulla base delle allegazioni contenute nel ricorso introduttivo del giudizio[29], quindi con la possibilità di calibrare le richieste risarcitorie e restitutorie in maniera più ampia.

Ai sensi dell’art. 840-sexies la sentenza “accerta che il resistente, con la condotta addebitatagli dal ricorrente, ha leso diritti individuali omogenei”, definisce “i caratteri dei diritti individuali omogenei”, specificando gli “elementi” ed i documenti necessari per l’inclusione nella classe.

L’obiettivo primario dell’azione di classe è certamente l’accertamento dell’illiceità della condotta (il danno evento) che deve essere unitaria o ripetuta ed idonea a danneggiare un gruppo di soggetti. Nell’accertamento dell’illiceità della condotta dovranno prevalere le questioni comuni. L’appartenenza alla classe, che deve essere identificata nella sentenza, così come ogni questione individuale o personale sono invece integralmente demandate alla fase di liquidazione.

La definizione dei caratteri dei diritti individuali omogenei ex art. 840-sexies, lett. c) attiene invece al danno conseguenza, ovvero all’effetto della condotta sulla sfera giuridica e patrimoniale di ogni membro della classe. Con la sentenza che accoglie la domanda il tribunale dovrà quindi individuare i requisiti per l’inclusione nella classe, la tipologia di danno risarcibile (patrimoniale, non patrimoniale), gli elementi per la sua riconducibilità alla condotta illecita e i criteri per la quantificazione.

Va infine segnalato che la novella limita l’applicabilità della nuova disciplina “alle condotte illecite poste in essere successivamente alla data della sua entrata in vigore”, stabilita in un anno dalla pubblicazione della legge, al fine di consentire la predisposizione delle modifiche dei sistemi informativi necessari per il compimento delle attività processuali con modalità telematiche. Tale disposizione, che ricalca il principio di “irretroattività” che ha accompagnato la riforma dell’art. 140-bis del 2009[30], porrà i medesimi dubbi di legittimità costituzionale con particolare riferimento al trattamento diseguale dei diritti conseguenti alle condotte illecite a seconda che i medesimi siano stati lesi prima o dopo il confine del 19 aprile 2020[31]. Tali dubbi paiono ulteriormente rafforzati considerato che i nuovi artt. 840-bis e ss, anche perché collocati nel codice di procedura civile, non creano diritti nuovi ma affiancano ai tradizionali strumenti di tutela individuale, le azioni collettive[32].

Ad una prima lettura si può quindi ritenere che l’obiettivo di allargare l’ambito di applicazione dell’azione di classe sia stato raggiunto in maniera proporzionata e certamente conforme ai principi costituzionali di riferimento[33].

5. La legittimazione ad agire

Legittimati ad agire ai sensi dell’art. 840-bis, primo comma, sono i componenti della classe e le associazioni o le organizzazioni senza fine di lucro i cui obiettivi statutari comprendano la tutela dei diritti individuali omogenei lesi, purché iscritte in un elenco che dovrà essere istituito dal Ministero di Giustizia.

Si è scelta quindi una concorrente legittimazione associativa sul modello europeo ed individuale su quello americano, ovvero un mix tra i due modelli di riferimento. Si tratta di una soluzione originale che ha il chiaro obiettivo di rendere percorribili più modelli alternativi nell’ottica di incrementare le forme e le occasioni di accesso alla giustizia.

Bisogna preliminarmente prendere atto che la legittimazione individuale diffusa non si fonda sull’attivismo dei singoli danneggiati i quali, non avendo interesse ad avviare un’azione individuale, di regola non hanno alcuna intenzione di sostenere i maggiori costi e rischi di un’azione collettiva[34]. La legittimazione individuale presuppone invece l’assegnazione di specifici incentivi ai difensori della classe che sono così portati a rappresentare e ad organizzare le azioni collettive, con organizzazione e spirito imprenditoriale diretto alla massimizzazione del profitto[35]. Ne è l’evidente riprova non solo il ruolo degli studi legali statunitensi, ma anche l’esperienza italiana nell’applicazione dell’art. 140bis cod. cons: in assenza di adeguati incentivi per i difensori della classe la maggior parte delle azioni sono state promosse in forza di un mandato conferito ad un’associazione rappresentativa dei consumatori e degli utenti e pressoché mai da attori individuali.

Il nuovo art. 840-bis attribuisce ad “associazioni” ed “organizzazioni” una legittimazione ad agire piena e non più vincolata al mandato conferito dal singolo danneggiato. L’art. 196-ter delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile delega il Ministero della Giustizia di concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico a prevedere con decreto i requisiti per l’iscrizione nell’elenco previsto all’art. 840-bis tra i quali vengono precisati “la verifica delle finalità programmatiche, dell’adeguatezza a rappresentare e tutelare i diritti omogenei azionati e della stabilità e continuità delle associazioni e delle organizzazioni stesse, nonché la verifica delle fonti di finanziamento utilizzate”.

Il riferimento ad associazioni e a non meglio definite organizzazioni, in luogo di associazioni e comitati di cui all’art. 140-bis pare giustificato dal raccordo con la disciplina del codice del terzo settore, d.lgs 117/17 che individua diversi enti dotati di soggettività giuridica e privi di finalità lucrative[36]. In ragione dei principi contenuti all’art. 196-ter c.p.c. può invece dubitarsi che ai comitati, ovvero enti sorti per uno specifico concreto obiettivo di tutela, possa essere generalmente riconosciuta la stabilità e la continuità delle attività.

La soluzione adottata pare prestarsi a due rilievi critici solo in parte risolvibili dall’emanando decreto ministeriale.

Innanzitutto pare inopportuno il mancato raccordo tra i vari elenchi o albi nazionali per le associazioni rappresentative degli interessi collettivi ed il nuovo elenco che dovrà essere regolato con il decreto del Ministero della Giustizia. Una volta accertata la rappresentatività di un’associazione per le attività di rappresentanza e tutela sostanziali, sarebbe forse stato coerente estenderla di diritto all’esercizio delle azioni collettive, ovvero agli strumenti per la tutela di quegli stessi diritti per i quali l’ordinamento già riconosce la rappresentatività dell’ente esponenziale.

Non viene poi chiarito se la rappresentatività delle associazioni legittimate sia accertata in via amministrativa con l’iscrizione nell’albo previsto all’art. 840-bis, o se invece spetti al Tribunale il quale, in sede di valutazione di ammissibilità dell’azione, ai sensi dell’art.  840-ter, quarto comma, lett. c) deve verificare se “il ricorrente non appare in grado di curare adeguatamente i dritti omogenei tutelabili ai sensi dell’art. 840-bis”. Pare preferibile ritenere che tale requisito sia pensato principalmente per l’attore collettivo individuale e non per l’associazione per la quale lo scrutinio giudiziale di rappresentatività potrà tutt’al più riguardare la riconducibilità dei diritti individuali fatti valere con l’azione di classe alle finalità statutarie dell’associazione, ma non l’adeguatezza strutturale dell’ente, già oggetto di verifica amministrativa.

Ad una prima analisi della legittimazione ad agire della nuova azione di classe si può ritenere che il legislatore abbia cercato una soluzione originale che farà convivere l’esperienza dell’attore collettivo (associazioni ed organizzazioni) e la legittimazione diffusa di origine statunitense. La riforma pare chiaramente diretta a consentire il potenziale sviluppo di entrambi i modelli e del maggior numero di azioni esercitabili, con il limite forse di non differenziare alcuni tratti della disciplina per meglio calarli nel contesto dell’attore individuale o associativo.

La soluzione adottata potrà consentire una sorta di “laboratorio di analisi” degli strumenti di tutela collettiva nel quale, a fronte di una disciplina sostanzialmente unitaria, si potranno mettere a confronto l’effettività ed i possibili abusi dell’azione collettiva individuale e di quella associativa.

6. Il procedimento ed il regime probatorio

La nuova azione di classe si articola in tre distinte fasi: (i) il giudizio di ammissibilità, (ii) la decisione della causa nel merito e (iii) la fase di liquidazione.

La struttura del procedimento pare rispondere a esigenze tra loro differenti: verificare e bloccare sul nascere azioni infondate o comunque avviate da attori inadeguati a rappresentare la collettività, velocizzare quanto più possibile il procedimento, separare nettamente le questioni comuni a tutta la classe, ed in primis l’accertamento dell’illecito e la definizione dei caratteri dei diritti individuali omogenei, da valutare nella fase di merito, dalle questioni personali e da quelle relative alla quantificazione del danno o degli obblighi restitutori che attengono invece alla fase di liquidazione.

Se la prima fase si pone in chiara linea di continuità con le scelte operate con l’art. 140-bis cod. cons., non v’è dubbio che la terza fase, diretta alla liquidazione del danno, rappresenti la vera novità per la tutela collettiva risarcitoria. Si tratta, forse, di un ritorno all’antico in quanto la liquidazione del danno è congeniata sulla falsa riga della prima e più risalente procedura latu sensu di classe, qual è l’accertamento del passivo nelle procedure concorsuali, ove viene in gioco la massa (o classe) dei creditori[37].

L’art. 840-quinques contiene tre disposizioni dirette ad agevolare la gestione della fase istruttoria dell’azione di classe. Innanzitutto si prevede che “il tribunale, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del giudizio”. Tale norma pare delineare ampi poteri istruttori e d’ufficio da parte del tribunale, giustificati proprio in ragione delle finalità collettive dell’azione e della necessità di un giudizio accurato che non si limiti a recepire gli esiti del duello tra i contendenti, ma che consenta invece al giudice la ricerca della verità storica sugli illeciti a dimensione collettiva.

Sotto tale angolo visuale pare doversi leggere anche la disciplina dell’ordine di esibizione che il Tribunale può accogliere a seguito di una motivata istanza del ricorrente nella quale siano indicate le prove nella disponibilità del convenuto, sufficienti a sostenere la domanda[38]. Come noto, la disclosure rappresenta uno dei profili di maggior rilievo delle class action americane, diretto a riequilibrare, almeno sul piano probatorio, la disparità delle armi tra attore e convenuto. Bisognerà  verificare dalle prime applicazioni della novella se la disciplina speciale dell’ordine di esibizione contenuta all’art. 840-quinques potrà essere più efficace di quella generale di cui all’art. 210 c.p.c. spesso negata nel contenzioso individuale[39].

Sempre nell’ottica di facilitare gli oneri probatori dell’attore collettivo, l’art. 840-quinques, quarto comma precisa, con una disposizione che pare voler calare il processo in una dimensione adeguata alla sua natura collettiva, che “ai fini dell’accertamento della responsabilità del resistente il tribunale può avvalersi di dati statistici e di presunzioni semplici”. Ad una prima lettura si può rilevare che il riferimento ai dati statistici quale fonte di prova potrà configurare modalità di accertamento della responsabilità del tutto nuove ed incentrate sulla natura non individuale dell’azione di classe. Si tratta certamente di una tra le principali novità della riforma che pone non semplici problemi applicativi, che dovranno essere calibrati alle specifiche caratteristiche di ogni illecito.

La fase di liquidazione del danno si apre con la chiusura della procedura di adesione e ruota attorno al ruolo del rappresentante comune della classe al quale è affidata la redazione del progetto dei diritti individuali omogenei degli aderenti, poi sottoposto alla valutazione del giudice delegato (nominato anch’esso con la sentenza di accoglimento), il quale, ai sensi dell’art. 840-octies, quinto comma, con decreto motivato, condanna il resistente al “pagamento delle somme o delle cose dovute a ciascun aderente a titolo di risarcimento o di restituzione”.

L’intenzione del legislatore di velocizzare i tempi del procedimento viene attuata mediante due previsioni: l’applicabilità del rito sommario di cognizione di cui all’art. 702-bis c.p.c. (l’art. 840-ter, terzo comma precisa che non è ammessa la conversione)e la netta distinzione tra la fase di merito e quella di liquidazione, con l’attribuzione a quest’ultima delle decisioni sulle domande di adesione, in precedenza lasciate alla sentenza collettiva ed idonee a creare un rallentamento nella decisione del ricorso. La sentenza non decide sulle domande di adesione proposte successivamente all’ordinanza di ammissibilità. La decisione che accoglie l’azione di classe deve infatti sempre contenere un capo di accertamento in ordine alla lesione dei diritti individuali dei danneggiati, specificando i caratteri dei diritti violati e gli elementi per l’inclusione di ogni singolo danneggiato nella classe che voglia avvalersi della sentenza collettiva e della procedura di liquidazione del danno disciplinata dagli artt. 840-octies e ss. Le uniche valutazioni individuali riguardano le domande proposte dal ricorrente persona fisica danneggiata che abbia proposto il ricorso che, come si è visto, vengono decise con la sentenza.

Senza poter in questa sede affrontare i molti profili processuali ed applicativi posti dalle nuove norme[40], la distinzione tra la fase di merito, destinata alla trattazione delle questioni comuni e quella di liquidazione, nella quale si può formare il contraddittorio sulle questioni individuali, pare apprezzabile in quanto idonea ad allargare l’ambito di applicazione dell’azione collettiva risarcitoria ai casi nei quali, pur in presenza di un medesimo illecito, gli effetti dannosi si presentino in maniera differenziata ed individualizzata per la quantificazione del danno (si pensi ad esempio ai danni conseguenti alla messa in commercio di un prodotto difettoso).

7. L’efficacia soggettiva della decisione: il rinnovato opt-in.

L’efficacia soggettiva della sentenza che accoglie la domanda collettiva è uno dei profili centrali della disciplina di ogni sistema di collective redress. La nuova azione di classe, seguendo la linea tracciata dall’art. 140-bis, adotta il meccanismo dell’opt-in, incentrato sull’adesione del singolo danneggiato.

Come precisato all’art. 840-bis, quarto comma l’azione di classe non pregiudica l’avvio di azioni individuali e la sentenza di accoglimento può essere fatta valere nella procedura di liquidazione solo da coloro che abbiano aderito e non abbiano revocato l’adesione prima che il decreto di liquidazione sia divenuto definitivo nei loro confronti (art. 840-undecies, u.c.).

La principale differenza rispetto all’azione di classe consumerista di cui all’art. 140-bis cod. cons riguarda i tempi dell’adesione che è consentita non solo successivamente al superamento del filtro di ammissibilità (art. 840-quinques,primo comma), ma anche dopo la sentenza che accoglie l’azione di classe (art. 840-sexies, primo comma, lett.e)[41]. L’intento del legislatore è chiaramente di incentivare l’adesione all’azione di classe e di renderla possibile a risultato raggiunto (o quasi[42]), ovvero anche successivamente all’accoglimento della domanda.

Ai sensi dell’art. 840-quinques, primo comma,con l’ordinanza che dichiara ammissibile l’azione di classe, il tribunale fissa un termine (tra i 60 ed i 150 giorni) per l’adesione all’azione, individuando “i caratteri dei diritti individuali omogenei” ed i requisiti per l’inclusione nella classe. Analogo provvedimento connota la sentenza di accoglimento dell’azione di classe che, ai sensi dell’art. 840-sexies, primo comma, lett. e) dichiara aperta la procedura, fissando un nuovo termine non inferiore a 60 giorni e non superiore a 150 per l’adesione.

Se sono chiare le intenzioni sottostanti all’apertura della procedura di adesione successivamente alla sentenza che accoglie l’azione, potrebbe invece suscitare qualche perplessità la previsione di un’adesione anticipata e di un regime con due finestre di adesione. Si consideri infatti che, ai sensi dell’art. 840-sexies, primo comma, lett. a), la sentenza decide solo sulle domande del o dei ricorrenti, ma non su quelle degli aderenti. Come precisato all’art. 840-quinques, primo comma i diritti di coloro che abbiano aderito dopo l’ordinanza di ammissibilità dell’azione “sono accertati secondo le disposizioni di cui all'articolo 840-octies, successivamente alla pronuncia della sentenza che accoglie l’azione di classe. L’art. 840-sexies, primo comma, lett. e) precisa che con la sentenza il Tribunale può disporre l’integrazione degli atti risultata necessaria per gli aderenti iniziali.

Sulla base del nuovo quadro normativo si potrebbe infatti rilevare che l’apertura della prima finestra di adesione non risponde a specifici interessi dei potenziali aderenti che potrebbero ben attendere la sentenza, provocando invece un rallentamento dell’azione di classe compreso tra i 60 ed i 150 giorni.

A ben vedere l’adesione anticipata conserva una sua specifica funzione. Innanzitutto permette l’inclusione nella classe in un momento più vicino all’illecito; il tempo necessario per la conclusione del giudizio di primo grado potrebbe infatti disincentivare la partecipazione all’azione. Si pensi ai danni di modesta entità che richiedano la conservazione della documentazione contabile o contrattuale per dimostrare il diritto omogeno leso: il decorso di un periodo di tempo eccessivamente lungo dall’illecito, oltre a poter far fin dimenticare dell’esistenza dei diritti risarcitori o restitutori, può rendere difficile reperire la documentazione necessaria o consentire una corretta ricostruzione dei fatti, facendo assumere al danneggiato un atteggiamento di rinuncia. Si consideri inoltre che la promozione dell’azione collettiva non ha in sé alcun effetto interruttivo della prescrizione per la classe, come invece previsto all’art. 11 della Proposta di Direttiva[43], con la conseguenza che la sentenza di accoglimento potrebbe essere pubblicata successivamente al decorso del termine di prescrizione con conseguente rischio di estinzione dei diritti individuali dei potenziali aderenti. Se si considera invece che l’adesione ha gli effetti della domanda giudiziale (cfr. art. 840-septies, sesto comma), l’attore collettivo potrà quindi avere interesse a raccogliere le adesioni anche prima della sentenza per evitare così il rischio di perdere potenziali aderenti o di raccogliere adesioni per diritti prescritti.

8. Costi e incentivi della nuova azione di classe.

Una delle critiche mosse all’impianto dell’azione di classe disciplinata dall’art. 140-bis cod. cons. ha riguardato gli elevati costi per promuovere l’azione collettiva e l’assenza di adeguati incentivi per l’assunzione di tali costi e dei rischi connessi[44].

In particolare si può ricordare che l’art 140-bis, nono comma, cod. cons. prevede che con l’ordinanza con cui ammette l’azione il tribunale fissa “termini e modalità della più opportuna pubblicità”, per agevolare la tempestiva adesione degli appartenenti alla classe, precisando che “l’esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda”. Nell’applicazione di tale disposizione i tribunali hanno quasi sempre disposto la pubblicazione dell’ordinanza su più quotidiani cartacei[45], addossando quindi all’attore un costo significativo[46]. Per contro l’art. 140-bis non prevedeva alcuna disposizione speciale relativa ai costi del giudizio, ed in particolare alle consulenze tecniche ed ai poteri istruttori dell’attore collettivo. L’unica disposizione particolare riguarda la liquidazione delle spese di soccombenza per la quale è ammesso un aumento fino al triplo del compenso, altrimenti dovuto (cfr. art. 4, decimo comma, D.M 55/14).

La nuova azione di classe tiene conto di tali critiche e delinea un quadro normativo diretto, quantomeno nelle intenzioni, a ridurre i costi a carico dell’attore, a facilitare gli oneri probatori e ad inserire incentivi per la liquidazione dei compensi giudiziali per i difensori della classe. Proprio su tale profilo, la riforma, all’indomani dell’approvazione della legge, è stata criticata dalle organizzazioni imprenditoriali che hanno sottolineato il rischio che un sistema premiale per gli avvocati della classe possa prestarsi ad abusi e ad azioni strumentali[47].

Il finanziamento delle azioni collettive è un tema centrale che va al cuore di ogni sistema di collective redress in quanto potenzialmente idoneo a sancirne il successo o il fallimento[48]. In assenza di una disciplina speciale che consenta di far fronte ai costi ed ai rischi del giudizio con adeguati incentivi, anche economici, nessuno dei soggetti coinvolti (l’attore o class representative, il difensore della classe, e la classe dei danneggiati) è portato a decidere di inoltrarsi nelle terre della tutela collettiva risarcitoria.

Con riguardo ai costi dell’azione vengono innanzitutto decisamente circoscritti gli obblighi pubblicitari, individuati esclusivamente nella pubblicazione del ricorso (840-ter, secondo comma), dell’ordinanza di ammissibilità (840ter, quarto comma) e della sentenza (art. 840quinques u.c.) nel portale dei servizi telematici di cui all’articolo 840-ter, secondo comma”. Si tratta di una disposizione certamente opportuna per la dubbia portata comunicativa delle pubblicazioni delle ordinanze sui quotidiani, la cui eliminazione può consentire agli attori collettivi di destinare le corrispondenti risorse ad altri strumenti di comunicazione. La previsione di un’area pubblica accessibile a tutti i cittadini e ai possibili attori collettivi seriali nella quale siano reperibili gli atti fondamentali dell’azione di classe (ricorso, ordinanza di ammissibilità e sentenza) e le proposte di accordi transattivi (cfr. art. 840-quaterdecies) pare rispondere ad esigenze di trasparenza ed anche di controllo sull’operato dei potenziali attori nella gestione della singola azione di classe da parte, non solo dei potenziali aderenti, ma anche degli altri potenziali attori collettivi[49]. In particolare le associazioni e le altre organizzazioni legittimate potranno verificare l’idoneità delle difese svolte con il primo ricorso collettivo e decidere se promuovere una parallela azione di classe con un autonomo ricorso da depositare, a pena di inammissibilità, entro 60 giorni dall’inserimento nel portale del primo ricorso collettivo[50], come previsto dall’art. 840-quater, primo comma.

Per quanto attiene invece ai costi, il legislatore interviene sui compensi dovuti agli ausiliari del giudice, assegnando al convenuto l’obbligo di anticipare le spese e l’acconto sul compenso.

Non pare invece chiara la previsione di un “fondo spese” a carico degli aderenti. L’art. 840-sexies, primo comma lett. h) prevede che la sentenza di accoglimento determini “ove necessario”, l'importo che ogni aderente, compresi coloro che abbiano già aderito all’azione dopo l’ordinanza di ammissibilità ex art. 840-quinquies, deve versare “a titolo di fondo spese”, stabilendo le modalità di versamento[51]. L’art. 840-sexies, terzo comma, prevede che il giudice delegato in ogni tempo può disporre l'integrazione del fondo spese. Il mancato versamento delle somme rende inefficace l'adesione; l’inefficacia opera di diritto ed è rilevabile d’ufficio.

Anche se solo eventuale (la sentenza determina l’importo dovuto da ciascun aderente “se necessario”) l’imposizione di un fondo spese a carico degli aderenti suscita non poche perplessità in quanto non sono chiari i beneficiari e le finalità di tale imposizione che potrebbe in alcuni casi scoraggiare le adesioni.

L’eventuale imposizione del fondo spese avviene infatti a giudizio oramai concluso con una sentenza di accoglimento, con la conseguenza che non può trattarsi né dei costi per la gestione del giudizio (che è ormai terminato e che seguirà le disposizioni generali e speciali sulle spese di lite), ma nemmeno di quelli di soccombenza, stante l’esito favorevole per la classe dei danneggiati. In assenza di alcuna disposizione speciale sulla devoluzione di tale fondo, pare difficile ricondurne la previsione anche alla fase di liquidazione del danno, considerato che il compenso dovuto al rappresentante comune degli aderenti è già specificamente regolato dall’art. 840-novies.

Gli incentivi per la proposizione dell’azione di classe sono disciplinati all’art. 840-novies rubricato “spese del procedimento”. Tale disposizione prevede innanzitutto che con il decreto che accoglie le domande di adesione il giudice delegato condanni il resistente a corrispondere uno specifico compenso dovuto al rappresentante comune degli aderenti calcolato sulla base di scaglioni suddivisi per il numero degli aderenti con l’applicazione di una percentuale progressivamente decrescente (dal 9% allo 0,5%), calcolata sull’importo complessivo dovuto[52].

L’art. 840-novies, sesto comma, prevede che il giudice delegato, con il decreto con il quale accoglie le domande di adesione, condanna il resistente al pagamento a favore del difensore del ricorrente originario, e di quelli che abbiano successivamente avviato identiche azioni riunite, di un “compenso premiale” determinato con le stesse modalità previste per la remunerazione del rappresentante comune degli aderenti. Trattandosi di un compenso premiale, pare corretto ritenere che ai difensori dei ricorrenti spetteranno anche le ordinarie spese di soccombenza liquidate ai sensi dell’art. 91 c.p.c., con l’aumento fino al triplo, come previsto dall’art. 4 D.M. 55/2014.

La concreta quantificazione dei compensi spettanti ai difensori e al rappresentante comune dipenderà quindi da due parametri: il numero degli aderenti per l’individuazione dello scaglione applicabile e l’ammontare complessivo dovuto a tutti gli aderenti per il calcolo della percentuale prevista. Mentre il secondo elemento può dipendere dalla natura e dalla  tipologia dell’illecito collettivo, e quindi dalla scelta operata in origine dal ricorrente, il numero degli aderenti dipende dal successo dell’azione e dalle conseguenti iniziative di comunicazione dirette a far affluire un elevato numero di adesioni.

Il regime delle spese del procedimento così delineato presuppone quindi l’attivismo di almeno uno tra i soggetti potenzialmente interessati, che dovrebbe coincidere con il destinatario dei benefici e degli incentivi, ovvero i difensori e il rappresentante comune degli aderenti. Non è tuttavia scontato che tali soggetti potranno effettivamente interpretare tale ruolo in quanto i loro margini d’azione dovranno necessariamente fare i conti con i principi deontologici ai quali sono tenuti i difensori e con la qualifica di pubblico ufficiale del rappresentante comune.

Si potrà in particolare porre il problema se l’avvocato possa legittimamente svolgere attività quali ricercare il cliente danneggiato che si presti ad assumere le vesti del ricorrente collettivo, assumersi l’impegno a tenere indenne il ricorrente dalle spese e dai costi, anche di soccombenza e di CTU, avviare e gestire il giudizio, sollecitare le adesioni e quindi pubblicizzare l’azione. La previsione della legittimazione individuale, unita al riconoscimento di un compenso premiale per l’avvocato, calcolato sul numero complessivo di adesioni, presuppone che tali attività siano poste in essere dal difensore dell’attore collettivo che dovrebbe così assumere un ruolo imprenditoriale nella gestione della causa, anticipando i costi e sostenendo i rischi in vista dei ritorni economici. Resta però da verificare se, in assenza di alcuna specifica disposizione, la natura delle azioni collettive poss rendere tali attività compatibili con i principi deontologici che regolano l’attività forense. Vietare ai difensori tali attività rischierebbe infatti di rendere del tutto evanescente la legittimazione individuale che pare essere uno dei punti centrali della nuova disciplina.

Da un diverso angolo visuale, si può invece osservare che l’assegnazione degli incentivi ai soli difensori, e non anche all’attore collettivo associativo, non pare ben coordinata con la decisione di attribuire la legittimazione attiva anche alle organizzazioni rappresentative. Se in presenza di un attore individuale è sempre il difensore della classe il vero propulsore e protagonista dell’azione, la situazione è certamente diversa quando ad agire sia un’organizzazione rappresentativa che non è destinataria di alcun beneficio nonostante i costi e i rischi da sostenere.

Si consideri del resto che la nomina del rappresentante comune degli aderenti è attribuita discrezionalmente al tribunale, senza che sia previsto alcun ruolo dell’organizzazione rappresentativa ricorrente, come sarebbe forse stato opportuno per attribuire tale forma di incentivo al propulsore dell’azione e non ad un professionista terzo.

Non paiono nemmeno puramente astratti i rischi di free riding in quanto il compenso premiale è dovuto a tutti i difensori dei ricorrenti e viene liquidato a prescindere dalle adesioni singolarmente raccolte, con la conseguenza che alcuni danneggiati o enti rappresentativi (o forse per entrambi i loro difensori), potrebbero decidere di rimanere inerti, di non raccogliere le adesioni, nella speranza di poter sfruttare passivamente ed opportunisticamente l’operato degli altri, più seri, ricorrenti.

Alla luce delle considerazioni che precedono non pare corretto ritenere che la novella attribuisca agli avvocati della classe compensi eccessivi o inopportuni. Il rischio è forse quello di una loro non ottimale allocazione.

8. Small e non viable claims, un’occasione persa?

La decisione di sottoporre ogni illecito seriale lesivo di diritti individuali omogenei di serie al meccanismo dell’adesione pare essere il profilo di maggiore criticità della riforma che non tiene conto dell’eterogeneità degli illeciti collettivi per le caratteristiche della classe[53] o per la tipologia dell’illecito[54], e soprattutto delle dinamiche comportamentali dei danneggiati, connotate dai problemi di azione collettiva[55] che si acuiscono per i gruppi latenti, ovvero disomogenei[56].

La soluzione adottata si ispira apertamente al sistema francese che a partire dal 2014, con la loi 14 octobre 2015, n. 2015-1268, ha consentito l’adesione all’azione successivamente alla sentenza di accoglimento[57]. Il legislatore si mantiene però rigidamente nei binari dell’adesione, nonostante lo stesso sistema francese, altri Stati Membri e la Proposta di Direttiva abbiano messo in discussione l’efficacia dei sistemi di opt-in puri[58]. Dopo una netta presa di posizione ad opera della Raccomandazione dell’11 giugno 2013 della Commissione che individuava quale regime di default quello dell’adesione[59], sono emersi in alcuni ordinamenti approcci diversi che consentono che la scelta tra l’uno e l’altro sistema sia determinata in ragione delle specifiche caratteristiche del caso concreto. Su questa linea pare conformarsi anche la proposta di Direttiva relativa alle azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori pubblicata nell’aprile 2018[60], la quale anche per l’eterogeneità delle discipline nazionali, è connotata da un’elevata flessibilità.

8.1. Opt- in e opt-out: le più recenti tendenze evolutive in Europa.

Il Consumer Rights Act inglese approvato nel 2015[61] attribuisce al giudice il potere di stabilire quale sia il meccanismo di inclusione dei soggetti (opt-in[62] o opt-out[63]) più adeguato al caso concreto. Nell’effettuare tale scelta il giudice deve valutare se, avendo riguardo a tutte le circostanze, ivi incluso l’ammontare stimato del danno per ciascun membro della classe, l’opt-in sia una scelta praticabile[64]. Tali poteri sono controbilanciati dalle prerogative di controllo della Corte in ordine all’opportunità di azionare un procedimento collettivo ed alla capacità del class representative di curare gli interessi dei class members[65].

Anche in Belgio la legge 28 marzo 2014, n. 25 ha introdotto nel Code de droit économique “l’action en réparation collective” che, come il Consumer Rights Act britannico, segue un modello flessibile[66]. Il giudice può infatti decidere quale sia il meccanismo di inclusione dei singoli danneggiati che meglio si adatta al caso concreto, se di opt-in o di opt-out. L’opt-in rimane, tuttavia, l’unica opzione per i consumatori non residenti in Belgio e qualora il giudizio abbia ad oggetto il risarcimento di danni alla persona o danni morali[67].

In Francia la legge del 17 marzo 2014 ha introdotto la nuova “action de groupe”, che ha sostituito l’action en representation conjointe, introdotta nel 1992 e rivelatasi fallimentare.

L’action de group può essere esercitata nelle forme ordinaria e semplificata[68]. L’azione ordinaria alla quale si è apertamente ispirata la nuova disciplina italiana prevede che l’adesione possa essere successiva alla sentenza che decide il merito dell’azione collettiva[69]. L’azione di gruppo semplificata è invece esercitabile qualora l’identità e il numero dei consumatori danneggiati sia conosciuto, e il pregiudizio da essi subito sia identico[70]. In tale ipotesi il giudice può decidere di condannare l’impresa a indennizzare direttamente i singoli consumatori, condannando il convenuto a comunicare loro la decisione affinché possano accettare l’indennizzo accordato nella sentenza collettiva[71].

Si tratta di un’azione che prescinde dal tradizionale opt-in e si basa su un meccanismo (diverso anche dall’opt-out) in forza del quale i consumatori possono beneficiare di un risarcimento del danno già accertato anche nel quantum in un processo che si è svolto senza la loro partecipazione[72]. L’azione semplificata, seppur inquadrata tra i meccanismi di opt-in, non prevede l’adesione del danneggiato ad un giudizio avviato da terzi, ma la dichiarazione di volersi avvalere della sentenza collettiva, attività per altro necessaria per poter ricevere l’indennizzo liquidato.

La vera linea di confine con il sistema di opt out riguarda piuttosto la posizione del convenuto che, in caso di sentenza di rigetto o di accoglimento solo parziale della domanda, non può opporre la decisione a sé favorevole ai consumatori che non abbiano dichiarato di accettare la proposta i quali, pur non potendo beneficiare della sentenza collettiva, possono agire con un’ordinaria azione individuale[73].

In Norvegia la decisione sul meccanismo di estensione soggettiva degli effetti della sentenza è rimesso alla discrezionalità del giudice il quale deve riservare il meccanismo di opt-out a quelle controversie con pretese talmente modeste che non sarebbero fatte valere con azioni individuali[74].

In Danimarca[75] il legislatore ha individuato una somma limite al di sotto della quale si presuppone che i danneggiati non agiscano individualmente, con conseguente ammissibilità del meccanismo dell’opt-out.

8.2. La Proposta di Direttiva della Commissione Europea di aprile 2018.

La proposta di direttiva presentata ad aprile 2018[76], prendendo atto del variegato quadro legislativo dei diversi Stati Membri, segna un chiaro ripensamento del modello dell’opt-in quale configurazione di default dell’azione di classe raccomandata agli Stati Membri. In linea con la Raccomandazione del 2013 la legittimazione ad agire non è riconosciuta ai singoli appartenenti alla classe ma ad enti legittimati senza fine di lucro, costituiti secondo la legge degli Stati Membri, per la tutela delle disposizioni del diritto dell’Unione contemplate nella direttiva. In particolare l’art. 4, terzo comma prevede che in ogni caso gli Stati membri debbano garantire che le associazioni dei consumatori e gli organismi pubblici indipendenti siano riconosciuti quali enti legittimati.

L’art. 6, primo comma, consente espressamente che gli Stati membri possano disciplinare le azioni rappresentative risarcitorie o di accertamento prescindendo da un mandato, quale l’adesione dei singoli consumatori danneggiati.

La proposta di Direttiva (art. 6 secondo e terzo comma), con un approccio pratico e nella consapevolezza della diversità degli illeciti collettivi, distingue tra procedimenti complessi per i quali gli Stati Membri possono consentire provvedimenti di accertamento o di condanna generica qualora la quantificazione del danno possa presentare elementi di complessità per la diversificazione della classe e del danno, e procedimenti destinati a concludersi necessariamente con un provvedimento di condanna. Parrebbe quindi riconoscersi che, per consentire un’ampia tutela degli interessi collettivi, i meccanismi di collective redress possano assumere configurazioni variabili conseguenti al rapporto tra questioni comuni alla classe ed individuali ad ogni singolo danneggiato.

In particolare l’art. 6, terzo comma lett a) prevede che il provvedimento debba essere necessariamente di condanna specifica, e non generica o di mero accertamento, quando i soggetti danneggiati siano identificabili ed abbiano subito “danni comparabili provocati dalla stessa pratica relativa a un periodo di tempo o a un acquisto”. In queste situazioni, che potremmo definire ad omogeneità marcata, si precisa che il mandato del singolo danneggiato non costituisce condizione per avviare l’azione, con conseguenti ampi margini di discrezionalità degli Stati Membri nella concreta configurazione dell’azione collettiva.

Per assicurare l’effetto di deterrenza, anche a prescindere dall’effettivo risarcimento dell’illecito, per i danni di piccola entità relativamente ai quali non sarebbe “proporzionato” ripartire il danno tra gli aventi diritto, l’art. 6, terzo comma lett. b) impone agli Stati Membri di consentire un’azione collettiva risarcitoria che, oltre a non richiedere il mandato del singolo danneggiato, consenta la destinazione dell’indennizzo ottenuto a finalità pubbliche per la tutela dei consumatori.

8.3. Un caso emblematico: la fatturazione a 28 giorni e l’intervento dell’Agcom.

Un caso emblematico che può consentire di valutare l’effettività degli strumenti collettivi risarcitori si è presentato di recente con riguardo alla vicenda della fatturazione a 28 giorni dei servizi di telefonia fissa.

L’Autorità Garante delle Comunicazioni con la Deliberazione 121/17/CONS ha vietato agli operatori della telefonia fissa di offrire contratti con rinnovo e fatturazione per periodi inferiori al mese. Tutte le principali compagnie telefoniche nei mesi precedenti avevano infatti modificato le proprie condizioni contrattuali prevedendo il rinnovo e la fatturazione ogni 4 settimane o 28 giorni a fronte del medesimo prezzo unitario per periodo di rinnovo. Nonostante il divieto introdotto dall’Agcom, tutte le compagnie coinvolte hanno impugnato la Deliberazione 121/17/CONS ritenendola illegittima e hanno continuato ad applicare periodi di rinnovo e fatturazione ogni 28 giorni fino al mese di aprile del 2018, momento nel quale è entrato in vigore analogo divieto previsto dalla legge 172/2017. Il TAR Lazio ha respinto i ricorsi presentati dalle compagnie[77]. L’applicazione delle condizioni contrattuali è stata inibita anche dal giudice civile che, ai sensi dell’art. 140 cod. cons., ha accertato la contrarietà del comportamento agli interessi collettivi dei consumatori, imponendo una serie di misure ripristinatorie informative, dirette tra l’altro a comunicare alla collettività dei consumatori i diritti restitutori conseguenti all’illecito[78].

Tale vicenda rappresenta un tipico ed emblematico caso di small e non viable claims: la condotta ha coinvolto tutti i clienti delle compagnie, titolari di utenze telefoniche fisse, ovvero milioni di consumatori, con un danno collettivo di rilevante entità che può essere stimato in circa un miliardo di euro, ma con un danno individuale contenuto, che può essere mediamente quantificato in circa 30 euro, pari all’8,5% di quanto corrisposto per il servizio nel periodo giugno 2017 – aprile 2018. Si tratta certamente di un illecito connotato da un elevato grado di omogeneità delle posizioni lese che potrebbe essere fatto valere con l’azione di classe prevista all’art. 140-bis, e che, in assenza del regime transitorio, sarebbe astrattamente azionabile anche ai sensi dell’art. 840-bis. Per un illecito con queste caratteristiche il regime dell’opt-in appare in concreto inidoneo a consentire un risarcimento del danno pari, o comunque vicino, al profitto illecito. Pare infatti poco realistico che milioni di cittadini si attivino, spendano tempo e risorse, pur modeste, per recuperare qualche decina di euro. In simili casi l’apatia razionale ed il rapporto costi benefici determinano indubbiamente un generale comportamento passivo dei consumatori danneggiati.

A fronte di tale situazione l’Agcom è intervenuta con strumenti di public enforcement che sembrano idonei a consentire un adeguato ristoro collettivo. In particolare l’Autorità ha imposto alle compagnie di posticipare la fatturazione per un numero di giorni pari a quelli erosi dall’anticipata fatturazione a 28 giorni[79]. Senza poter in questa sede ripercorrere nel dettaglio la saga giudiziaria che da due anni vede contrapporsi l’Agcom e le compagnie telefoniche, si può rilevare che la Delibera dell’Autorità, la cui validità è stata confermata prima dal Tar[80] e successivamente seppur nella fase cautelare dal Consiglio di Stato[81], pare idonea ad assicurare un adeguato risarcimento collettivo ed il conseguente effetto di deterrenza. Innanzitutto riguarda tutta la clientela e prescinde da ogni richiesta o comportamento attivo dei soggetti danneggiati. La posticipazione della fatturazione, pur non rappresentando un ristoro monetario, ma una forma di restitutio in integrum o di risarcimento in forma specifica, opera infatti in via del tutto automatica in quanto le compagnie dispongono di tutti gli elementi necessari per individuare i destinatari del provvedimento, per effettuare il conteggio dei giorni erosi e per attuare la posticipazione della fatturazione.

Pur in attesa dell’imminente decisione di merito da parte del Consiglio di Stato chiamato a valutare la legittimità delle deliberazioni  che impongono la restituzione dei giorni erosi, si può comunque rilevare che l’intervento dell’Agcom può rappresentare un modello di tutela nuovo e concorrente con gli strumenti di private enforcement, idoneo a superare molti degli ostacoli sui quali possono invece fermarsi le azioni di classe. L’azione dell’Autorità è stata infatti molto rapida e potrebbe consentire la definizione dei procedimenti amministrativi in circa due anni dall’illecito a fronte di una durata dell’azione di classe anche superiore ai dieci anni. Allo stesso tempo, come si è visto, si è trattato di un intervento altamente efficace in quanto idoneo ad indennizzare tutta la classe indipendentemente dalla necessità di un comportamento attivo dei danneggiati. Anche i costi ed i rischi di abuso paiono trascurabili proprio per la natura pubblica dell’Autorità.

8.4. Conclusioni

Per gli illeciti di massa con caratteristiche simili a quello appena descritto, nei quali il pregiudizio individuale sia contenuto, pur a fronte di un danno collettivo di rilevante entità, ovvero per le non viable claims, il sistema dell’adesione non consente un efficiente risarcimento dei danni in quanto solo una minoranza dei danneggiati si attiva per agire in giudizio[82]. Il comportamento del singolo danneggiato è spesso connotato da apatia razionale (il danneggiato non affronta costi che non siano controbilanciati da risultati sperati e non pone in essere azioni dai risultati incerti[83]), dalla tendenza all’inerzia e alla conservazione dello status quo, nonché dall’avversione per le perdite, idonea a neutralizzare ogni speranza di guadagni[84].

L’apatia razionale del danneggiato è in ogni caso determinante per la configurazione di entrambi i sistemi di opt-in e di opt-out. Mentre per questi ultimi l’inerzia è il fattore che segna un modesto tasso di autoesclusioni dalla classe[85], sancendone il successo, nei sistemi caratterizzati dall’opt-in, invece, è invece proprio l’inerzia o la conservazione dello status quo a decretarne la scarsa efficienza.

Se si considera che in molte di queste controversie il danno è spesso uguale per tutti i danneggiati o comunque calcolabile sulla base di criteri matematici ed il convenuto è in possesso delle informazioni necessarie per individuare i danneggiati e per quantificare i diritti risarcitori o restitutori, il risarcimento collettivo potrebbe ben prescindere dall’adesione dei singoli componenti della classe, come emerge dai più recenti interventi normativi a livello statale ed europeo in precedenza brevemente delineati. Un sistema basato sull’adesione in presenza di danni atomizzati e diffusi tra milioni di soggetti non può avere un adeguato effetto di deterrenza in quanto i vantaggi derivanti dall’illecito saranno comunque sempre superiori ai costi che l’impresa scorretta dovrà affrontare anche per difendersi in una class action[86].

Ad una prima lettura, ed in attesa delle applicazioni giurisprudenziali, pare che il modello italiano di collective redress possa meglio adattarsi alle viable claims, ovvero a quelle situazioni nelle quali l’ammontare del danno e la coesione della classe consentono una più efficiente gestione del meccanismo delle adesioni. Per questa tipologia di illeciti, si registrano significativi passi in avanti sotto il profilo dei costi, degli incentivi, della disciplina probatoria, dell’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione, nonché della disciplina dell’adesione e della fase di liquidazione.

Restano però sprovviste di una concreta ed effettiva tutela le non viable claims che non sono sottoposte a deroghe o ad una disciplina speciale che tenga in adeguata considerazione la difficoltà e la concreta impossibilità di adesioni di massa che consentano che il risarcimento del danno liquidato sia quantomeno non inferiore a quello complessivamente subito dalla classe. In definitiva proprio quello che sembra essere il terreno di elezione delle class action pare precluso alla nuova azione di classe generalista prevista dagli artt. 840-bis e ss. c.p.c.